Uitspraak
Rolnummer: 22-001103-09
Parketnummer: 09-755103-03
Datum uitspraak: 19 april 2013
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 17 februari 2009 in de strafzaak tegen de verdachte:
[naam],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1960,
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 8 december 2010 en van 3 en 5 april 2013.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte van het onder 1 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 2, 3, 4 primair en 5 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden met aftrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Voorts is de opheffing van het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis bevolen.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Omvang van het hoger beroep
Het hoger beroep is ingevolge het bepaalde bij artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering niet gericht tegen de in eerste aanleg gegeven vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde. Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding. Van die dagvaarding is een kopie in dit arrest gevoegd.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 2, 3, 4 primair en 5 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden met aftrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
Ter terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman - op gronden als nader vermeld in de pleitaantekeningen - bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte dient te worden verklaard nu sprake is van tunnelvisie, onvolledig onderzoek en een aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn. Daarnaast is de niet-ontvankelijkheid bepleit ter zake van het onder 4 ten laste gelegde, nu ten aanzien hiervan de vervolgingsuitsluitingsgrond van artikel 69 lid 4 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) van toepassing is.
Het hof overweegt ten aanzien van laatstgenoemde vermeende vervolgingsuitsluitingsgrond als volgt. Daargelaten de omstandigheid dat deze uitsluitingsgrond blijkens de wetstekst uitsluitend ziet op het tweede lid van artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht - en mitsdien uitsluitend in verband gebracht zou kunnen worden met het onder 4 subsidiair ten laste gelegde - blijkt uit de memorie van toelichting bij artikel 69 lid 4 van Pro de AWR dat deze uitsluitingsgrond niet in aanmerking komt indien in het concrete geval van dezelfde (mogelijk) valse of vervalste stukken niet alleen tegenover de fiscus maar ook tegenover derden - in deze zaak mogelijk het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) en opdrachtgevers - gebruik is gemaakt. In beginsel kan het openbaar ministerie de verdachte dus ter zake van de onder 4 tenlastegelegde feiten op grond van artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht vervolgen.
Aan de overige verweren strekkende tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging zal het hof om proces-economische redenen - gelet op de hierna te nemen beslissingen - voorbijgaan.
Voorwaardelijk verzoek
Ter terechtzitting van 3 april 2013 heeft de raadsman verzocht om het doen uitvoeren van nader onderzoek naar het destijds door de Belastingdienst ingenomen standpunt met betrekking tot de belastingplicht van enige medeverdachten. Dit verzoek is ter zitting afgewezen. Ter zitting van 5 april 2013 heeft de raadsman het verzoek herhaald. Omdat er reeds onderzoek is verricht waarin voldoende duidelijke informatie is gegeven over de fiscaliteit van deze personen, en er - mede gelet op navolgende beslissing in deze zaak - geen noodzaak, noch belang, voor de verdediging is voor nader onderzoek, wijst het hof het nieuwe verzoek eveneens af.
Vrijspraken
Het hof overweegt op grond van het verhandelde ter terechtzitting en de inhoud van het dossier dat in het bijzonder aandacht moet worden gegeven aan de beoordeling van de geloofwaardigheid, de betrouwbaarheid en de aannemelijkheid van de getuigen- en verdachtenverklaringen in deze zaak, in het bijzonder - gelet op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd - van die van medeverdachte [betrokkene 1] en na te noemen vier betrokkenen. Gebleken is dat de door getuigen en medeverdachten bij het UWV afgelegde verklaringen in een aantal gevallen afwijken van verklaringen die zij in een ander stadium hebben afgelegd, bijvoorbeeld bij de rechter-commissaris en ter terechtzitting. Ten aanzien van verschillende verklaringen acht het hof het niet onwaarschijnlijk dat beïnvloeding door andere betrokkenen invloed heeft gehad op hetgeen is verklaard. Een kritische en nauwkeurige afweging bij de waardering van het bewijs is daarom eens te meer geboden.
Feiten 2 en 3
Ter zake van de verwijten dat de verdachte opzettelijk niet heeft voldaan aan zijn verplichting om opgave te doen van het loon van zijn werknemers en dat hij aangiften loonbelasting en premie volksverzekeringen onjuist heeft gedaan, acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan wetsovertreding, nu het hof niet vast kan stellen dat hij er niet redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat in de ten laste gelegde periode de werkzaamheden werden verricht door zogenaamde zelfstandigen zonder personeel (zzp-ers) die beschikten over een zogenaamde verklaring arbeidsrelatie (hierna: Var-verklaring) op grond waarvan het inkomen als winst uit onderneming kon worden aangemerkt en niet als aan te geven loon zoals bedoeld in de tenlastelegging.
De vier betrokkenen hebben zelf verklaringen afgelegd die er op wijzen dat zij met de verdachte hadden afgesproken om (alleen) als zzp-er voor hem te werken. Zo heeft [betrokkene 2] verklaard dat hij al eerder eigenaar van ondernemingen is geweest, zich had ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en als zzp-er had gewerkt en dat hij in 2004 van de verdachte het voorstel kreeg om als zzp-er bij hem werken af te rijden, werkbonnen op te halen en materialen te brengen, welk voorstel later wijzigde in het voorstel ook de straatmakers te verzorgen - hetgeen hij ook daadwerkelijk heeft gedaan, zo is af te leiden uit zijn verklaring dat hij mensen benaderde om te gaan werken wanneer de verdachte een opdracht had aangenomen.
Verlinden heeft onder ede voor de rechter-commissaris verklaard dat hij met de verdachte had afgesproken dat hij via zijn connecties werk zou zoeken en dat hij (alleen) geld zou krijgen als hij werk zou binnenhalen.
[Betrokkene 3] heeft in zijn verklaring laten weten dat hij een eigen bedrijf had, waarmee hij in periodes waarin hij ruzie met de verdachte had, voor anderen werkte.
[Betrokkene 4] heeft verklaard dat hij door [betrokkene 5] is benaderd om zich in te schrijven met een eigen bedrijf om (naar het hof begrijpt: vanuit dat eigen bedrijf) straatwerkzaamheden voor de verdachte te gaan verrichten.
Uit het meer recent opgemaakte aanvullende proces-verbaal van de Belastingdienst d.d. 22 september 2011 blijkt onder meer dat [betrokkene 4] en [betrokkene 3] in de ten laste gelegde periode door de fiscus voor winst uit onderneming zijn belast en dat voor alle vier betrokkenen Var-verklaringen waren aangevraagd en, voor zover na te gaan, ook afgegeven.
Op grond van een en ander is naar het oordeel van het hof niet vast te stellen dat de verdachte wist of redelijkerwijs moest kunnen begrijpen dat de vier betrokkenen als werknemers zouden moeten worden aangemerkt.
Op grond van diverse stukken en verklaringen is aannemelijk dat er in de ten laste gelegde periode (ook) door andere personen dan voornoemde vier betrokkenen als zzp'er in opdracht van de verdachte werkzaamheden zijn verricht. Op grond van de stukken van het dossier kan echter - nu louter vermoedens worden geuit - niet worden vastgesteld dat de verdachte wist of redelijkerwijs moest kunnen begrijpen dat zij als werknemers zouden moeten worden aangemerkt. Het hof merkt op dat niet is vast te stellen dat de Var-verklaringen van deze personen vals waren.
Het dossier bevat voorts informatie over personen die zijn geadministreerd als zzp'er die in opdracht van (een van) de genoemde vier betrokkenen werkzaamheden hebben verricht. Echter, de betrokkenheid of wetenschap van de verdachte bij/van de aard van de werkafspraken met deze personen (als werknemers of als zelfstandigen) is op grond van het voorhanden dossier niet vast te stellen. Dat sommigen van hen 'waarschijnlijk' met valse Var-verklaringen hebben gewerkt, is daartoe onvoldoende.
Het hof merkt hierbij op dat er wisselend, en daarmee in deze zaak niet overtuigend, is verklaard over de vraag of het de verdachte zelf was - of (één van) de vier betrokkenen - die de bij de vier betrokkenen geadministreerde personen aanzocht en contacten met hen onderhield. Uit de telefoontaps blijkt niet dat de verdachte zelf de mensen aantrok die als zzp-er werden geadministreerd. Uit deze taps valt veeleer af te leiden dat het [betrokkene 3] was die de zzp'ers aan de verdachte presenteerde.
Uit het voorgaande volgt derhalve dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen hetgeen aan de verdachte onder 2 en 3 is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Feit 4
Met betrekking tot de in de tenlastelegging onder a genoemde kopie Var-verklaringen is blijkens het door de FIOD opgemaakte proces-verbaal (AH/02) slechts het vermoeden gerezen dat deze vals zijn. Dit vermoeden is naar het oordeel van het hof onvoldoende om boven gerede twijfel te kunnen vaststellen dat het hier daadwerkelijk om valse of vervalste verklaringen gaat. Voorts ontbreekt het wettig en overtuigend bewijs dat de verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat die verklaringen niet juist waren, en dat hij de opzet had, althans de aanmerkelijke kans aanvaardde, dat hij valse verklaringen verwerkte in de administratie.
Ten aanzien van de (betrokkenheid van de verdachte bij) valsheid van de in de tenlastelegging onder b genoemde kopie identiteitsbewijzen bevat het dossier evenmin voldoende wettig en overtuigend bewijs. De op dit punt belastende verklaring van de medeverdachte [betrokkene 1] is onder ede herroepen tijdens zijn verhoor bij de rechter-commissaris. Het hof ontleent geen bewijs aan de gegevens op de computer van deze medeverdachte nu de bewijswaarde hiervan niet meer toetsbaar is, gelet op de onmogelijkheid van het verzochte (tegen)onderzoek aan de gegevens omdat de computer niet meer beschikbaar is. De verklaring van de boekhouder van de verdachte, waarin deze aangeeft op enig moment volgens hem mogelijk valse identiteitsbewijzen in de administratie van de verdachte te hebben aangetroffen, is naar het oordeel van het hof onvoldoende specifiek met betrekking tot de in de tenlastelegging genoemde identiteitsbewijzen, temeer nu uit deze verklaring tevens blijkt dat de verdachte op de door de boekhouder geconstateerde ongerijmdheden direct actie heeft ondernomen en de boekhouder de valse identiteitsbewijzen, wanneer hij tegen de verdachte daarover een opmerking had gemaakt, later niet meer tegenkwam in de administratie. Nu enig ander bewijs voor de (betrokkenheid van de verdachte bij de) valsheid van de in de tenlastelegging bedoelde identiteitsbewijzen ontbreekt kan naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend worden bewezen dat de verdachte de opzet had, ook niet in voorwaardelijke zin, valse documenten in zijn bedrijfsadministratie op te nemen. Het wettig en overtuigend bewijs ontbreekt dat de verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de genoemde documenten vals of vervalst waren en dat hij deze opzettelijk, of met voorwaardelijk opzet, voorhanden heeft gehad.
In het getapte telefoongesprek waarnaar de advocaat-generaal ter zitting kennelijk verwijst (D/094, gesprek 285) deelt de verdachte slechts mede dat van een stapeltje papieren er één in de computer moet worden gezet dat precies hetzelfde moet kunnen worden opgeroepen als het nodig is en dat [voornaam] maar even weggestuurd moet worden terwijl [voornaam] zijn werk doet. Dit vormt geen bewijs dat de verdachte toen een vals document heeft laten opmaken.
Aangaande valsheid van de in de tenlastelegging onder c genoemde facturen en mandagenstaten is uit het voorliggende dossier evenmin met voldoende zekerheid vast te stellen dat de verdachte hier enige wetenschap van heeft gehad.
Uit het voorgaande volgt dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen hetgeen aan de verdachte onder 4 primair en subsidiair is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Feit 5
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte heeft deelgenomen aan een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband welke het plegen van de in de tenlastelegging genoemde misdrijven tot oogmerk had, zodat de verdachte ook van het onder 5 ten laste gelegde behoort te worden vrijgesproken.
BESLISSING
Het hof:
vernietigt het vonnis - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - en doet in zoverre opnieuw recht;
verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2, 3, 4 primair en subsidiair en 5 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Dit arrest is gewezen door mr. J. Borgesius, mr. J.M. Reinking en mr. G. Dulek-Schermers, in bijzijn van de griffier mr. J.C.A. Verhoef.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 19 april 2013.