ECLI:NL:GHDHA:2013:989

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.082.524/01

Zaak-rolnummer rechtbank: 127939/HA ZA 06-1192

Arrest d.d. 2 april 2013

in de zaak van

STICHTING GARANTIEFONDS VLIEGERS AIR HOLLAND I,

gevestigd te Amsterdam ,

appellante na verwijzing,

incidenteel geïntimeerde,

hierna te noemen: de stichting,

advocaat: mr. M.H.S. Verhoeven te Rotterdam,

tegen

MR PIETER INGWERSEN EN MR ROCCO MULDER,

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van
AIR HOLLAND I B.V.

kantoorhoudende te Haarlem,

geïntimeerden na verwijzing,

incidenteel appellanten,

hierna te noemen: de curatoren,
advocaat: mr. M.G. van Genugten te Haarlem.

Het geding in feitelijke instanties en in cassatie

Het hof verwijst daarvoor naar het in deze zaak gewezen arrest van de Hoge Raad d.d. 3 december 2010, onderdelen 1 en 2.

Het geding na verwijzing

Na verwijzing door de Hoge Raad bij voormeld arrest van 3 december 2010 heeft de stichting het geding op 1 maart 2011 bij dit hof aanhangig gemaakt en een memorie na verwijzing genomen. De curatoren hebben eveneens een memorie na verwijzing genomen.

Daarna hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.

De verdere beoordeling in het geding na verwijzing

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

a. Tussen Air Holland I BV (hierna: Air Holland) en de Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers (hierna: VNV) is op 30 mei 2002 een CAO voor de vliegers van Air Holland tot stand gekomen. Air Holland heeft ingevolge die CAO de pensioenpremies op de salarissen van de vliegers ingehouden, maar deze niet afgedragen aan de pensioenverzekeraars. Eén van die verzekeraars heeft vervolgens de pensioenpolissen geroyeerd. Air Holland heeft de vliegers hiervan niet op de hoogte gesteld.

b. In de tweede helft van 2002 is een achterstand ontstaan in de salarisbetaling door Air Holland aan de vliegers. VNV, waarvan een deel van de vliegers van Air Holland lid is, heeft Air Holland in november 2002 aangesproken tot nakoming van de cao. In december 2003 is Air Holland door VNV gesommeerd tot betaling van de achterstallige salarissen, pensioenpremies en andere emolumenten van de vliegers. Air Holland heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.

c. Op 19 december 2003 heeft Air Holland met Holland Exel (hierna: Exel) een samenwerkingsovereenkomst gesloten, die heeft geresulteerd in een overgang van de door Air Holland gevoerde onderneming per 1 januari 2004.

d. Op 24 december 2003 hebben VNV en een achttal vliegers Air Holland gedagvaard, waarbij zij hebben gevorderd dat Air Holland zal worden veroordeeld tot betaling van onder meer achterstallige salarissen, pensioenpremies en contributies voor het lidmaatschap van VNV. In verband met deze vordering heeft VNV, samen met een aantal vliegers, op 13 januari 2004 ten laste van Air Holland conservatoir derdenbeslag gelegd onder D-Reizen BV.

e. Op 22 januari 2004 heeft VNV bij de Ondernemingskamer jegens onder meer Air Holland een verzoek ingediend tot het instellen van een enquête en het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Ter beëindiging van deze enquêteprocedure heeft overleg plaatsgevonden tussen Air Holland, VNV en (een aantal vennootschappen behorend tot) Exel. Dit heeft geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst van 27 januari 2004.

f. In deze vaststellingsovereenkomst is onder meer bepaald dat Exel en VNV een stichting zullen oprichten die tot doel heeft a) de betaling van de schulden van Air Holland van vóór 1 januari 2004 (achterstallig salaris en emolumenten) aan de vliegers en betaling van de schuld aan VNV ter zake van ingehouden contributie, en b) het nemen van regres op Air Holland of derden ter zake van de betaalde schulden, in het kader waarvan de vliegers de stichting, voor zover zij worden betaald, zullen laten subrogeren in hun rechten. In de vaststellingsovereenkomst is voorts opgenomen dat de stichting zal worden “gefund” met onder meer het saldo op 28 januari 2004 van het door het derdenbeslag onder D-Reizen getroffen bedrag.

g. Ingevolge de vaststellingsovereenkomst is op 9 februari 2004 de stichting opgericht. Eveneens op 9 februari 2004 heeft D-Reizen de door het derdenbeslag getroffen gelden ten bedrage van € 283.595,95 aan de stichting betaald.

h. Bij beschikking van 10 februari 2004 is aan Air Holland voorlopig surséance van betaling verleend. Bij beschikking van 25 maart 2004 is de voorlopige surséance ingetrokken en is Air Holland in staat van faillissement verklaard.

i. De curatoren van Air Holland hebben bij brieven van onder meer 13 februari 2006 en 10 juli 2006 een beroep gedaan op de faillissementspauliana. In de brief van 10 juli 2006 hebben de curatoren aan de advocaat van de stichting bericht dat zij met een beroep op artikel 42 e.v. Fw. de vernietiging inroepen van de betaling aan de stichting van het bedrag van € 283.595,95 alsmede van de aan die betaling ten grondslag liggende vaststellingsovereenkomst van 27 januari 2004.

In dit geding hebben de curatoren een verklaring voor recht gevorderd dat de betaling aan de stichting van het bedrag van € 283.595,95 en/of de aan die betaling ten grondslag liggende vaststellingsovereenkomst zijn vernietigd, althans nietig zijn, met veroordeling van de stichting tot (terug)betaling van dat bedrag. Zij hebben zich daartoe primair beroepen op artikel 42 Fw. en subsidiair op artikel 47 Fw.

De rechtbank heeft de vaststellingsovereenkomst gekwalificeerd als een onverplichte rechtshandeling en heeft overwogen dat ook overigens aan de vereisten van artikel 42 Fw. is voldaan. Zij heeft voor recht verklaard dat de vaststellingsovereenkomst is vernietigd en heeft de stichting veroordeeld tot (terug)betaling van eerdergenoemd bedrag.

De stichting is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft in de eerste grief gesteld dat de rechtbank de vaststellingsovereenkomst van 27 januari 2004 ten onrechte heeft gekwalificeerd als een onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw. In zijn arrest van 9 december 2008 heeft het gerechtshof te Amsterdam deze stelling van de stichting gevolgd en geoordeeld dat de op de vaststellingsovereenkomst gebaseerde betaling aan de stichting derhalve enkel vernietigd kan worden op grond van artikel 47 Fw. Het hof heeft de curatoren in dit verband toegelaten tot bewijslevering (rov. 4.11-4.14).

Bij arrest van 3 december 2010 heeft de Hoge Raad in het principale beroep het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 9 december 2008 vernietigd met veroordeling van de stichting in de proceskosten en in het incidentele beroep de beslissing omtrent de proceskosten gereserveerd tot de einduitspraak.
De Hoge Raad heeft in het principale beroep geoordeeld dat de vraag of de vaststellingsovereenkomst moet worden gekwalificeerd als een op grond van de wet of overeenkomst verplichte rechtshandeling niet bevestigend kan worden beantwoord op de – door het hof gebezigde – grond dat die overeenkomst slechts afspraken inhoudt over de wijze waarop Air Holland haar betalingsverplichting jegens de vliegers zou nakomen.

Het hof waarnaar de Hoge Raad het geding heeft verwezen, dient naar aanleiding van de eerste grief van de stichting en met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad thans opnieuw te beantwoorden de vraag (in de bewoordingen van de Hoge Raad) “of voor Air Holland een rechtsplicht bestond om de vaststellingsovereenkomst te sluiten.”

In de toelichting op de eerste grief heeft de stichting zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte “het al dan niet verplichte karakter van het aangaan van de overeenkomst” bepalend acht voor de beantwoording van de vraag of de betaling van het bedrag van € 283.595,95 aan de stichting al dan niet verplicht was. Volgens de stichting vloeide die betalingsplicht niet voort uit de vaststellingsovereenkomst, maar uit de individuele arbeidsovereenkomsten van de vliegers met Air Holland en uit de CAO tussen VNV en Air Holland. De vaststellingsovereenkomst voorziet volgens de stichting slechts in “een aantal praktische afspraken” om die reeds bestaande betalingsverplichtingen te voldoen. Deze “praktische afspraken” houden - voor zover hier van belang - in dat Air Holland door de betaling aan de stichting van het op 28 januari 2004 aanwezige saldo van het door het derdenbeslag onder D-Reizen getroffen bedrag, ( € 283.595,95) zou voldoen aan en daarmee gekweten zou zijn van haar betalingsverplichtingen jegens de vliegers.

De curatoren hebben dit standpunt van de stichting gemotiveerd bestreden.

Het hof oordeelt daaromtrent als volgt.

Het standpunt van de stichting komt erop neer dat de betaling van het bedrag van € 283.595,95 aan de stichting moet worden gekwalificeerd als een voldoening door Air Holland van opeisbare schulden die zij heeft jegens de individuele vliegers, zoals die schulden in het kader van de uitvoering van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst via een overeenkomst met de vliegers dan wel bij vonnis zullen worden vastgesteld.

Voor deze kwalificatie biedt de vaststellingsovereenkomst echter geen grondslag. Weliswaar kan als juist worden aanvaard dat de betaling van het bedrag van € 285.595,95 aan de stichting tot doel had dat met de aldus door de stichting verkregen gelden opeisbare schulden van Air Holland jegens de vliegers zouden worden betaald (en overigens ook een opeisbare schuld jegens VNV wegens ingehouden contributie), maar niet juist is dat reeds op het moment van de betaling van dat bedrag aan de stichting opeisbare schulden van Air Holland jegens de vliegers zijn betaald en teniet gegaan. De vaststellingsovereenkomst biedt immers geen grond om aan te nemen dat de stichting het bedrag van € 285.595,95 in ontvangst heeft genomen als vertegenwoordiger van de gezamenlijke vliegers van Air Holland. De stichting stelt weliswaar dat de vliegers van Air Holland haar “als ontvanger namens hen” hebben aangewezen, maar uit de vaststellingsovereenkomst blijkt dat niet. Het feit dat VNV de stichting mede heeft opgericht (artikel 2 vaststellingsovereenkomst) brengt niet mee dat de stichting daarmee bevoegd werd om de betaling van Air Holland als vertegenwoordiger van de gezamenlijke vliegers van Air Holland in ontvangst te nemen, te meer niet nu die vliegers niet allemaal lid zijn van VNV, zoals de curatoren onweersproken hebben gesteld. Ook voor het overige is niet gebleken dat de gezamenlijke vliegers van Air Holland de stichting op enigerlei wijze hebben gemachtigd, of hebben aangewezen in de zin van artikel 6:116, lid 2 BW, het bedrag van
€ 283.595,95 namens hen in ontvangst te nemen. Evenmin is gebleken dat in verband met de ontvangst van voormeld bedrag door de stichting de vliegers (of de stichting namens de vliegers) kwijting hebben verleend voor de vorderingen van de vliegers op Air Holland. Derhalve kan ook niet worden geconcludeerd dat Air Holland reeds op het moment van de betaling van voormeld bedrag aan de stichting was gekweten jegens de vliegers voor het bedrag dat in het kader van de uitvoering van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst aan de vliegers zou worden uitbetaald. Integendeel, de vaststellingsovereenkomst biedt grond om aan te nemen dat eerst op het moment dat de stichting de schulden van Air Holland aan de vliegers betaalt, Air Holland gekweten is van haar betalingsverplichtingen jegens de vliegers.

De slotsom is dat de betaling door Air Holland op 9 februari 2004 van het bedrag van € 289.595,95 aan de stichting weliswaar tot (eind)doel had dat daarmee de opeisbare schulden van Air Holland aan de vliegers (en aan VNV) werden betaald door de stichting, maar dat die betaling zelf niet een voldoening door Air Holland van die opeisbare schulden vormde. Daarom kan niet worden geconcludeerd dat Air Holland tot die betaling verplicht was op grond van de individuele arbeidsovereenkomsten met de vliegers of op grond van de CAO tussen VNV en Air Holland. Daarom ook kan het standpunt van de stichting dat de vaststellingsovereenkomst geen verdere strekking had dan om “praktische afspraken” te maken omtrent de wijze waarop Air Holland aan haar bestaande verplichtingen jegens de individuele vliegers zou voldoen, niet worden gevolgd. Dat geldt ook voor de stelling van de stichting (mvg punt 62) dat voor de “constructie” van de stichting
slechtsis gekozen omdat daarin de betalingsverplichtingen van de latende en de verkrijgende werkgever waren gebundeld waarbij zowel voor VNV als Holland Exel - via hun bestuurderschap van de stichting – was gewaarborgd dat de gelden ook daadwerkelijk op een evenwichtige wijze werden aangewend ter voldoening van de aanspraken van de vliegers. De vaststellingsovereenkomst heeft een verdere strekking, te weten – voor zover hier van belang - te bewerkstelligen dat de door beslag getroffen gelden bij D-Reizen worden betaald aan een rechtspersoon met een afgezonderd vermogen - de stichting - teneinde aldus te waarborgen en de stichting in staat te stellen dat de opeisbare schulden van Air Holland met behulp van – onder meer - deze gelden aan de vliegers (en VNV) werden betaald, zulks ieder overeenkomstig zijn rechten.

Nu Air Holland niet verplicht was een vaststellingsovereenkomst met een dergelijke inhoud aan te gaan heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat sprake is van een rechtshandeling die Air Holland onverplicht heeft verricht in de zin van artikel 42 Fw. Daaruit volgt dat ook de ter uitvoering van die overeenkomst gedane betaling aan de stichting onverplicht is. Grief I in principaal appel faalt dus.

Grief II in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat met de onverplicht verrichte betaling de schuldeisers van Air Holland zijn benadeeld. In de toelichting op deze grief gaat de stichting opnieuw uit van haar - hierboven onjuist bevonden - standpunt zoals weergegeven onder grief I. Het oordeel van de rechtbank is juist en het hof neemt dat oordeel over. Grief II faalt.

Grief III tot en met grief V in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat (ook) de VNV, respectievelijk de stichting wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn van de betaling.

10.

Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
Het hof stelt voorop dat de rechtbank terecht een oordeel heeft gegeven over de vraag of VNV, respectievelijk de stichting wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn van de betaling. Het standpunt van de curatoren dat dat niet nodig is omdat de (tussen Air Holland en VNV overeengekomen) betaling van € 283.595,95 aan de stichting een rechtshandeling “om niet” betreft als bedoeld in artikel 42, lid 2 Fw. verwerpt het hof. Deze (overeengekomen) betaling had immers tot doel dat de stichting met de verkregen gelden opeisbare schulden van Air Holland jegens de vliegers (en VNV) zou voldoen op de wijze als voorzien in artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst en betreft daarom een rechtshandeling “anders dan om niet”.

De vaststellingsovereenkomst is op 27 januari 2004 gesloten. Op 9 februari 2004 is de stichting opgericht en op diezelfde datum is het bedrag van
€ 283.595,95 aan de stichting betaald. Op 10 februari 2004 is aan Air Holland voorlopig surséance van betaling verleend.

De curatoren hebben voldoende feitelijk onderbouwd dat de financiële omstandigheden waarin Air Holland in januari-februari 2004 verkeerde zodanig slecht waren dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn van de betaling van een bedrag van € 283.595,95 aan de stichting. De curatoren hebben onweersproken gesteld dat Air Holland al langere tijd meerdere schuldeisers onbetaald liet en dat verschillende faillissementsaanvragen liepen.

Ten tijde van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst was de heer Stassen bestuurslid van VNV. Ter comparitie in eerste aanleg heeft Stassen weliswaar verklaard dat hij geen wetenschap had van de faillissementsaanvraag, maar Stassen heeft ook verklaard: “Ik volgde Air Holland op de voet.” en “Er waren al diverse faillissementsaanvragen geweest. Ik heb overleg gevoerd met Air Holland over de achterstallige betalingen…” en “Air Holland had een historie wat betreft faillissementsaanvragen gedurende de periode 2001-2003.” De stichting heeft niet weersproken dat in de betrokken periode regelmatig in de media werd bericht over de financiële problemen bij Air Holland en de daarmee samenhangende faillissementsaanvragen. Gelet hierop moet worden aangenomen dat Stassen en via hem VNV wist in welke slechte financiële situatie Air Holland in januari-februari 2004 verkeerde. Ook de brief van Stassen d.d. 8 december 2003 (prod. 10 cva) wijst erop dat Stassen zich ervan bewust was dat, wanneer ten laste van Air Holland conservatoir zou worden gelegd door leden van VNV, opnieuw “ruchtbaarheid kan ontstaan over de betalingsproblemen bij Air Holland”. Ook het feit dat op een gegeven moment een aantal vliegers en VNV ten laste van Air Holland conservatoir beslag hebben doen leggen en vervolgens de vaststellingsovereenkomst hebben gesloten teneinde de betaling van de schulden van Air Holland aan de vliegers met de door het beslag getroffen gelden veilig te stellen, wijst erop dat VNV zich moet hebben gerealiseerd dat Air Holland in zodanige financiële problemen verkeerde dat zij niet meer zou kunnen voortgaan met de betaling van haar schulden.
Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft mr. Ingwersen (een van de curatoren) verklaard dat de heer Prins ten tijde van de transactie de enige bestuurder was van de stichting, dat Prins tot 15 april 2005 bestuurder van de stichting is geweest en tevens de feitelijke bestuurder was van de vliegtuigmaatschappijen. Een ander is door de stichting niet, althans onvoldoende weersproken. Gelet op deze positie van de heer Prins moet worden aangenomen dat hij en via hem de stichting volledig op de hoogte was van de slechte financiële situatie waarin Air Holland in februari 2004 verkeerde.

Het hof volgt op grond van het bovenstaande het oordeel van de rechtbank. Het hof passeert het bewijsaanbod van de stichting voor zover dat zou inhouden dat VNV en zijzelf niet wisten, noch behoorden te weten dat door de overeengekomen betaling aan de stichting schuldeisers van Air Holland zouden worden benadeeld. Dat bewijsaanbod acht het hof, gelet op bovenstaande overwegingen, onvoldoende geconcretiseerd en daarmee een onvoldoende betwisting van de stelling van de curatoren dat zij wél wetenschap hadden van benadeling van de schuldeisers van Air Holland. Voor het overige is het bewijsaanbod niet ter zake dienend. De grieven III tot en met V in principaal appel falen.

11.

Nu de grieven I tot met V in principaal appel falen, faalt ook grief VI, zodat het beroepen vonnis in principaal appel moet worden bekrachtigd.

12.

De grief van de curatoren in incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van 29 april 2006, nu de stichting eerst vanaf die datum in verzuim is.

De curatoren stellen dat de stichting al met ingang van 9 februari 2004 in verzuim is, en wel van rechtswege, omdat de stichting bij de ontvangst van de betaling te kwader trouw was in de zin van artikel 6:205 BW. Volgens de curatoren had de stichting reeds op het moment van de betaling erop bedacht moeten zijn dat de betaling of de vaststellingsovereenkomst met een beroep op artikel 42 (of 47 Fw) vernietigd zou kunnen worden.

13.

Het hof deelt niet de opvatting van de curatoren. Het enkele feit dat de stichting op de mogelijkheid van vernietiging (op grond van de faillissementspauliana) bedacht had moeten zijn, is onvoldoende om te concluderen dat de stichting het bedrag van € 283.595,95 “te kwader trouw” heeft aangenomen in de zin van artikel 6:205 BW. Dit spreekt in het onderhavige geval te meer omdat de stichting geen partij was bij de vaststellingsovereenkomst en haar taak erin bestond dat zij met de van Air Holland verkregen gelden uitbetalingen aan de vliegers zou verrichten van bedragen die in de verhouding tussen de vliegers en Air Holland niet onverschuldigd waren.

14.

De curatoren stellen subsidiair dat de stichting onrechtmatig heeft gehandeld door de betaling van Air Holland in ontvangst te nemen, zodat de stichting op de voet van artikel 6:83, sub b BW ook daarom reeds op 9 februari 2004 in verzuim was.

15.

Ook deze stelling faalt. Indien de medewerking van de stichting aan het paulianeuze handelen van Air Holland als een onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers van Air Holland zou zijn aan te merken en de stichting uit dien hoofde verplicht zou zijn de als gevolg daarvan geleden schade aan de boedel te vergoeden, zou het verzuim van de stichting in de nakoming van die schadevergoedingsplicht inderdaad zonder ingebrekestelling intreden. In dit geval vorderen de curatoren echter geen schadevergoeding, maar terugbetaling van “hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar gegaan is” als bedoeld in artikel 51 Fw. Artikel 6:83, aanhef en sub b BW is dus niet van toepassing. Op dezelfde grond verwerpt het hof het standpunt van de curatoren dat in casu sprake is van “een situatie die analoge toepassing van 6:83, sub b BW rechtvaardigt.” De incidentele grief van de curatoren faalt dus. Derhalve moet ook in incidenteel appel het beroepen vonnis worden bekrachtigd.

16.

Als de in het ongelijk gestelde partij dient de stichting te worden veroordeeld in de kosten van het principale appel en dienen de curatoren te worden veroordeeld in de kosten van het incidentele appel.

17.

De stichting dient als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij voorts te worden veroordeeld in de door de Hoge Raad gereserveerde kosten in het incidentele cassatieberoep en in het kosten van het geding na verwijzing.

Beslissing

Het hof:

in het geding na verwijzing:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Haarlem d.d. 23 mei 2007;

veroordeelt de stichting in de kosten van het principale appel, welke kosten, voor zover aan de zijde van de curatoren gevallen, worden begroot op € 683,- wegens griffierecht en op € 9.789,- voor salaris van de advocaat (3 punten Tarief VI);

veroordeelt de curatoren in de kosten van het incidentele appel, welke kosten, voor zover aan de zijde van de stichting gevallen, worden begroot op € 579,- voor salaris (0,5 punt Tarief III);

veroordeelt de stichting in de door de Hoge Raad gereserveerde kosten in incidenteel cassatieberoep, welke kosten door de Hoge Raad aan de zijde van de curatoren is begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,- voor salaris;

veroordeelt de stichting voorts in de kosten van het geding na verwijzing, welke kosten, voor zover aan de zijde van de curatoren gevallen, worden begroot op
€ 3.263,- voor salaris (1 punt Tarief VI);

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, Th.L.J. Bod en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 april 2013 in aanwezigheid van de griffier.