Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel Recht
Zaaknummer: 200.016.711/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 255780/HA ZA 05-3933
Arrest d.d. 15 januari 2013
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[...] B.V.,
gevestigd te [...],
2. [Naam],
wonende te [Woonplaats] ([...]),
appellanten,
advocaat mr. H. Eijer te Zoetermeer,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEING COMMUNICATIE B.V.,
gevestigd te Leiderdorp,
geïntimeerde,
advocaat mr. H.H.M. Meijroos te 's-Gravenhage.
1 Het geding
1.1 Bij exploot van 16 oktober 2008 zijn appellanten, hierna onderscheidenlijk aan te duiden als [appellant 1] en [appellant 2] dan wel, gezamenlijk als [appellanten], in hoger beroep gekomen van de vonnissen die de rechtbank 's-Gravenhage heeft gewezen en uitgesproken op 8 februari 2006 tussen geïntimeerde, hierna aan te duiden als Being, als eiseres en [appellanten] alsmede Redmagazines Uitgeverij B.V., hierna aan te duiden als Redmagazines, als gedaagden en op 23 januari 2008 en 8 oktober 2008 tussen Being als eiseres en [appellanten] als gedaagden.
1.2 Bij tussenarrest van 10 februari 2009 is een comparitie van partijen bevolen die vervolgens op 26 maart 2009 gehouden is. Bij tussenarrest van 30 november 2010 zijn de door [appellanten] ingestelde vorderingen tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis van 8 oktober 2008 subsidiair om aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van dat vonnis de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden, afgewezen onder reserve van kosten.
1.3 Bij memorie van grieven hebben [appellanten] tegen de bestreden vonnissen van 23 januari 2008 en 8 oktober 2008 vijftien grieven aangevoerd die Being bij memorie van antwoord heeft bestreden. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.
2 De ontvankelijkheid van het hoger beroep tegen het vonnis van 8 februari 2006
Nu [appellanten] geen gronden voor het hoger beroep tegen het vonnis van 8 februari 2006 hebben aangevoerd en derhalve de vordering in hoger beroep niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed, zullen zij in dat hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.
3 De vaststaande feiten
3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.2 [appellant 1] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Redmagazines. [appellant 2] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [appellant 1] en heeft daarnaast als enige of tezamen met anderen als bestuurder en/of aandeelhouder zeggenschap in andere vennootschappen, hierna tezamen als het [appellant 2]-concern aan te duiden.
3.3 Being (tot 18 augustus 2005 MCR Tools B.V. geheten) voert als onderneming een marketing-, communicatie- en reclamebureau, waarbij eveneens activiteiten worden verricht op het gebied van het maken van tijdschriften, bladmanagement, redactie, pers en media. Haar enig bestuurder en aandeelhouder is mevrouw [Naam] (hierna: [X]).
3.4 Eind 2004 is tussen [X] en [appellant 2] gesproken over de mogelijkheid een nieuw magazine voor mannen te lanceren. Naar aanleiding hiervan heeft Being op verzoek van [appellant 2] een marktonderzoek uitgevoerd en een kostencalculatie opgesteld. Daarnaast heeft zij een nulnummer vervaardigd dat aan potentiële adverteerders is voorgelegd. Als naam voor het magazine is gekozen voor "George".
3.5 Besloten is George daadwerkelijk te gaan uitgeven. De exploitatie van George is ter hand genomen door Redmagazines, een toen nog anders geheten lege B.V. die in het verleden zonder succes een lunchroom had geëxploiteerd en waarvan naam en doelomschrijving op 24 februari 2005 werden gewijzigd. Being is voor Redmagazines de redactie en het bladmanagement van George gaan verzorgen. Op 19 mei 2005 is het eerste nummer van George verschenen.
3.6 Op 14 juni 2005 hebben Being en Redmagazines hun samenwerking vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst, onder meer inhoudende:
Artikel 1 Samenwerking
1.1 In opdracht en voor rekening van Redmagazines zal [Being] ten behoeve van het magazine "George" op eerste verzoek (...) zorgdragen voor het bladmanagement, eindredactie, hoofdredactie, DTP-advertenties, DTP-tekstpagina's, art-director en fotograaf. De kosten hiervan zullen 23,5 % lager zijn dan het gebruikelijke tarief van [Being]. Dit betekent dat voor de werkzaamheden een uurtarief zal worden gehanteerd van € 65,00 (exclusief BTW).
1.2 Overige werkzaamheden, te verrichten door onder meer journalisten, ten behoeve van lithografie, drukwerk, distributie en advertentie, zullen na overleg en verkregen toestemming van Redmagazines door [Being] aan derden worden uitbesteed en de kosten hiervan zullen zonder opslag worden doorbelast aan Redmagazines.
(...)
Artikel 4 Duur overeenkomst
4.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de periode dat het magazine "George" wordt uitgegeven. Deze overeenkomst eindigt van rechtswege indien de uitgifte van het magazine "George" wordt gestaakt.
4.2 Het stopzetten dan wel continueren van de uitgifte van het magazine "George" is ter beoordeling van Redmagazines. Redmagazines zal de uitgifte slechts beëindigen na ommekomst van één jaar en voor zover hiermee geen winst wordt gerealiseerd, dan wel indien de exploitatie wordt verkocht en geleverd aan een derde.
3.7 Op 14 juli 2005 is het tweede nummer van George uitgebracht. Omdat de advertentie-inkomsten niet bevredigend waren, is Being op verzoek van Redmagazines in augustus 2005 op zoek gegaan naar een nieuw reclamebureau om de advertentieacquisitie aan op te dragen. Medio september 2005 heeft Redmagazines een overeenkomst gesloten met het reclamebureau Sola Media Ltd. Op 14 september 2005 is het derde nummer van George verschenen.
3.8 Being heeft voor haar werkzaamheden een aantal facturen aan Redmagazines gestuurd. Sommige daarvan zijn door [appellant 1] betaald, andere door Redmail, een andere tot het [appellant 2]-concern behorende vennootschap. Voor een totaalbedrag van € 95.091,42 aan facturen is onbetaald gebleven.
3.9 Op 10 oktober 2005 heeft Redmagazines de uitgave van George gestaakt. Op 11 januari 2006 is Redmagazines in staat van faillissement verklaard. Being heeft haar vordering bij de curator ingediend.
4 Bespreking van de grieven I en XIV
(Aan een veroordeling te verbinden voorwaarde)
4.1 Being heeft haar vordering primair rechtstreeks op de op 14 juni 2005 schriftelijk vastgelegde overeenkomst gegrond, maar de rechtbank heeft deze grondslag verworpen. Subsidiair heeft Being haar vordering gebaseerd op de stelling dat [appellanten] als direct en indirect bestuurder van Redmagazines uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor de schade die Being mogelijk lijdt doordat Redmagazines haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen.
4.2 [appellanten] hebben aangevoerd dat van hun aansprakelijkheid geen sprake kan zijn zolang niet vaststaat dat Being, die haar vordering in het faillissement van Redmagazines heeft ingediend, langs die weg geen voldoening van die vorderingen zal verkrijgen. In het bestreden vonnis van 23 januari 2008 heeft de rechtbank onder 4.6 overwogen dat dat verweer gepasseerd moet worden nu een eventuele veroordeling onder voorwaarden kan worden uitgesproken. Bij het bestreden vonnis van 8 oktober 2008 heeft de rechtbank echter overwogen dat door Being onweersproken gesteld is dat er niets in de failliete boedel zit en heeft zij de vordering onvoorwaardelijk toegewezen. Daartegen richt zich grief XIV. Daarin voeren [appellanten] aan dat [appellant 2] op grond van artikel 2:248 BW door de curator is aangesproken voor het tekort in het faillissement en dat dus de mogelijkheid bestaat dat er voldoende actief in de boedel komt om een uitkering aan de crediteuren te doen.
4.3 Being heeft hiertegen aangevoerd dat de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeraar van [appellant 1] inmiddels de vordering van Being heeft voldaan. Zij is van mening dat [appellanten] daarom bij deze grief geen belang meer hebben en dat tevens de vraag rijst welk belang zij nog bij de voortzetting van deze procedure hebben. Het hof kan zich hiermee niet verenigen. Indien aan een in eerste aanleg uitgesproken en bij voorraad uitvoerbare veroordeling wordt voldaan, hetzij door de veroordeelde schuldenaar hetzij door een derde, levert dat geen berusting door die schuldenaar op en behoudt hij belang in hoger beroep bezwaren aan te voeren tegen die veroordeling of tegen de wijze waarop die geformuleerd is.
4.4 Voorts betoogt Being dat uit de verslagen van de curator in het faillissement van Redmagazines niet blijkt dat Being daaruit enige uitkering kan verwachten en dat de mogelijkheid dat de curator [appellanten] uit bestuurdersaansprakelijkheid zou kunnen aanspreken door hen onvoldoende gemotiveerd is. Bovendien is die mogelijkheid ongeloofwaardig nu de curator daartoe zes jaar na de faillietverklaring nog steeds niet is overgegaan. Dat komt het hof juist voor en dat betekent dat bij de vaststelling van de door Being geleden schade geen rekening behoeft te worden gehouden met een te verwachten uitkering uit het faillissement. Het betekent echter niet dat er in de formulering van een uit te spreken veroordeling geen rekening mee behoeft te worden gehouden dat deze weinig waarschijnlijk voorkomende mogelijkheid zich toch zou realiseren. Dat mag er uiteraard niet toe leiden dat Being een voor ten uitvoerlegging vatbare veroordeling zou worden onthouden zolang het faillissement niet volledig is afgewikkeld. Dat vooropgesteld echter, valt niet in te zien welk rechtmatig belang van Being zich tegen een met het oog op een mogelijke uitkering uit het faillissement geclausuleerde veroordeling zou verzetten. In zoverre slaagt grief XIV. Grief I mist daarnaast zelfstandige betekenis.
5 Bespreking van de grieven II tot en met XI
(Onrechtmatigheid van het handelen van [appellanten])
5.1 De subsidiaire grondslag van de vordering van Being is door de rechtbank in het bestreden vonnis van 23 januari 2008 onder 4.8, 4.9 en 4.10 besproken en als deugdelijk aanvaard. De grieven II tot en met XI, tezamen en in onderling verband, bestrijden zowel een aantal in die bespreking voorkomende overwegingen als de conclusie van de rechtbank dat [appellanten] de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid onvoldoende hebben betracht en daarvoor aansprakelijk zijn.
5.2 Bij de beoordeling van de subsidiaire grondslag van de vordering heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat het enkele feit dat Redmagazines haar verplichtingen jegens Being niet is nagekomen niet voldoende is voor het aannemen van aansprakelijkheid van [appellanten] Daarvan kan slechts onder bijzondere omstandigheden sprake zijn. Voor die aansprakelijkheid is vereist dat het handelen of nalaten van [appellanten] als bestuurder ten opzichte van Being in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is geweest dat hun daarvan persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn:
* als [appellanten] als bestuurder bij het namens Redmagazines aangaan van verbintenissen wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat deze niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden;
* als [appellanten] als bestuurder wisten of redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat de door hen bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van Redmagazines tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade;
maar zou ook onder andere omstandigheden sprake kunnen zijn. Deze uitgangspunten zijn in hoger beroep niet bestreden en worden door het hof overgenomen.
5.3 In het vonnis van 23 januari 2008 heeft de rechtbank onder 4.7 geoordeeld dat George door Redmagazines werd uitgegeven en geëxploiteerd en dat Being daarvoor in opdracht van Redmagazines werkzaamheden verrichtte. Dit is in hoger beroep niet meer bestreden. Voorts heeft de rechtbank in hetzelfde vonnis onder 4.8, maar niet door een der grieven bestreden, vastgesteld dat Redmagazines op het moment dat de exploitatie van George daarin werd ingebracht, een lege BV was zonder enig eigen vermogen en met een schuld van ten minste € 20.000,00. Niet gesteld of gebleken is dat Redmagazines beschikte over enige externe kredietfaciliteit, dat wil zeggen een kredietfaciliteit van buiten het [appellant 2]-concern. De rechtbank heeft hieruit afgeleid dat Redmagazines voor haar voortbestaan volledig afhankelijk was van de bereidheid van haar bestuurder(s) tevens enig aandeelhouders om daarin te blijven investeren. [appellanten] brengen daartegen in dat Redmagazines uit de exploitatie van George ook eigen inkomsten (uit advertenties, losse verkoop en abonnementen) verwachtte. Dat is ongetwijfeld juist, maar de rechtbank zal niet anders bedoeld hebben dan dat Redmagazines voor het dekken van haar aanloopkosten was aangewezen op kredieten vanuit het [appellant 2]-concern en dus op de bereidheid van [appellant 2] om in Redmagazines (gedurende voldoende tijd en in voldoende mate) te blijven investeren.
5.4 Aanvankelijk bestond die bereidheid ook wel en is er ook uitvoering aan gegeven, maar [appellanten] stellen dat zij beperkt was tot een bedrag van € 200.000,00. Zij stellen ook dat dat aan Being bekend is gemaakt, maar de rechtbank heeft die door Being betwiste stelling als onvoldoende gemotiveerd verworpen en daar zijn [appellanten] in hoger beroep niet tegen opgekomen. Het hof houdt het er daarom voor dat Being van deze door [appellant 2] en zijn vennootschappen gestelde limiet niet op de hoogte was.
5.5 [appellanten] hebben gesteld dat het bedrag van € 200.000,00 in de vorm van een achtergestelde lening aan Redmagazines ter beschikking is gesteld door [appellant 2] en/of door een of meer van de vennootschappen van het [appellant 2]-concern. Het leenbedrag is niet aan Redmagazines uitbetaald, maar voldaan door betaling van schulden van Redmagazines. Zij stellen dat nadien, toen Redmagazines in financiële problemen kwam, vanuit het [appellant 2]-concern toch nog een extrabedrag van € 100.000,00 beschikbaar gesteld is. Niet duidelijk is echter wanneer en hoe die terbeschikkingstelling heeft plaatsgevonden.
5.6 [appellanten] hebben in eerste aanleg aangevoerd dat Being steeds volledig op de hoogte was van de financiële situatie. Dat neemt het hof in zoverre aan (en in zoverre heeft Being het ook niet ontkend) dat Being zicht had op de voor de uitgave van George gemaakte kosten en de behaalde opbrengsten. Uit het hiervoor onder 5.4 overwogene volgt echter dat Being niet op de hoogte was van de bij [appellant 2] bestaande investeringsbereidheid, van het voor Redmagazines beschikbare krediet en van de mogelijkheden tot uitbreiding daarvan en daarmee van de omvang van de aanloopverliezen die Redmagazines zich kon veroorloven. Daarin hadden slechts Redmagazines en [appellanten] als haar direct en indirect bestuurder inzicht. Maar, beleidsbepalend als zij binnen het [appellant 2]-concern waren, hadden zij het ook in hun macht de grenzen aan de bereidheid tot kredietverlening te stellen.
5.7 Onder die omstandigheden vergde de zorgvuldigheid die hun in het maatschappelijk verkeer betaamde, dat zij, zodra redelijkerwijs verwacht moest worden dat Redmagazines niet zou kunnen overleven met de kredieten die zij bereid waren te verstrekken en waaromtrent zij met het oog op de belangen zowel van Redmagazines als van haar schuldeisers tijdig hun standpunt dienden te bepalen, de exploitatie van George zouden doen staken en dat zij dan niet zouden toelaten dat Redmagazines verdere schulden zou maken, die immers niet meer zouden kunnen worden voldaan.
5.8 Being heeft gesteld dat zij op 10 oktober 2005 een brief van de advocaat van [appellant 2] ontving waarin haar werd meegedeeld dat er geen geld meer was en dat Redmagazines geliquideerd zou worden, terwijl [appellant 2] tot het laatst toe de schijn had gewekt dat er financieel geen vuiltje aan de lucht was. [appellanten] wisten volgens Being, behoorden volgens haar althans te weten, dat Redmagazines de betalingsverplichtingen, voortvloeiend uit de aan Being opgedragen werkzaamheden niet na zou kunnen komen. Dat blijkt mede uit het feit dat, naar Being achteraf moest blijken, Redmagazines begonnen is met een latente schuld van meer dan € 20.000,00 en een fors negatief eigen vermogen en uit het feit dat Being nooit enige betaling heeft ontvangen van Redmagazines zelf, maar uitsluitend van [appellant 1] en van Redmail.
5.9 [appellanten] bestrijden deze lezing van zaken. Zij stellen dat volgens de door Being bij de aanvang van de werkzaamheden aangeleverde exploitatiebegroting (waarmee kennelijk de hierna te noemen kostencalculatie bedoeld is) het eerste nummer van George met de voorhanden investering van € 200.000,00 kon worden bekostigd en een winst van ongeveer € 40.000,00 kon genereren. Bij de volgende nummers moest rekening worden gehouden met een winst van ongeveer € 150.000,00. De eerste en tweede nummers bleken echter in afwijking van de exploitatiebegroting verliesgevend wat voor [appellant 2] aanleiding was € 100.000,00 extra te investeren om het derde nummer te kunnen realiseren. Met name de advertentie-inkomsten moesten worden verhoogd. Daartoe is een ander advertentiebureau ingeschakeld. Op het moment dat het voor Redmagazines duidelijk werd dat ook het nieuwe advertentiebureau niet in staat was om voldoende inkomsten te realiseren en vast kwam te staan dat er onvoldoende inkomsten zouden worden gerealiseerd om de kosten te dekken, is het vierde nummer "afgeblazen". Tot dat moment mocht Redmagazines er in redelijkheid van uitgaan dat er voldoende advertentie-inkomsten zouden worden gerealiseerd om aan de lopende en nog aan te gane verplichtingen te voldoen.
5.10 [appellanten] hebben de op 10 oktober 2005 gedateerde brief van de advocaat van Redmagazines overgelegd waarin deze aan schuldeisers meedeelde dat Redmagazines had moeten constateren dat de advertentie-inkomsten voor de komende uitgave niet toereikend waren om de kosten te dekken en dat de nog resterende kredietruimte onvoldoende was om een nieuwe uitgave te bekostigen en dat zij daarom geen nieuwe uitgave meer zou verzorgen. Het hof merkt daarom 10 oktober 2005 aan als de datum waarop Redmagazines de exploitatie van George staakte en het aangaan van verdere schulden blokkeerde. Weliswaar had Redmagazines voordien al enige zorgelijke geluiden laten horen over de financiële situatie in het algemeen en over de noodzaak tot het verhogen van de advertentie-inkomsten in het bijzonder, maar een blokkering van het maken van verdere schulden lag daar niet in besloten. Wel waren deze geluiden voor Being aanleiding geweest haar werkzaamheden met ingang van 4 oktober 2005 op te schorten.
5.11 De vraag dient thans dus beantwoord te worden of de werkzaamheden niet eerder hadden moeten worden gestaakt en of het ogenblik waarop redelijkerwijs had moeten worden voorzien dat Redmagazines met het krediet dat [appellanten] bereid was te verstrekken niet zou kunnen overleven, niet zo ver vóór 10 oktober 2005 lag dat de tussenruimte het bestek van een aanvaardbare termijn voor beraad te boven ging.
5.12 Na 10 oktober 2005 is op de vordering van Being niets meer betaald en niet gesteld of gebleken is dat Redmagazines andere schulden nog wel geheel of gedeeltelijk voldaan heeft. Ongeveer drie maanden na het staken van de activiteiten is Redmagazines gefailleerd en uit de overgelegde faillissementsverslagen blijkt dat de boedel bestaat uit een nagekomen rentebedrag van € 0,35, een bedrag van ongeveer € 29.000,00 aan debiteuren waarvan geen opbrengst verwacht wordt omdat het in bijna alle gevallen gaat om vooruitfacturatie van aan de zijde van de failliet niet nagekomen verplichtingen en de handelsnaam George. Deze feiten maken waarschijnlijk dat met de staking van de activiteiten te lang gewacht is tenzij de door [appellanten] gegeven verklaring aangenomen zou kunnen worden. Daartoe is nodig dat [appellanten], die als indirect of direct bestuurder van Redmagazines niet slechts op kosten en baten van de exploitatie van George, maar op de gehele financiële positie van Redmagazines zicht hadden en ingevolge artikel 2:10 BW gehouden waren daarvan administratie te voeren, de door hen gegeven verklaring genoegzaam toelichten en motiveren.
5.13 Een duidelijk overzicht van het verloop van de middelen van Redmagazines is door [appellanten] niet overgelegd. Wel zijn een aantal gegevens in het geding gebracht die daar enig inzicht in geven:
* De op 3 januari 2005 door Being aan Redmagazines aangeboden kostencalculatie die zowel door [appellanten] (als productie 7 bij akte van 7 juni 2006) als door Being (als productie 6 bij conclusie van repliek) in het geding is gebracht, maar in verschillende versies. [appellanten] leggen een aanbiedingsbrief van 3 januari 2005 (MM 05-001b) over, inhoudende dat Being een kostenonderzoek toezendt en daarbij uitgegaan is van twee calculaties, te weten één op basis van een uurtarief van € 85,00 en ander op basis van een uurtarief van € 65,00. Alleen de calculatie op basis van € 65,00 is echter bijgevoegd. Being legt een andere aanbiedingsbrief over, eveneens van 3 januari 2005 (MM 05-001a), waarbij alleen van een calculatie op basis van een uurtarief van € 85,00 sprake is. Die calculatie is ook bijgevoegd, alsmede een derde brief van 3 januari 2005 waarin Being enkele aanvullende mededelingen doet over de calculatie en over de wijze waarop zij zich voorstelt te gaan factureren.
* Een opgave door Being van de door haar aan Redmagazines gezonden facturen, zowel die welke betaald zijn (producties 2a tot en met 2e bij akte van 21 juni 2006) als die welke onbetaald zijn gebleven (bijlagen bij brief aan de comparitierechter van 13 maart 2006), welke opgaven door [appellanten] niet zijn bestreden.
* Een tweetal "kosten/batenoverzichten", door [appellanten] (als productie 16 bij akte van 7 juni 2005) in het geding gebracht met een e-mailwisseling van 20 september 2005 over voorstellen tot kostenbesparing. Het ene overzicht is aangeduid als "voorstel [...]" (i.e. [X]), op het andere is met de pen bijgeschreven "voorstel [...]" (i.e. [appellant 2]).
5.14 De rechtbank leidde uit de voorhanden gegevens af dat volgens de kostencalculatie de kosten voor het nulnummer en het eerste nummer al circa € 280.000,00 zouden bedragen en dat daarmee de vanuit het [appellant 2]-concern verstrekte financiering al was opgebruikt. [appellanten] noemen dat in de toelichting op grief VI geheel onjuist en ook onbegrijpelijk, hoewel zij in hun conclusie van dupliek onder 9 zelf hebben betoogd dat de kosten van het nulnummer en het eerste nummer in totaal € 280.609,00 bedragen. Dat bedrag is echter (evenals kennelijk het door de rechtbank genoemde bedrag) ontleend aan de kostencalculatie op basis van een uurtarief van € 85,00 en vormt het totaal van de daarin genoemde bedragen voor kosten voortraject, extra kosten, kosten nulnummer en kosten eerste nummer. Evenwel dient te worden uitgegaan van een uurtarief van € 65,00 nu dat tussen partijen was overeengekomen. Uitgaande van de kostencalculatie op basis van een uurtarief van € 65,00 komen deze zelfde posten op een totaal van (€ 16.500,00 + € 7.990,00 + € 71.620,00 + € 159.829,50 =) € 255.939,50. Nu het voor de hand ligt dat de opbrengsten van het eerste nummer grotendeels pas na de verschijning daarvan zouden kunnen binnenkomen en het tegendeel daarvan gesteld noch gebleken is, bedroeg volgens de kostencalculatie de kapitaalbehoefte voordat opbrengsten zouden binnenkomen, ruim € 250.000,00. Hieruit leidt het hof af dat de (aanvankelijke) investeringsbereidheid van [appellanten] van € 200.000,00 zeer zuinig bemeten was en in hoge mate speculeerde op de mogelijkheden van temporisering van de betaling der kosten en van voorfacturering van opbrengsten.
5.15 Het is echter niet vanzelfsprekend dat de effectieve kosten gelijk waren aan de voorgecalculeerde kosten. Voor de effectieve kosten en opbrengsten van het eerste nummer verwijzen [appellanten] naar de kosten/batenoverzichten bij de e-mailwisseling van 20 september 2005. Zij stellen dat blijkens die overzichten het gecumuleerde verlies na het eerste nummer € 172.606,00 bedroeg. Daarmee doelen zij kennelijk op het kosten/batenoverzicht dat is aangeduid als "voorstel [...]". Daarin worden de totale kosten tot en met het eerste nummer vermeld als € 195.131,00. De kosten/batenoverzichten zijn echter tussen partijen gewisseld in het kader van overleg omtrent de mogelijkheden tot kostenbesparing. Daarmee is in overeenstemming dat [appellant 2] in het "voorstel [...]" voor het aan Being verschuldigde bedragen opneemt die een sterke reductie inhouden op de - toch al gereduceerde prijs - van Being. Niet gesteld of gebleken is dat Being met dat voorstel heeft ingestemd of waarom zij ermee had behoren in te stemmen. Daarom zal het hof uitgaan van het "voorstel [...]" dat ook tot lagere kosten komt dan in de kostencalculatie waren geraamd, namelijk op € 216.216,00. Hierop komen de opbrengsten van het eerste nummer ad € 22.525,00 (volgens beide versies van het kosten/batenoverzicht) in mindering zodat het gecumuleerde verlies € 193.691,00 wordt.
5.16 Dit verlies kon gedekt worden uit het aanvankelijk verstrekte krediet van € 200.000,00, maar daarvan was dan nog slechts ruim € 6.000,00 over. Voor de uitgave van een tweede nummer was volgens de kostencalculatie nog eens een bedrag van ongeveer € 160.000,00 nodig. Blijkens het kosten/batenoverzicht ("voorstel [...]") is het uiteindelijk € 158.659,00 geworden en, hoewel de advertentieopbrengsten ten opzichte van het eerste nummer meer dan verdubbelden, werd op dat tweede nummer een verlies geleden van € 119.384,00 en werd het gecumuleerde verlies € 313.075,00. Om binnen de kredietruimte van € 300.000,00 te blijven, hadden de advertentie-inkomsten van het tweede nummer niet een verdubbeling, maar een verviervoudiging van die van het eerste nummer te zien moeten geven en dan zou er nog helemaal geen ruimte overblijven om aan een derde nummer te beginnen. Deze mogelijkheid komt volstrekt onrealistisch voor.
5.17 Naar het oordeel van het hof volgt uit deze cijfers dat na de uitgave van het eerste nummer op 19 mei 2005, indien [appellanten] niet bereid waren hun investering in Redmagazines tot aanzienlijk meer dan € 300.000,00 te laten oplopen (waarover zij wellicht nog geen definitief standpunt hadden ingenomen, maar waarover zij zich wel al een standpunt hadden behoren te vormen), duidelijk was dat George geen toekomst had en dat Redmagazines aan de verplichtingen die voor haar uit voortzetting van de exploitatie zouden voortvloeien, niet zou kunnen voldoen en dat zij daarvoor ook geen verhaal zou bieden. De grieven II tot en met XI falen daarom.
6 Bespreking van de grieven XII en XIII
(Schadeomvang)
6.1 Uit het naar aanleiding van de grieven II tot en met XI overwogene volgt dat [appellanten] door te bewerkstelligen of toe te laten dat Redmagazines na 19 mei 2005 de uitgave van George voort te zetten en daarvoor verplichtingen op zich te nemen, jegens Being onrechtmatig handelden en dat zij gehouden zijn Being schadeloos te stellen voor het feit dat Redmagazines die verplichtingen niet kon nakomen. De rechtbank heeft onder 4.11 van het vonnis van 23 januari 2008 geoordeeld dat het totaal van alle ten onrechte onbetaald gebleven facturen van Being aan die onrechtmatige daad moet worden toegerekend, ook voor zover die facturen betrekking hadden op werkzaamheden in de daaraan voorafgaande periode omdat Redmagazines de facturen onregelmatig en niet op volgorde heeft voldaan en dit op toevallige keuzes berustte. Hiertegen zijn de grieven XII en XIII gericht.
6.2 De grieven zijn gegrond. Ingevolge artikel 6:43 BW stond het Redmagazines vrij, nu niet gesteld of gebleken is dat die vrijheid door de overeenkomst tussen partijen was beperkt, bij haar betalingen aan te geven op welke verbintenis deze moesten worden toegerekend. De keuzes die Redmagazines daarbij maakte, dienen dus gerespecteerd te worden ongeacht of zij die keuzes al dan niet door het toeval liet bepalen.
6.3 Dat betekent dat Being in haar vordering ten onrechte heeft opgenomen de facturen met de nummers 2005041 van 31 maart 2005 ad € 7.675,50 en 2005054 van 29 april 2005 ad € 1.273,30 die dateren van voor de datum waarop Redmagazines haar werkzaamheden had behoren te staken alsmede de factuur met nummer 2005072 van 10 juni 2005 ad € 8.687,00 die blijkens de daarop bij akte van 14 mei 2008 gegeven toelichting betrekking heeft op kosten die voor die datum gemaakt zijn. Dit heeft echter geen invloed op het totaal van de vordering aangezien deze facturen gezamenlijk minder bedragen dan het bedrag van de in de vordering al opgenomen creditfactuur met nummer 2005093 van 17 augustus 2005. Deze creditfactuur mag Being immers ook verrekenen met facturen waarvan de niet-betaling niet voor rekening van [appellanten] gebracht mag worden. De grieven, hoezeer ook gegrond, kunnen daarom geen effect sorteren.
7 Bespreking van grief XV
(Incassokosten)
7.1 Grief XV bestrijdt de toewijzing door de rechtbank van de door Being gevorderde buitengerechtelijke kosten. In de toelichting op de grief betwisten [appellanten] dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt en wijst zij erop dat Being ook geen verificatoire bescheiden heeft overgelegd waaruit die kosten blijken.
7.2 Being heeft een en ander niet bestreden en heeft zich met betrekking tot deze grief aan het oordeel van het hof gerefereerd. Dat moet ertoe leiden dat dit onderdeel van de vordering alsnog wordt afgewezen.
8 Slotsom
8.1 Op grond van het hiervoor onder 2 overwogene kunnen [appellanten] in hun hoger beroep tegen het vonnis van 8 februari 2006 niet worden ontvangen. De beide andere bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Op grond van de beslissing op grief XV dient daarbij uitzondering te worden gemaakt voor de veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en op grond van de beslissing op grief XIV is op de in stand blijvende veroordeling een toevoeging nodig.
8.2 [appellanten] zullen als overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep, de gereserveerde kosten van het incident daaronder begrepen, worden verwezen.
Beslissing
Het hof:
verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 februari 2006;
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 23 januari 2008;
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 oktober 2008:
* voor zover [appellanten] daarbij zijn veroordeeld tot betaling van een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten en, in zoverre opnieuw rechtdoende, wijst de vordering af;
* voor zover [appellanten] daarbij overigens onbeperkt tot betaling zijn veroordeeld en, in zoverre opnieuw rechtdoende, bepaalt dat wat aan Being uit het faillissement van Redmagazines zal worden betaald, hetzij vóór, hetzij na de voldoening aan het vonnis van 8 oktober 2008, op het bij dat vonnis toegewezen bedrag in mindering zal komen;
bekrachtigt het vonnis van 8 oktober 2008 voor het overige;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van dit hoger beroep en bepaalt deze, voor zover tot op heden aan de zijde van Being gevallen, op € 303,00 wegens griffierecht en op € 4.893,00 voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, H.Th. Bouma en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 januari 2013 in aanwezigheid van de griffier.