Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummers : I. 200.090.749/01
II. 200.090.758/01
III. 200.095.277/01
Rolnummers rechtbank : I. en II. 342155 / HA ZA 09-2269
III. 397567/ KG ZA 11-774
arrest van 22 januari 2013
in de niet-gevoegde zaken
zaak I:
[X] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna te noemen: [X],
advocaat: mr. H.J. Bos te Amsterdam,
tegen
STAALBANKIERS N.V.,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de bank,
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
zaak II:
STAALBANKIERS N.V.,
gevestigd te Den Haag,
appellante,
hierna te noemen: de bank,
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
tegen
[X] PENSIOEN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: Pensioen,
advocaat: mr. H.J. Bos te Amsterdam,
zaak III:
STAALBANKIERS N.V.,
gevestigd te Den Haag,
appellante,
hierna te noemen: de bank,
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
tegen
[X] PENSIOEN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: Pensioen,
advocaat: mr. H.J. Bos te Amsterdam.
1. De loop van de gedingen
zaak II (waarvan ondanks het hogere nummer de procedure in hoger beroep het eerst is aangevangen):
Bij exploot van 17 juni 2011 is de bank in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank
's-Gravenhage tussen Pensioen en [X] enerzijds en de bank anderzijds gewezen vonnis van 30 maart 2011. Nadat Pensioen en [X] een anticipatiedagvaarding hadden doen uitbrengen, heeft de bank bij exploot van 30 juni 2011 duidelijk gemaakt dat haar beroep zich uitsluitend tegen Pensioen richt. Pensioen heeft de anticipatiedagvaarding doen herstellen. Bij memorie van grieven heeft de bank acht grieven aangevoerd, die door Pensioen bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden.
zaak I:
Bij exploot van 30 juni 2011 is [X] in hoger beroep gekomen van het genoemde door de rechtbank 's-Gravenhage gewezen vonnis van 30 maart 2011, voor zover gewezen tussen [X] en de bank. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [X] tien grieven aangevoerd, die door de bank bij memorie van antwoord zijn bestreden.
zaak III:
Bij exploot van 29 september 2011 is de bank in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage in kort geding tussen Pensioen en de bank gewezen vonnis van 2 september 2011. Een bij arrest van 29 november 2011 gelaste comparitie van partijen is op 19 januari 2012 gehouden. Bij memorie van grieven (met productie) heeft de bank zes grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door Pensioen bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden.
de drie zaken voorts:
Partijen hebben hun standpunten aan de hand van overgelegde pleitnota's doen toelichten, [X] en Pensioen door mr. H.J. Bos en mr. D.H.S. Hulsewé, advocaten te Amsterdam, de bank door mr. P.F. Hopman, eveneens advocaat te Amsterdam. Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Beoordeling van het hoger beroep
de drie zaken
2.1. Overeenkomstig hetgeen partijen daarover tijdens de pleidooien hebben verklaard, zullen in elke zaak de processtukken van de andere twee zaken als in die zaak als producties overgelegd worden aangemerkt.
2.2 Het gaat in deze zaken om het volgende:
- [de directeur van X en Pensioen] (verder: [de directeur van X en Pensioen]) is een gepensioneerd ondernemer in de vleeshandel en directeur/aandeelhouder van zowel [X] als Pensioen.
- Een groot deel van de activa van de beide genoemde vennootschappen werd met gebruik van de diensten van de bank belegd. Tussen de bank en [X]/Pensioen zijn in maart 2005 ([X]) respectievelijk maart 2006 (Pensioen) overeenkomsten tot effectenbemiddeling gesloten.
- [de directeur van X en Pensioen] vertegenwoordigde de vennootschappen in de frequente contacten met de bank. Hij beschikt over een ruime ervaringsdeskundigheid op het gebied van beleggingen, onder meer in effecten (vonnis van 30 maart 2011 onder 4.2).
- De bank heeft een financieel product genaamd Staalbankiers Garantiebeheer (verder: SGB) ontwikkeld, welk product zij in 2007 ook aan Pensioen en [X] heeft aangeboden.
- SGB heeft onder meer de volgende kenmerken:
a. het door de klant van de bank geïnvesteerde bedrag wordt - los van kosten - door de bank aangewend voor de aankoop bij Lehman Brothers International (Europe) Ltd. van een zogenoemde note van Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (verder: Lehman Brothers-Treasury), waartegenover laatstgenoemde gehouden was een bepaalde offensieve gespreide beleggingsfondsenportefeuille te verwerven, waarvan - los van kosten - de waarde aan de houder van de note toekwam (kort gezegd: het beleggingsfondsaspect);
b. een garantie van Lehman Brothers Holdings Inc. (verder: Lehman Brothers-Holdings) dat minimaal de gehele ingelegde hoofdsom op de einddatum - na 8 jaar - zou worden ontvangen (kort gezegd: de hoofdsomgarantie).
- Lehman Brothers - waarvan Holdings en Treasury deel uitmaakten - was destijds een van de vier grootste Amerikaanse zakenbanken, die onder toezicht stond van de U.S. Securities and Exchange Commission, volgens de grote ratingbureaus een goede kredietwaardigheid had (A1, A, A+) en sedert 1850 bestond.
- In september 2007 heeft [de directeur van X en Pensioen] per e-mail aan de bank (geciteerd in de memorie van grieven van de bank onder 2.21) het voorstel gedaan voor deelname van Pensioen en [X] in SGB met respectievelijk € 600.000,- en € 400.000,-.
- De bank heeft bij brief van 24 september 2007 een dienovereenkomstig beleggingsvoorstel aan Pensioen en [X] gedaan.
- Voor de genoemde investeringen in SGB zijn op 12 oktober 2007 overeenkomsten van vermogensbeheer gesloten tussen de bank enerzijds en Pensioen en [X] anderzijds.
- In de loop van 2008 - nadat de koersen van SGB waren gedaald en er onzekerheid omtrent Lehman Brothers was ontstaan - heeft [de directeur van X en Pensioen] met betrekking tot SGB aan de bank in elk geval verzocht te kijken of "de overeenkomst" ongedaan kon worden gemaakt, en verzocht de ingelegde investering terug te boeken.
- In september/oktober 2008 zijn Lehman Brothers-Holdings en Lehman Brothers-Treasury in staat van faillissement verklaard. Het staat thans niet vast welke uitkeringen Pensioen en [X] bij de afwikkeling van deze faillissementen in totaal zullen ontvangen.
de zaken I en II
2.3 De overige feiten, zoals onder meer bedoeld in de eerste grief van [X] in zaak I, zullen voor zover nodig bij de beoordeling van de desbetreffende onderdelen van de geschillen worden vermeld.
2.4 Pensioen en [X] hebben, samengevat, in een bodemprocedure gevorderd, te verklaren voor recht dat de bank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hen en/of dat de bank onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, en de bank te veroordelen tot vergoeding van door Pensioen en [X] geleden schade, op te maken bij staat.
2.5 Pensioen en [X] hebben aan die vordering ten grondslag gelegd dat de bank met betrekking tot de belegging door hen in SGB in strijd met de voor haar geldende zorgplicht heeft gehandeld, en dat zij als gevolg van die belegging schade hebben geleden.
2.6 Bij het genoemde vonnis van 30 maart 2011 heeft de rechtbank de vordering van Pensioen toegewezen en de vordering van [X] afgewezen.
2.7 Op vordering van Pensioen heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank bij genoemd vonnis in kort geding van 2 september 2011 de bank veroordeeld tot betaling aan Pensioen van € 300.000,-.
onverantwoord risicovol?
2.8 Pensioen en [X] leggen aan hun vorderingen in de eerste plaats in wezen ten grondslag dat de belegging door elk van hen in SGB vanwege de daaraan verbonden risico's in hun situatie niet verantwoord was en dat de bank ter zake een verwijt is te maken.
2.9 Het hof overweegt daarover dat de bank, in de rol die zij jegens Pensioen en [X] vervulde - adviseur ter uitvoering van de effectenbemiddelingovereenkomsten, aanbieder van SGB, en beoogd vermogensbeheerder met betrekking tot de geadviseerde beleggingen in SGB -, ervoor moest waken dat Pensioen en [X] met de door hen voorgestelde omvang van de beleggingen in SGB geen te hoog risico liepen, zonder dat Pensioen en [X] daar welbewust voor hadden gekozen.
Het gaat daarbij om de zorgvuldigheid die destijds in de onderhavige gevallen van een redelijk bekwaam beleggingsadviseur mocht worden verwacht.
2.10 Het risico waar het in deze zaken om gaat, betreft (i) de kans dat Lehman Brothers - in het bijzonder Lehman Brothers-Treasury en Lehman Brothers-Holdings - niet in staat zouden zijn om hun met SGB samenhangende verplichtingen te voldoen en daarvoor ook geen verhaal zouden bieden, en (ii) de aard en de omvang van de gevolgen daarvan voor Pensioen en [X].
- kans
2.11 De kans dat Lehman Brothers - een bank met de onder 2.2, zesde gedachtestreepje genoemde eigenschappen - haar verplichtingen in dezen gedurende de looptijd van SGB (acht jaar) niet zou kunnen nakomen en daarvoor geen verhaal zou bieden, heeft de bank ten tijde van de onderhavige investeringen (in september 2007) als uiterst gering mogen kwalificeren.
Die kwade kans was evenwel niet nihil, zoals ook blijkt uit de mededelingen van de bank waarvan Pensioen en [X] hebben kennis genomen: "U loopt kredietrisico op Lehman Brothers Holdings Inc." en " (…) heeft u als belegger een kredietrisico op die bank".
2.12 De bank heeft met de hiervoor genoemde mededelingen Pensioen en [X] over deze kans, op zichzelf gezien, adequaat geïnformeerd.
- gevolgen
2.13 Wat betreft de aard en de omvang van de gevolgen van de hiervoor besproken kans, moet om te beginnen een onderscheid worden gemaakt tussen Pensioen en [X]. Op het cumulatieve effect van de door Pensioen en [X] gelopen risico's voor [X] wordt in een later stadium van de procedure ingegaan.
-- voor [X]
2.14 Vast staat dat in 2005 [X] met de bank een offensief risicoprofiel is overeengekomen (vonnis van 30 maart 2011 sub 2.4). Gesteld noch gebleken is dat de bank een dergelijk profiel niet had mogen vaststellen, of dat dit profiel voorafgaande aan de belegging in SGB gewijzigd had moeten worden.
2.15 Weliswaar voert [X] aan dat ook de door haar in SGB ingelegde gelden een pensioenbestemming hadden, doch uit hetgeen zij daartoe heeft gesteld volgt niet dat het (rendement uit het) vermogen van [X] bestemd was om [de directeur van X en Pensioen], die pensioenaanspraken had jegens de daarvoor opgerichte vennootschap Pensioen, mede op die wijze van een toereikend pensioen of daarmee vergelijkbaar andersoortig inkomen na pensionering te voorzien, en dat de bank zulks in redelijkheid moet hebben begrepen.
Aan het bewijsaanbod van [X] op dit onderdeel wordt derhalve niet toegekomen.
2.16 De belegging van [X] in SGB betrof slechts een deel van haar vermogen: € 400.000,- op een eigen vermogen per 31 december 2007 van ruim € 2,2 miljoen, waarvan de vlottende activa (vorderingen, effecten en liquide middelen) € 1.670.749,- bedroegen en de kortlopende schulden € 280.016,- (productie 42 bij de inleidende dagvaarding).
2.17 Op grond hiervan moet worden geoordeeld dat de beleggingsportefeuille die Lehman Brothers-Treasury als onderdeel van SGB ten behoeve van [X] aanhield, ook zonder de inleggarantie van Lehman Brothers-Holdings paste binnen het genoemde voor [X] geldende risicoprofiel, en dat in zoverre met de belegging in SGB geen als onaanvaardbaar te kwalificeren risico werd gelopen.
2.18 [X] droeg een risico dat in de regel inherent is aan de belegging in fondsen. Dit betreft de kans dat het fonds zijn verplichting om de waarde van zijn beleggingen aan de deelnemers te doen toekomen niet nakomt en daarvoor ook onvoldoende verhaal biedt. Alsdan
is de deelnemer zijn investering geheel of gedeeltelijk kwijt.
2.19 In aanmerking nemende de destijds als uiterst gering te kwalificeren meergenoemde kans (dat het onderhavige fonds zijn verplichtingen niet zou nakomen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden, en dat ook de hoofdsomgarantie van Lehman Brothers-Holdings geen waarde zou vertegenwoordigen), en in aanmerking nemende de besproken gevolgen van de verwezenlijking van die kans voor [X], oordeelt het hof dat de bank de belegging [X] in SGB niet als onverantwoord risicovol heeft moeten aanmerken.
De bank was om die reden niet gehouden [X] omtrent de risico's van SGB anders te informeren of te waarschuwen dan zij heeft gedaan.
Een bijzondere zorgplicht met een zodanige inhoud dat die tot andere conclusies zou voeren rustte niet op de bank.
2.20 Hetgeen hiervoor omtrent de positie van louter [X] is overwogen, is in zijn uitkomst mogelijk anders vanwege het cumulatieve effect van de door Pensioen en [X] gelopen risico's, hetgeen zal worden beoordeeld nadat nader bepaald kan worden of en in hoeverre Pensioen door toedoen van de bank aan onverantwoorde risico's is blootgesteld.
-- voor Pensioen
2.21 Vast staat dat voor Pensioen op het moment dat de gewraakte keuze voor SGB werd gemaakt nog een defensief beleggingsprofiel gold. Het argument van de bank dat het door Pensioen in SGB ingelegde deel van het vermogen geen pensioenbestemming had, mist daarnaast betekenis, omdat er immers op het aangegeven moment hoe dan ook defensief belegd moest worden.
2.22 Van het door de bank aan Pensioen voorgestelde SGB maakte een door Lehman Brothers-Treasury aan te houden beleggingsportefeuille deel uit, welke portefeuille - in elk geval indien die de hierna te bespreken relatief grote omvang van de beschikbare middelen van Pensioen zou hebben - wat de samenstelling en bijbehorende risico's betreft niet paste in het voor Pensioen destijds geldende defensieve risicoprofiel.
2.23 In elk geval zonder de inleggarantie van Lehman Brothers-Holdings werd met SGB derhalve door Pensioen een onverantwoord risico gelopen.
2.24 Dit risico betrof een groot deel van de vlottende activa na aftrek van de kortlopende schulden, namelijk € 600.000,- op (uitgaande van de balans per 31 december 2007, productie 43 bij de inleidende dagvaarding) een bedrag van circa € 1 miljoen. De pensioenreserve en het eigen vermogen bedroeg ongeveer laatstgenoemd bedrag.
2.25 Hetgeen onder 2.18 is overwogen over het debiteurenrisico betreffende het fonds is ook ten aanzien van Pensioen van toepassing.
2.26 Ter nadere beantwoording van de vraag of de gevolgen van de verwezenlijking van de destijds als uiterst gering te kwalificeren meergenoemde kans (dat het onderhavige fonds zijn verplichtingen niet zou nakomen en daarvoor geen verhaal zou bieden en dat ook de hoofdsomgarantie van Lehman Brothers-Holdings geen waarde zou vertegenwoordigen) voor Pensioen zo voorzienbaar groot waren dat de bank het desbetreffende risico als onaanvaardbaar had moeten aanmerken, behoeft het hof inlichtingen van partijen die zicht kunnen geven op de destijds bestaande opvattingen daarover en gebruiken ter zake in de branche.
Voor zover mogelijk dienen partijen daarbij onder meer, gemotiveerd en bij voorkeur gestaafd met bescheiden, toe te lichten hoe in en omstreeks september 2007 in de onderhavige branche werd gehandeld en gedacht over de aanwending van het gehele vermogen of een groot deel van het vermogen van een relatie van een bank of beleggingsinstelling (i) bij één beleggingsfonds, althans meerdere beleggingsfondsen van één concern, of (ii) voor één of meer deposito's en/of spaarrekeningen bij één bank, en in hoeverre het bij een en ander uitmaakte (a) of die gelden werden ondergebracht bij een in Nederland dan wel in het buitenland gevestigde bank of beleggingsfonds waarop behoorlijk overheidstoezicht werd uitgeoefend, en (b) of voor het betrokken vermogen een defensief risicoprofiel bestond.
Partijen kunnen daarbij desgewenst ook hun visie geven op het oordeel van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van het KiFiD inhoudende dat bij de samenstelling van een portefeuille heeft te gelden dat maximaal 30% van een portefeuille afhankelijk mag zijn van een debiteurenrisico geconcentreerd in één uitgevende instelling of debiteur, niet zijnde een beleggingsfonds zoals bedoeld in de Wet op het financieel toezicht (Wft) (onder meer uitspraken van 5 april 2012, nr. 2012-114 en 17 oktober 2012, nr. 2012-297). Daarbij is mede van belang of het toezicht dat op Lehman Brothers en de genoemde onderdelen daarvan (Treasury en Holdings) werd uitgeoefend, als gelijkwaardig met het Nederlandse toezicht op banken en beleggingsfondsen kan worden aangemerkt.
Voor het geval deze inlichtingen onvoldoende duidelijkheid verschaffen, is mogelijk een deskundigenbericht aangewezen. Partijen zullen hun opvattingen daarover (welke persoon, of personen, welke te stellen vragen) kenbaar kunnen maken.
2.27 Indien op basis van nadere inlichtingen geoordeeld zal worden dat de bank de onderhavige belegging in de hiervoor besproken zin als onverantwoord risicovol had moeten aanmerken, zal - binnen de grenzen van de rechtstrijd in hoger beroep - worden ingegaan op de vraag of en in welke mate Pensioen kan worden aangerekend dat zij van de onder 2.11 genoemde mededelingen heeft kennisgenomen en de daarin vervatte waarschuwingen heeft genegeerd en in hoeverre Pensioen zelf in staat was om het risico mede op basis van de door de bank verstrekte mededelingen in te schatten.
2.28 De zaken I en II zullen naar de rol worden verwezen, teneinde in zaak II partijen - eerst Pensioen en daarna de bank - in staat te stellen bij akte de verlangde inlichtingen te verstrekken. Zaak I wordt in afwachting daarvan, vanwege de onder 2.20 aangeduide samenhang met zaak II, op de rol aangehouden.
tussentijdse beëindiging van de beleggingen in SGB
2.29 Grief IX van Pensioen in zaak I bevat onder meer de stelling dat [X] (subsidiair) aan de bank heeft verzocht de note van SGB te verkopen tegen (de toen geldende) marktwaarde, en/of [X] dat uitdrukkelijk zo heeft bedoeld.
De rechtbank heeft in haar vonnis onder 4.15 terecht overwogen dat uit de door Pensioen en [X] aangevoerde correspondentie valt op te maken dat zij slechts hebben gevraagd om de inleg (aan hen) terug te geven. Dat zij daarmee mede hebben bedoeld (de interne wil hadden) de stukken tegen de toen geldende marktwaarde te verkopen is zonder belang, bepalend is immers de betekenis welke de bank onder de gegeven omstandigheden aan het verzoek van Pensioen en [X] mocht toekennen. Aangezien de marktwaarde zoals partijen bekend was fors onder de waarde van de oorspronkelijke inleg was gedaald en de hoofdsomgarantie slechts gold indien SGB tot het einde van de looptijd werd aangehouden, waarop de bank Pensioen en [X] in dit verband nogmaals had gewezen, heeft de bank de mededelingen van Pensioen en [X] dat zij hun inleg terug wilden krijgen, niet kunnen en mogen opvatten als een (subsidiair) verzoek om de notes tegen de toen geldende marktwaarde te verkopen. Als Pensioen en [X] dat laatste hadden gewild hadden zij daarover jegens de bank duidelijk moeten zijn. Voor de bank was er ook geen reden om te vragen of Pensioen en [X], anders dan uit de bewoordingen van hun verzoeken bleek, een verkoop tegen de marktwaarde bedoelden.
Evenmin is er grond om de onderhavige uitlatingen van Pensioen en [X] aan te merken als het inroepen van de ontbinding van enige overeenkomst met de bank.
Bij het ontbreken van een deugdelijke motivering van de besproken stellingen komt het hof niet toe aan het bewijsaanbod van [X] op dit onderdeel.
Op grond van de niet bestreden overweging van de rechtbank dat onvoldoende is onderbouwd de stelling dat de bank op enig moment had kunnen en moeten inzien dat verkoop van de notes meer zou opbrengen dan de opbrengst aan het einde van de looptijd, faalt de grief ook voor het overige.
inleggarantie van de bank?
2.30 De stelling van Pensioen en [X] dat zij de indruk hadden dat (ook) de bank hun inleg garandeerde, is eerst tijdens het pleidooi in hoger beroep aangevoerd. Voor een dergelijke vermeerdering van de grondslag van de eis, respectievelijk nieuwe grief - die niet als zodanig door de bank is aanvaard -, bestond op dat moment geen gelegenheid meer.
omvang van de schade
2.31 Ingeval geoordeeld zal worden dat de belegging door Pensioen in SGB wel in de hiervoor bedoelde zin verantwoord was, doch slechts voor een geringer bedrag dan is geschied, kan niet als voor vergoeding in aanmerking komende schade worden aangemerkt het nadeel dat is ontstaan door het wel verantwoorde deel van de belegging in SGB. In zoverre is grief VIII van de bank gegrond.
Louter ter verduidelijking dient daarbij het volgende voorbeeld. Als het destijds verantwoord was om 50% van de daarvoor beschikbare middelen (zie 2.24: circa € 1 miljoen) in SGB te investeren, zou circa (€ 600.000,- min € 500.000,-) € 100.000,- ten onrechte in dat product zijn geïnvesteerd. De voor vergoeding in aanmerking komende schade zou dan in hoofdsom - los van het onder 2.27 aangeduide onderwerp betreffende risicoaanvaarding/eigen schuld - het verlies op de belegging van € 100.000,- in SGB zijn, zijnde in beginsel die aanvankelijk geheel verloren gegane € 100.000,-, min de (nog te) ontvangen (faillissements-)uitkeringen van Lehman Brothers, plus het gederfde bedrag aan rendement dat een destijds verantwoorde belegging van die € 100.000,- zou hebben opgeleverd.
de verdere procedure
2.32 Na de verlangde inlichtingen te hebben verkregen, zal op de nog niet besproken grieven worden ingegaan. Dat geldt meer in het bijzonder voor grief VI van de bank welke grief zich richt tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van de bank op de exoneratieclausule in de vermogensbeheerovereenkomst.
zaak III, betreffende het kort geding
2.33 Gelet op hetgeen hiervoor betreffende zaak II onder 2.26 en 2.31 is overwogen, staat thans in onvoldoende mate vast dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de bank gehouden is om aan Pensioen € 300.000,- of enig ander bedrag te voldoen.
2.34 Op die grond zal de vordering van Pensioen alsnog worden afgewezen, met veroordeling van Pensioen in de kosten van het geding in de beide instanties. Deze kosten bedragen tot op heden € 11.148,81, samengesteld als volgt:
€ 3.529,- griffierecht, eerste instantie
€ 816,- salaris voor de advocaat, eerste instantie
€ 90,81 dagvaarding, hoger beroep
€ 4.713,- griffierecht, hoger beroep
€ 2.000,- (tarief VI, 3 punten, doch gemitigeerd vanwege de samenhang tussen de drie zaken), salaris voor
de advocaat, hoger beroep
De stelling van Pensioen dat het hoger beroep van de bank tegen het in kort geding gewezen vonnis onnodig (kostbaar) is, omdat de voorlopige voorziening kan worden teruggedraaid indien in de bodemzaak anders wordt beslist, faalt. De bank heeft er voldoende belang bij dat het vonnis in kort geding thans wordt vernietigd.
2.35 Ten overvloede wordt het volgende overwogen.
De stelling van Pensioen dat zij het gevorderde bedrag nodig heeft om aan de op haar rustende verlichting om pensioen aan [de directeur van X en Pensioen] te kunnen voldoen, is door de bank gemotiveerd betwist en vervolgens door Pensioen onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daarbij is van belang dat uit de balans van Pensioen per 31 december 2008 blijkt dat zij voor een bedrag van € 493.936,- over vlottende activa beschikte (liquide middelen, effecten en vorderingen) en kortlopende schulden had ter hoogte van € 7.708,-. Zelfs als vast zou staan dat [de directeur van X en Pensioen] jegens Pensioen recht heeft op een pensioen van € 72.000,- per jaar - bescheiden waaruit dat blijkt zijn niet in het geding gebracht -, waren er per 31 december 2008 voldoende middelen om tot op heden aan die verplichting te kunnen voldoen.
Pensioen heeft, hoewel dat op haar weg lag, niet geconcretiseerd welke proceskosten zij - te onderscheiden van [X] - heeft betaald of verschuldigd is geworden.
3. Beslissing
Het hof:
in zaak II
alvorens verder te beslissen:
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 26 maart 2013, teneinde partijen - eerst Pensioen - in staat te stellen de onder 2.26/2.28 bedoelde inlichtingen te verstrekken;
in zaak I
alvorens verder te beslissen:
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 26 maart 2013, teneinde de zaak gelijk op te laten lopen met zaak II;
in zaak III
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van Pensioen af;
veroordeelt Pensioen in de kosten van de beide instanties, welke kosten tot op heden aan de zijde van de bank worden bepaald op € 11.148,81;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordeling in de proceskosten betreft.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H.W. de Planque, A.A. Rijperman en R. van der Vlist,
en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 januari 2013 in aanwezigheid van de griffier.