Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.076.589/01
Zaaknummer rechtbank : 345964 / HAZA 10-59
arrest van 19 maart 2013
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. C.C. Oberman te Amsterdam,
tegen
Gemeente ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr. J. van den Brande te Rotterdam.
Het vervolg van het geding
1. Voor het verloop van het geding tot dan toe verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 20 december 2011 en de daarin genoemde gedingstukken en proceshandelingen. Bij genoemd arrest heeft het hof de Gemeente toegelaten tot bewijs. De Gemeente heeft daarop de getuige [[getuige], voormalig wethouder bij de Gemeente, naar voren gebracht. In de contra-enquête is [appellant] als getuige gehoord. Partijen hebben daarna ieder nog een memorie na enquête genomen, voorzien van producties. Over de producties van [appellant] heeft de Gemeente zich daarna bij akte uitgelaten. Ten slotte hebben partijen de stukken opnieuw overgelegd en arrest gevraagd.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof blijft bij hetgeen het in eerdergenoemd tussenarrest heeft overwogen en beslist.
3. Kern van de bewijsopdracht is of de Gemeente voldoende heeft ondernomen om [appellant] op de hoogte te brengen van, en daarmee in de gelegenheid te stellen om te reageren op, haar voornemen om de samenwerking met hem te beëindigen. Getuige [getuige] heeft dienaangaande verklaard, voor zover hier van belang:
“Maandagochtend 17 augustus had ik een overleg met de heer [betrokkene] (…). Ik heb met mijn voornemen om de heer [appellant] telefonisch te contacten bewust gewacht tot dit overleg (…). Diezelfde dag (maandag 17 augustus) heb ik na het overleg met de heer [betrokkene] verschillende malen geprobeerd telefonisch in contact te komen met de heer [appellant]. Dat zal drie a vier keer zijn geweest. Ik heb daarbij drie telefoonnummers van de heer [appellant] gebeld, waarvan ik mij herinner dat het ging om één vast telefoonnummer in Parijs en om één mobiel nummer. (..) Er werd toen telkens niet opgenomen. Of ik een voicemail heb ingesproken weet ik niet meer. Er is toen ook niet opgenomen door een secretaresse of telefoniste. Ik heb dus niemand aan de lijn gehad. Die avond heb ik geen telefoontjes meer gepleegd met de heer [appellant]. Die avond heb ik het stuk laten schrijven met het ontslagvoornemen, met de bedoeling om dat in te brengen in de vergadering van dinsdagmiddag. (…) Daarom heb ik de volgende ochtend op dinsdag 18 augustus opnieuw geprobeerd telefonisch contact te krijgen met de heer [appellant]. Ik heb toen, schat ik, twee a drie keer gebeld. (….) Uiteindelijk heb ik in de dagen erna (dat moet dus zijn geweest tussen dinsdagmiddag en vrijdagmiddag) wel telefonisch contact gekregen met een secretaresse in Parijs (..). Maar dat was nadat het besluit op dinsdag was genomen. Toen het besluit werd besproken tijdens de vergadering van dinsdagmiddag heb ik het college gezegd dat ik nog geen contact had kunnen krijgen met de heer [appellant]. Het college was echter van mening dat wij niet langer meer konden wachten vanwege de commotie. (…)
Het klopt dat ik vanaf 13 augustus geen poging heb gedaan om de heer [appellant] te e-mailen of te sms’en, maar dat was omdat ik het belangrijk vond om de heer [appellant] persoonlijk te spreken.”
4. [appellant] heeft op dit punt verklaard:
“Maandagmiddag ontving ik een vriendschappelijke e-mail van [betrokkene 2]. Daarin schreef zij dat zij “sad” was, maar dat zij had gehoord dat in een meeting tussen [universiteit] en de gemeente de beslissing was genomen om mij te ontslaan. Ik leidde daaruit af dat daarmee de beide contracten waren bedoeld, dus van zowel de gemeente als de [universiteit]. Ik heb daarop niet gereageerd, want het was heel duidelijk een persoonlijke e-mail. Ik ben al die tijd goed bereikbaar gebleven. Zowel qua sms-, telefoon- als e-mailverkeer. Ik heb echter toen alleen berichten doorgekregen van journalisten waarop ik ook heb geantwoord. Het ging daarbij om telefoon- en e-mailberichten. Dinsdagochtend kreeg ik een telefoontje van een journalist van [krant] dat hij had gehoord dat ik was ontslagen uit beide posities. Ik heb toen een sms gestuurd naar mevrouw [betrokkene 3] waarin ik haar (…) vroeg of ze mij kon vertellen hoe dat kwam en wat er was gebeurd. (…) Dinsdagochtend en dinsdagmiddag heb ik nog verschillende telefoongesprekken gevoerd maar die waren alleen met journalisten. Ik heb niemand van de gemeente of van [universiteit] gesproken. Pas vrijdag heb ik van de gemeente gehoord.
(…) De heer [getuige] heeft niet gereageerd op [krant] artikel. Ik heb de gehele periode waarin dit speelde van hem niets gehoord, geen “missed calls” ontvangen, geen voicemails, geen sms-berichten, geen e-mails, etc.”
5. Het hof stelt op grond van deze verklaringen vast dat [appellant] niet op het voornemen van de Gemeente om de samenwerking met hem te beëindigen is gehoord. Het moge zo zijn dat getuige [getuige] namens de Gemeente zowel op maandagmiddag 17 augustus, als op dinsdagochtend 18 augustus 2009 meerdere keren heeft geprobeerd [appellant] telefonisch te spreken, maar dat dit niet tot resultaat heeft geleid staat vast, terwijl er voorts geen pogingen zijn ondernomen om [appellant] anderszins, via e-mail of sms, te bereiken voordat het ontslagvoornemen in de collegevergadering van dinsdagmiddag 18 augustus 2009 ter besluitvorming werd ingebracht. De Gemeente heeft tijdens die vergadering tot onvoorwaardelijke beëindiging van het contract besloten, terwijl zij ervan op de hoogte was dat [appellant] nog niet in de gelegenheid was geweest om op het voornemen daartoe te reageren. De enkele omstandigheid dat de Gemeente in het onderhavige geval geen hoorplicht had maakt niet dat de Gemeente zich niet van de bij het voorgenomen besluit betrokken belangen van [appellant] behoefde te vergewissen. Bij de voorbereiding van een besluit dient immers niet alleen de nodige kennis te worden vergaard omtrent de relevante feiten, maar ook die omtrent de over en weer af te wegen belangen. Door met betrekking tot het voorgenomen besluit geen wederhoor toe te passen is [appellant] voor een fait-accompli gesteld en is hem op voorhand de mogelijkheid ontnomen om, gesteld voor de alsnog gebleken onverenigbaarheid van zijn werk bij [omroep] en zijn contract bij de Gemeente, (alsnog) te kiezen voor zijn contract bij de Gemeente en eventueel (alsnog) afstand te nemen van [omroep]. Aldus heeft de Gemeente zich niet in voldoende mate een beeld gevormd van de bij het besluit betrokken belangen van [appellant] en heeft zij zich in het besluitvormingsproces alleen laten leiden door haar eigen belang. Het hof acht deze gang van zaken in strijd met de door de Gemeente in acht te nemen zorgvuldigheid waarmee de voorbereiding van het besluit tot beëindiging had moeten zijn omgeven, temeer nu [appellant] al sedert het voorjaar van 2008 voor [omroep] werkzaam was en de Gemeente hem de onwenselijkheid daarvan niet eerder dan na de daardoor in augustus 2009 ontstane ophef heeft voorgehouden. Aldus is de Gemeente naar het oordeel van het hof tekortgeschoten in de wijze waarop zij in redelijkheid uitvoering had dienen te geven aan de samenwerkingsovereenkomst met [appellant], zodat de tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank gerichte grieven slagen en het hof toekomt aan de vervolgvraag of, en zo ja in welke mate, deze tekortkoming leidt tot een verplichting tot schadevergoeding voor de Gemeente.
6. Wat de omvang van de gevorderde schadevergoeding betreft heeft [appellant] zich beroepen op het bepaalde in artikel 7:411 BW Pro. Hij stelt primair recht te hebben op het volle loon voor de resterende contractsduur ten bedrage van € 71.548,-, nu de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst aan de Gemeente is toe te rekenen. Subsidiair heeft hij betaling gevorderd van een naar redelijkheid vast te stellen deel van dit bedrag. Terecht heeft de Gemeente hiertegen ingebracht dat betaling van het volle loon pas aan de orde kan zijn indien dit de redelijkheidstoets kan doorstaan, waarbij rekening gehouden dient te worden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de reeds verrichte werkzaamheden, het daarvan door de opdrachtgever genoten voordeel en de grond waarop de overeenkomst is geëindigd. De Gemeente heeft in dat verband erop gewezen dat [appellant] vanaf het moment dat zijn contract per januari 2009 werd verlengd, niet verder is gekomen dan het uitvoeren van enkele voorbereidingswerkzaamheden voor de bijeenkomsten die op de planning stonden en dat hij aan feitelijke en inhoudelijke werkzaamheden nog niet was toegekomen vanwege de al in het voorjaar van 2009 ontstane commotie in verband met (vermeende) uitlatingen van [appellant] over vrouwen en homoseksuelen, zijn daarop gevolgde vakantie en zomerreces en de in augustus 2009 ontstane controverse aangaande zijn betrokkenheid bij [omroep]. [appellant] heeft een en ander niet (deugdelijk gemotiveerd) weersproken. Deze omstandigheden brengen naar het oordeel van het hof mee dat [appellant] in redelijkheid slechts aanspraak kan maken op een aanmerkelijk geringer deel van het loon dan hij primair heeft gevorderd, temeer nu de door de Gemeente gepleegde tekortkoming slechts is gelegen in de wijze waarop zij de samenwerking met [appellant] heeft opgezegd en niet in de omstandigheid dàt zij de samenwerking heeft opgezegd. Overeenkomstig de subsidiaire vordering zal het hof het deel van het loon dat [appellant] buiten de opzegtermijn van artikel 6 van Pro het contract toekomt, alles tegen elkaar afwegende, naar redelijkheid vaststellen op [bedrag], zijnde het loon dat hij zou hebben ontvangen bij beëindiging van de samenwerking per 1 januari 2010.
7. Voor betaling van een immateriële schadevergoeding acht het hof geen grond aanwezig. Gesteld noch gebleken is dat de in de media en de politiek ontstane ophef rondom de persoon van [appellant] en de mogelijk daardoor opgelopen reputatieschade aan zijn zijde aan iets anders zijn toe te rekenen dan aan zijn eigen uitlatingen en gedragingen, terwijl ook overigens niet is gebleken dat enig psychisch letsel aan de zijde van [appellant] is vastgesteld.
8. [appellant] heeft tot slot vergoeding gevorderd van € 2.500,- wegens door hem gemaakte buitengerechtelijke incassokosten. Gesteld noch gebleken is echter dat door hem meer of andere kosten zijn gemaakt dan die waarvoor de hieronder uit te spreken proceskostenbeslissing op de voet van artikel 241 Rv Pro reeds een vergoeding pleegt in te sluiten. Deze vordering zal dus eveneens worden afgewezen. Aangezien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld bestaat aanleiding de proceskosten te compenseren, aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt van het geding in beide instanties.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 11 augustus 2010,
en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt de Gemeente tot betaling aan [appellant] van een bedrag van [bedrag], te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro, te berekenen met ingang van 23 december 2009 (zijnde de dag der inleidende dagvaarding) tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het anders of meer gevorderde af;
- compenseert de proceskosten van het geding in beide instanties.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, A.E.A.M. van Waesberghe en H.J.H. van Meegen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 maart 2013
in aanwezigheid van de griffier.