ECLI:NL:GHDHA:2013:5247

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.129.022/01
Zaak- en rolnummer rechtbank : C/10/422466 / KG ZA 13-337

Arrest van 17 december 2013

inzake

FILOFORM B.V.,

gevestigd te Utrecht,

appellante,

hierna te noemen: Filoform,

advocaat: mr. A.A.T. Werner te Utrecht,

tegen

STEDIN NETBEHEER B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. 3

M NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Zoeterwoude,
geïntimeerden,

hierna te noemen: Stedin, respectievelijk 3M,

advocaat: mr. L.J. Terpstra te Amsterdam, respectievelijk mr. P.D. van der Kooi te Leiden.

Het geding

Bij gelijkluidende exploten van 17 juni 2013 is Filoform in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna: de voorzieningenrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 21 mei 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:CA1242). De zaak is behandeld als spoedappel. In het exploot (met producties) is één grief aangevoerd, die door Stedin en 3M bij afzonderlijke memories van antwoord (met producties) is bestreden. Daarna hebben partijen schriftelijk gepleit en arrest verzocht, waartoe Filoform en 3M procesdossiers hebben overgelegd.

Beoordeling van het hoger beroep

Partijen zijn niet opgekomen tegen de in het bestreden vonnis sub 2.1. tot en met 2.12. geresumeerde feiten, zodat ook het hof van deze samenvatting uitgaat. Met inachtneming hiervan gaat het in dit geding in hoofdzaak om het volgende.

1.1

In juni 2012 heeft Stedin een Europese niet-openbare aanbesteding aangekondigd voor een raamovereenkomst voor de levering van Moffen en Eindaansluitingen. Het betreft hier componenten voor het samenstellen van verbindingen, gebruikt bij (voornamelijk) het koppelen van elektriciteitskabels, (hierna te zamen aangeduid als moffen). Stedin heeft deze uitvraag verdeeld in drie percelen. Perceel I betreft middenspanning, perceel II betreft laagspanning en perceel III betreft tussenspanning.

1.2

Na preselectie heeft Stedin vijf partijen uitgenodigd om een offerte uit te brengen, waaronder Filoform, 3M en B.V. Techn. Handelsonderneming M. Seher & Co (hierna: Seher). Deze hebben ingeschreven op perceel II.

1.3

Bij brief van 14 december 2012 heeft Stedin aan Filoform bericht dat zij, na selectie op basis van het criterium 'economisch meest voordelige aanbieding', het voornemen heeft perceel II aan 3M en Seher te gunnen. In de brief is gewezen op de mogelijkheid binnen een termijn van 15 kalenderdagen na dagtekening van de brief een kort geding aanhangig te maken, en aangekondigd dat Stedin bij gebreke daarvan zal overgaan tot gunning van de overeenkomst aan de twee genoemde partijen.

1.4

Naar aanleiding hiervan is tussen Stedin en Filoform overleg gevoerd.

1.4.1

Hierbij heeft Filoform naar voren gebracht dat zij bezwaren tegen de uitkomst van de aanbesteding heeft met betrekking tot ten minste twee zaken, waardoor zij zich benadeeld voelt en waarvan thans alleen nog van belang is – in haar woorden, vervat in een brief van 7 januari 2013 – "
Informatie omtrent het volume dat gedekt wordt door deze tender". Daarbij doelde Filoform op § 2.3.4 van de offerteaanvraag, waarvan de tekst luidt:
"
2.3.4 Indicatie van de hoeveelheden voor de komende jarenDe inschatting is dat er voor de komende jaren (2013 t/m 2015) per jaar ongeveer 4000 stuks moffen en eindsluitingen (wikkelmoffen) zullen worden besteld. Een groot gedeelte hiervan zijn aftak- en verbindingsmoffen.Opdrachtgever geeft geen afnamegarantie. Opdrachtgever verbindt zich niet tot afname van de vermelde aantallen, anders dan de aantallen welke expliciet worden afgenomen per Order."

1.4.2

Filoform had, als zittende leverancier die gewend was aan bestellingen van circa 35.000 moffen op jaarbasis, hierover voorafgaand aan haar offerte een vraag gesteld, waarop Stedin had geantwoord in de Nota van inlichtingen (hierna: Nvi).
De vraag (3) luidde:
"
Document 1, hoofdstuk 2.3.4: is de indicatie van de hoeveelheden correct ? De indicatie van 4.000 moffen per jaar lijkt ons erg laag in vergelijking met de huidige situatie. Graag vernemen wij nadere toelichting."
Stedin heeft hierop geantwoord:
"
Ja, de indicatie is correct. Hierbij dient wel te worden aangegeven dat de aantallen laag zijn ingeschat kijkend naar omzet en aantallen vorige jaren. Tevens dient hierbij te worden opgemerkt dat Stedin liever iets te laag inschat, zodat indicaties niet later naar beneden bij hoeven te worden gesteld."

1.5

Als onderdeel van het tussen partijen gevoerde overleg is door Stedin tevens een toelichting verschaft op de door Filoform behaalde score. Vervolgens heeft Filoform bij brief van 7 januari 2013 haar bezwaren toegelicht. Deze brief, gericht tot de heer [betrokkene 1], strategisch inkoper van Stedin (hierna: [betrokkene 1]), bevat onder meer de volgende passage:
"[…]
Tijdens ons gesprek van 19 december jl. hebben U en de heer [betrokkene 2] aangegeven dat Filoform in ieder geval over het volume dat de 8.000 moffen overstijgt, een nadere afspraak moet kunnen maken.[…]"

1.6

Bij brief van 16 januari 2013 heeft Stedin aan Filoform laten weten dat zij, bij gebreke van bezwaren binnen eerdergenoemde termijn van 15 dagen, de voorgenomen overeenkomsten zal gaan afsluiten voor minimaal drie en maximaal zeven jaren. Daarop is door de advocaat van Filoform gereageerd bij brief van 18 januari 2013, waarin onder meer wordt vermeld:
"[…]
Ik wijs u er bovendien op dat cliënte eveneens rechtsmaatregelen zal treffen indien op enig moment sprake blijkt te zijn van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Dit zal het geval zijn indien blijkt[dat]
de door Stedin afgegeven indicatie aanzienlijk wordt overschreden[…]".

1.7

Vervolgens heeft [betrokkene 1] bij e-mail van 22 januari 2013 aan Filoform onder meer meegedeeld:
"[…]
Graag willen we, zoals voorgesteld door Filoform, in overleg treden met Filoform om te bezien of alsnog een minnelijke regeling tot de mogelijkheden behoort. […]"

1.8

Hierna heeft opnieuw overleg tussen Filoform en Stedin plaatsgevonden, hetgeen geleid heeft tot een e-mail d.d. 12 februari 2013 van [betrokkene 3], directeur van Filoform (hierna: [betrokkene 3]) aan [betrokkene 4], werkzaam bij Stedin (hierna: [betrokkene 4]), waarin [betrokkene 3] onder meer schrijft:
"[…]
Filoform heeft in de gesprekken haar medewerking toegezegd aan oplossingen, anders dan een nieuwe openbare aanbesteding, die voor Stedin haalbaar zijn, onder de volgende condities:1) We hebben gezamenlijk vastgesteld dat het totale volume per jaar tussen de 35 en 40 duizend stuks ligt,[…]
2) Het volume wat onder deze aanbesteding is gegund zal de 6 duizend stuks per jaar niet overstijgen.3) Ten aanzien van het overgebleven volume blijft Filoform leverancier van Stedin, en/of haar aannemers, tot een nieuwe Europese aanbesteding voor kabelaccessoires plaatsvindt.[…]"

1.9

[betrokkene 4] heeft hierop op 14 februari 2013 gereageerd met een e-mail die onder meer het volgende bevat:
"[…]
Namens de directie van Stedin wil ik het volgende voorstel doen:1. U blijft voor de complete range aan Laagspanning mofmaterialen tot eind 2013 onze leverancier (onder het huidige contract);2. Daarnaast zijn wij bereid te kijken naar producten in uw assortiment die buiten de scope van deze aanbesteding vallen. Hierdoor kan er eventueel ook na 2013 met Stedin nog een relatie blijven bestaan;3. Na 2,5 jaar zullen wij deze aanbesteding goed met de contract partners vanaf 2014 evalueren en kijken of dit zou kunnen leiden tot andere (technische) inzichten, waardoor een nieuwe aanbesteding opportuun zou zijn;Mocht u dit voorstel afwijzen, dan overwegen wij (op korte termijn) om de extra aantallen van ca. 25.000 stuk per jaar (geïndiceerde omvang naast aantallen onder eerste aanbesteding, waaraan geen rechten kunnen worden ontleend) te gaan aanbesteden. Graag hoor ik van u.[…]"

1.1

In reactie hierop heeft [betrokkene 3] bij e-mail van 15 februari 2013, kort gezegd, laten weten zich niet in dit voorstel te kunnen vinden en aangedrongen op een volledige heraanbesteding.

1.11

Stedin heeft vervolgens bij brief van 20 februari 2013, ondertekend door Mariëlle Trimbos-Hartman, advocaat, (hierna: Trimbos) onder meer bericht:
"[…]
De aanbesteding heeft een tweetal geldige inschrijvingen opgeleverd, waardoor een heraanbesteding niet langer tot de mogelijkheden behoort. De enige juridisch juiste weg die thans nog open ligt is een nieuwe aanbesteding.[…]
Ten slotte wenst Cliënte naar u uit te spreken dat zij het zou waarderen als u zou inschrijven op de nieuwe aanbesteding.[…]"

1.12

Bij een e-mail van 6 maart 2013 heeft [betrokkene 4] aan [betrokkene 3] bericht:
"[…]
Langs deze weg wil ik ons gesprek van heden middag bevestigen, waarin is aangegeven dat wij hebben besloten om de gegunde contracten (voor maximaal ca. 6000 stuks per jaar) in stand te houden. Voor de overige aantallen (ca. 30.000, dit is een indicatie waaraan u geen recht kunt ontlenen) m.b.t. de Moffen en Eindsluitingen willen wij nu een aparte aanbesteding opstarten. Dit besluit is een uitkomst van de interne juridische risico afweging binnen Stedin Netbeheer B.V. voor deze aanbesteding.[…]"

1.13

Bij een niet gedateerde brief, door Filoform ontvangen op 21 maart 2013, heeft Trimbos het volgende, beknopt weergegeven, meegedeeld.
Over het starten van een nieuwe aanbesteding heeft Stedin overlegd met Seher en 3M. Deze verzetten zich tegen een nieuwe aanbesteding voor een aanvullende overeenkomst. Dit betekent dat Stedin genoodzaakt is om af te zien van een nieuwe aanbesteding voor een aanvullende overeenkomst gedurende de looptijd van de overeenkomsten met Seher en 3M. Wij hebben hiervoor advies ingewonnen bij onze advocaat. Deze heeft erop gewezen dat volgens de nota van toelichting bij artikel 38 Bass de volledige behoefte dient te worden afgenomen bij de winnaars van de aanbesteding. Verder worden argumenten ontleend aan de Selectieleidraad en de concept-raamovereenkomst, die een onderdeel is van de offerteaanvraag. Kortom, zonder medewerking van 3M en Seher kan Stedin geen nieuwe aanbesteding doorzetten. Met deze partijen is door de gunning een onaantastbare overeenkomst tot stand gekomen. Bij de uitvoering hiervan acht Stedin zich niet beperkt tot afname van maximaal 6.000 stuks en daarmee komt hetgeen door Stedin in februari met Filoform is besproken te vervallen. Dit betekent dat Filoform enkel een procedure bij de rechter openstaat, met dien verstande dat de termijn om bezwaar te maken tegen gunning op 31 december 2012 is verstreken.

1.14

Nadien heeft Filoform, naar zij stelt, ontdekt dat Stedin onder de raamovereen-komst niet alleen moffen, geschikt voor koppelingen tussen XLPE-kabels, zal bestellen, maar ook moffen voor het koppelen met of tussen andersoortige kabels.

1.15

Bij exploot van 8 april 2013 heeft Filoform het geschil aanhangig gemaakt, dat geleid heeft tot het thans bestreden vonnis. In deze procedure is 3M als tussenkomende partij toegelaten. De vorderingen strekten er, samengevat en voor zover thans nog van belang, toe dat de voorzieningenrechter:
(i) Stedin zal verbieden uitvoering te geven aan de met Seher en 3M gesloten overeenkomsten en Stedin zou gebieden om deze overeenkomsten op te zeggen en de gunning in te trekken,
(ii) Stedin zal gebieden tot heraanbesteding over te gaan voor haar totale behoefte subsidiair voor de aantallen die de 6.000 overschrijden,
(iii) Stedin zal veroordelen tot het betalen van een bedrag van € 14.425,- als voorschot op de schadevergoeding,
(iv) Stedin zal veroordelen in de proceskosten.

1.16 3

3M heeft harerzijds gevorderd dat Stedin zal worden veroordeeld om de overeenkomst met 3M af te sluiten en daaraan uitvoering te geven.

1.17

Na verweer van Stedin en 3M heeft de voorzieningenrechter bij het bestreden vonnis de vorderingen van Filoform afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. De vordering van 3M is toegewezen, eveneens met veroordeling van Filoform in de proceskosten. Aan dit oordeel heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang en beknopt weergegeven, de overwegingen ten grondslag gelegd dat Filoform niet binnen de Alcateltermijn een kort geding aanhangig heeft gemaakt, geen nieuwe feiten of omstandigheden heeft aangevoerd en in de gegeven omstandigheden niet voldoende voortvarend heeft gehandeld.

De door Filoform aangevoerde grief komt er in de kern op neer, dat de voorzieningenrechter geheel voorbijgegaan is aan het primaire standpunt van Filoform dat sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht, of althans gunning van een nieuwe opdracht zonder voorafgaande aanbesteding. Volgens Filoform had zij daarover niet eerder – welke termijn het hof begrijpt als: binnen de Alcateltermijn – kunnen klagen.
Zij vordert in hoger beroep dat het hof, verkort weergegeven, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende:
(i) Stedin zal verbieden om uitvoering te geven aan de met Seher en 3M gesloten overeenkomst, subsidiair om onder de raamovereenkomst opdrachten te verstrekken die het aantal van 6.000 moffen te boven gaan of betrekking hebben op andere moffen dan die welke zien op het verbinden van XPLE-kabels,
(ii) Stedin zal gebieden tot heraanbesteding over te gaan voor haar totale behoefte, subsidiair tot aanbesteding voor haar aanvullende behoefte,
(iii) Stedin zal gebieden bij (her)aanbesteding Filoform uit te nodigen tot het doen van een inschrijving,
(iv) Stedin zal gebieden bij (her)aanbesteding te realiseren dat ook voor de levering van de kringklemmen en verbinders een level playing field zo veel mogelijk wordt gewaarborgd en verstoring van concurrentie wordt voorkomen;
(v) Stedin in het geval van heraanbesteding zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 14.425,- als voorschot op schadevergoeding;
(vi) Stedin zal veroordelen in de proceskosten.
Het hof stelt vast dat met de grief alleen de beslissing van de voorzieningen-rechter ten aanzien van de vorderingen van Filoform in de hoofdzaak wordt voorgelegd, dat wil zeggen het oordeel zoals vermeld in het dictum van het bestreden vonnis sub 5.2 tot en met 5.4.
Het hof oordeelt hierover als volgt.

2.1

Het hof heeft zich al bij herhaling in arresten uitgelaten over de mogelijkheden die een partij – en in het verlengde daarvan: het hof zelf – in relatie tot de Wet implementatie rechtsbeschermingrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira) ten dienste staan in de situatie dat een verliezende partij de wens heeft om een gunningsbeslissing ter toetsing aan de rechter voor te leggen, bij voorbeeld in zijn arrest van 17 mei 2011 (ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ4365). Samengevat heeft het hof geoordeeld dat, indien, zoals in het onderhavige geval, de aanbestedende dienst na het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg, ter effectuering van de gunningsbeslissing, de aanbestede opdracht heeft verleend, in hoger beroep nog slechts de vraag voorligt of het hof dient in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en ter zake een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien de verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in artikel 8 van de Wira genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijn-voorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW.

2.2

Tegen deze achtergrond kunnen in het onderhavige geschil de volgende uitgangspunten vastgesteld worden:
(i) Bij gebreke van een tijdig (binnen de Alcateltermijn van 15 dagen ingesteld) beroep op de rechter zijn de door Stedin met 3M en Seher aangegane raamovereenkomsten (hierna in enkelvoud: de raamovereenkomst) geldig tot stand gekomen.
(ii) Voor zover Filoform nog de intentie heeft gehad de gunningsbeslissing ter discussie te stellen, dienen haar vorderingen te worden afgewezen.
(iii) In deze procedure is nog wel ruimte voor de beoordeling van de vordering van Filoform voor zover deze erop gericht is een verbod tot uitvoering van de raamovereenkomst te verkrijgen in de situatie dat die uitvoering leidt tot een wezenlijke wijziging van de raamovereenkomst die met de aanbestedings-procedure werd beoogd.
(iv) Het instellen van de sub (iii) bedoelde vordering is in beginsel niet aan een termijn gebonden die samenhangt met het bekend maken van het voornemen tot gunning.

2.3

Het hof kan de voorzieningenrechter dan ook niet volgen in de motivering van het bestreden vonnis. Filoform kan niet verweten worden in de gegeven situatie onvoldoende voortvarend te werk te zijn gegaan. De voorzieningenrechter heeft miskend dat een oordeel gevraagd is en dus gegeven moest worden over de zo juist sub (iii) genoemde vordering. In zoverre treft de grief doel. Of dat ertoe leidt dat het vonnis vernietigd wordt, hangt af van de beoordeling van de sub (iii) genoemde vordering, dat is de hierboven in rechtsoverweging 2 onder (i) genoemde vordering uit de appeldagvaarding. Daaraan komt het hof nu toe.

In hoger beroep is niet meer het aanvankelijk door Filoform tot Stedin gerichte verwijt ter sprake gekomen, dat Stedin het ‘level playing field’ niet heeft gerespecteerd door de aanbesteding zo in te richten dat (vrijwel) alle voor het maken van een mof noodzakelijke componenten door een raamcontractant geleverd moeten kunnen worden, ook als hij deze deels elders moet inkopen. Noch in de appeldagvaarding, noch in de pleitnota is aan deze kwestie aandacht besteed. Op grond daarvan neemt het hof aan dat de vordering als genoemd hierboven in rechtsoverweging 2 onder (iv) thans niet meer aan de orde is.

In hoger beroep is nog wel en als enige aan de orde de stelling van Filoform dat Stedin de raamovereenkomst, zoals deze is aanbesteed, na de aanbesteding op twee manieren wezenlijk heeft uitgebreid, namelijk door zich op het standpunt te stellen dat 3M en Seher alle moffen zullen mogen leveren die Stedin gedurende de looptijd van de overeenkomst (drie jaar behoudens verlenging) nodig heeft, zowel wat betreft het volume als wat betreft het type. Filoform heeft aangevoerd dat de aanbesteding beperkt was tot het aangaan van een raamovereenkomst voor 4.000 moffen en alleen van het type dat geschikt was voor het verbinden van XLPE-kabels. Filoform aanvaardt dat het getal 4.000 enige variatie toelaat, bij voorbeeld tot 6.000. Zij verzet er zich dan ook tegen dat Stedin vanaf 2014 – het hof begrijpt dat 2013 is besteed aan het ‘uitfaseren’ van de contractuele relatie met Filoform en het implementeren van de contractuele relatie met 3M en Seher en dat Stedin daarom nog geen bestellingen onder de raamovereenkomst heeft gedaan – componenten voor meer dan 6.000 moffen per jaar zal bestellen en dat Stedin zich daarbij niet beperkt tot componenten die zich lenen voor het samenstellen van moffen, geschikt voor het verbinden van XLPE-kabels (hierna: XLPE-moffen). Stedin en 3M hebben bestreden dat deze beperkingen gelden.

4.1

Met betrekking tot de vraag wat als een wezenlijke wijziging beschouwd moet worden kan aangeknoopt worden bij onder het meer het Pressetext-arrest (Hof van Justitie 19 juni 2008, C-454/06). Daarin wordt onder meer, als van belang voor het onderhavige geschil, overwogen:
“[…]
34 Met het oog op het garanderen van de transparantie van de procedures en de gelijke behandeling van de inschrijvers, vormen wijzigingen van de bepalingen van een overeenkomst inzake een overheidsopdracht tijdens de geldigheidsduur ervan een nieuwe plaatsing van een opdracht in de zin van richtlijn 92/50, wanneer zij kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van de oorspronkelijke overeenkomst[…]
35 De wijziging van een nog lopende overeenkomst inzake een overheids-opdracht kan worden aangemerkt als wezenlijk wanneer zij voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen.36[…]
37 Een wijziging kan ook als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij het economische evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.[…]”
De stellingen van partijen kunnen tegen deze achtergrond als volgt worden beoordeeld.

4.2

Wat het type moffen betreft hebben zowel Filoform als Stedin en 3M zich ter onderbouwing van hun standpunten beroepen op passages in de aanbestedings-documenten. Zo heeft Filoform onder meer gesteld dat de inschrijvingen gebaseerd moesten zijn op een spreadsheet waarin prijzen werden gevraagd voor 4.000 XLPE-moffen, verdeeld over elf verschillende verbindingen. Prijzen voor andere typen moffen, zoals moffen voor GPLK-kabels, zijn niet gevraagd en andere typen behoorden daarom klaarblijkelijk niet tot de uitvraag. Stedin en 3M hebben daarentegen gewezen op hoofdstuk 3 van de offerteaanvraag, waarin de scope van de aanbesteding wordt weergegeven. Hierin worden weliswaar als ‘standaard gecontracteerde kabels’ kabels van het materiaal XLPE genoemd, maar daaronder staat vermeld dat zich "
tevens een groot aantal GPLK kabels bevinden … in het huidige Stedin net".

4.3

De over en weer aangevoerde argumenten wegend acht het hof – binnen het bestek van dit spoedappel – het standpunt van Stedin en 3M het meest plausibel. Voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver als Filoform moet het op grond van het feit dat in de aanbestedingsstukken op diverse plaatsen wordt verwezen naar andere dan XLPE-kabels, duidelijk zijn geweest dat Stedin niet alleen op dit type kabels het oog had. Op grond daarvan concludeert het hof dat de raamovereenkomst zich uitstrekt tot alle typen moffen die Stedin in haar normale bedrijfsvoering voor het laagspanningsnet gewoonlijk nodig heeft. Voor zover Filoform met haar vorderingen in appel wil bereiken dat Stedin onder de raamovereenkomst geen andere dan XLPE-moffen bestelt, worden deze vorderingen dan ook afgewezen.

4.4

Met betrekking tot de vraag of de raamovereenkomst erin voorziet dat Stedin op jaarbasis componenten voor meer dan 6.000 moffen kan afnemen, laten de standpunten van partijen zich als volgt samenvatten.

4.4.1

Filoform wijst op de hierboven sub 1.4.1 geciteerde passage uit de offerte-aanvraag, waarin de verwachting wordt uitgesproken dat in de jaren 2013 tot en met 2015 ongeveer 4.000 wikkelmoffen per jaar zullen worden besteld. Desgevraagd heeft Stedin op een vraag van Filoform in de Nvi bevestigd dat deze indicatie juist is, zij het dat enige afwijking (naar boven) mogelijk is. Filoform zegt er op basis hiervan van uitgegaan te zijn dat de raamovereen-komst zich zou beperken tot circa 4.000 stuks. Zij zou dan ook een andere offerte hebben ingediend indien zij wist dat het om circa 30.000 moffen ging, omdat zij dan de verbinders en ringklemmen, die zij niet in haar assortiment heeft en elders moet inkopen, tegen scherpere prijzen had kunnen verkrijgen. Zij herinnert bovendien aan de definitie van ‘raamovereenkomst’ in artikel 1, aanhef en sub n, van het Besluit aanbesteding speciale sectoren (hierna: Bass). Zij heeft haar offerte vergezeld doen gaan van een brief waarin zij heeft berekend wat het voordeel ten opzichte van de huidige situatie zou zijn wanneer uitgegaan wordt van een bestelling van 4.000 moffen en daar wordt ook het voordeel bij bestelling van 40.000 moffen besproken, maar dat betekent niet dat aan haar inschrijving de aanname ten grondslag heeft gelegen dat de raamovereenkomst de gehele jaarbehoefte van Stedin zou dekken, aldus Filoform. Verder heeft zij er op gewezen dat door Stedin in het overleg na de toezending van het voornemen tot gunning eveneens werd uitgegaan van de noodzaak om voor een grotere bestelling dan 6.000 stuks een nieuwe aanbesteding te houden.

4.4.2

Stedin en, in haar voetspoor, 3M hebben daartegenover aangevoerd dat in het Pre-selection Document Cable Joints & Terminations 2012, op basis waarvan de selectie van de inschrijvers heeft plaatsgevonden, onder meer is vermeld:
“
2.3.2 QuantitiesIn total the following quantities are expected for the following three years:Based on the indicated scope, Stedin expects an average value of 2,5M€ a year for all plots combined, with a bandwidth of plus and minus 20%.[…]
The amount is mainly, and almost equally, divided over plots I and II.[…]”
Uit dit getal was volgens Stedin en 3M al af te leiden dat de raamovereenkomst op veel meer dan 4.000 of 6.000 stuks zou zien.
De indicatie van 4.000 moffen, genoemd in de offerteaanvraag, is niet meer dan een indicatie, waaraan geen rechten kunnen worden ontleend. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver zou het na kennisneming van alle aanbestedingsstukken duidelijk zijn geweest dat de overeenkomst getalsmatig niet in omvang is beperkt, aldus Stedin. Aan raamovereenkomsten is nu eenmaal eigen dat het werkelijke aantal dat besteld wordt, pas onder de werking van de overeenkomst kan worden bepaald. Ook Seher en 3M zijn ervan uitgegaan dat geen beperking in aantal zou gelden; dat volgt, zegt Stedin, uit schriftelijke verklaringen van hun zijde (waarvan het hof vaststelt dat zij pas zijn opgemaakt nadat de opdracht al was gegund en tussen Filoform en Stedin een conflict was ontstaan). Ook Filoform moet het duidelijk zijn geweest dat het om de totale behoefte van Stedin gedurende de contractsjaren ging, nu zij in haar begeleidende brief bij haar inschrijving vermeldt:
“[…]
In bestand 1.1 treft u een samenvatting aan van de verschillende besparingen van deze offerte ten opzichte van de huidige situatie.[…]
Als het aantal moffen per jaar hoger is, wat wij overigens zeker verwachten op basis van de gemiddelde afzet de afgelopen jaren, dan neemt de besparing/efficiency nog verder toe. Voor de vaststelling van de aangeboden prijzen voor de mofcomponenten hebben wij hier ook rekening meegehouden.[…]”
Voorts heeft Stedin nog gewezen op de nota van toelichting bij artikel 38 Bass, waaruit volgens Stedin volgt dat zij producten die het onderwerp vormen van de raamovereenkomst, niet bij een andere partij dan de raamcontractant mag afnemen. Tot slot stelt zij dat aan de in het prijsdocument genoemde indicatieve hoeveelheden geen rechten kunnen worden ontleend.

4.5

Na weging van de door partijen ingenomen standpunten is het hof tot de conclusie gekomen, dat Stedin, indien zij ertoe overgaat op basis van de met 3M en Seher gesloten raamovereenkomst gedurende de looptijd hiervan op jaarbasis componenten voor meer dan 6.000 moffen af te nemen, aan die overeenkomst een wezenlijk andere inhoud geeft dan ten tijde van de aanbesteding door Filoform verwacht mocht worden. Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking.
Artikel 1 Bass definieert ‘raamovereenkomst’ als (met onderstrepingen van het hof): een overeenkomst tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen opdrachten
vast te leggen, met name wat betreft de prijs en de
beoogde hoeveelheid.
De onderstreepte woorden leggen een zekere beperking op voor wat betreft de inhoud van de overeenkomst: het volume van de gecontracteerde producten of diensten moet voldoende vastgelegd worden.
In de concept-raamovereenkomst, die behoort tot de aanbestedingsstukken, wordt in artikel 5, dat ziet op de omvang van de levering, verwezen naar “
een geprognosticeerde jaarafname per jaar”, onder toevoeging dat hier slechts sprake is van een indicatieve functie. Bij de redactie hiervan is kennelijk aangehaakt bij de indicatie, die in de offerteaanvraag wordt genoemd. Dat betekent dat die indicatie voor de inschrijvers leidend is en moet zijn geweest voor de bepaling van de afzet, die zij onder de raamovereenkomst konden verwachten. Weliswaar is hier sprake van een indicatie, maar wanneer aangenomen wordt dat daarmee niet een zinledige indicatie is beoogd, zal het ervoor gehouden moeten worden, dat het volume van de raamovereenkomst niet een veelvoud van de indicatie zal mogen bedragen. Wanneer Stedin het voornemen had onder de raamovereenkomst haar volledige jaarbehoefte af te nemen, is het vermelden van een indicatieve afname van slechts circa 10% daarvan geen deugdelijke indicatie te noemen. Dit zou bovendien in strijd komen met het aanbestedingsrechtelijke beginsel dat de aanbesteder optimale transparantie moet betrachten bij het geven van relevante informatie.
De uitleg dat de aanbesteding betrekking had op 4.000 tot 6.000 stuks wordt bovendien bevestigd door enerzijds het gegeven dat Stedin in de Nvi desgevraagd bevestigd heeft dat de indicatie correct was en anderzijds door de stellige mededelingen van en namens Stedin in de hierboven sub 1.9 en 1.12 aangehaalde documenten, terwijl de daar en sub 1.11 geciteerde teksten eveneens bevestigen dat in de visie van Stedin voor een bestelling boven 6.000 moffen een nieuwe aanbesteding zou moeten plaatsvinden. Het hof houdt het ervoor dat hier sprake is van een authentieke interpretatie van de aanbestedingsdocumenten door Stedin.
Hieraan doet niet af dat in het preselectie-document een verwachte jaaromzet van 2,5 miljoen euro wordt genoemd. In de offerteaanvraag is dit niet vertaald in een corresponderende indicatie van de verwachte jaarafname, terwijl na een vraag van Filoform in de Nvi bevestigd is dat de wel gegeven indicatie correct is. Filoform mocht daar dus op vertrouwen.
Evenmin doet hieraan af dat Filoform in de begeleidende brief bij haar inschrijving een aantal van 40.000 moffen heeft genoemd en de verwachting heeft uitgesproken dat mettertijd de gebruikelijke jaarafzet zou worden afgenomen. In de berekening van het voordeel, die bij de brief is genoemd, neemt Filoform als uitgangspunt een afname van 4.000 moffen per jaar. Over dit aantal wordt het voordeel berekend, waarna wordt gememoreerd dat bij afname van 40.000 moffen het voordeel het tienvoud daarvan zal bedragen. Filoform schrijft wel dat zij bij haar prijsstelling rekening heeft gehouden met een hogere afname, maar uit de brief als geheel genomen valt niet op te maken dat zij bij haar inschrijving de facto is uitgegaan van de aanname dat de raamovereenkomst een veelvoud van 4.000 moffen als inzet had. Dit wordt bevestigd door het feit dat ook Filoform in het overleg na de gunningsbeslissing, toen het debat nog niet een juridische kleuring had, heeft gesteld dat de aanbesteding maar een relatief klein deel van de totale jaarbehoefte betrof en dat voor het surplus een nieuwe aanbesteding zou (moeten) volgen (zie de hierboven sub 1.8 aangehaalde e-mail).
Daargelaten of de door Stedin gegeven interpretatie van artikel 38 Bass juist is, komt daaraan voor het onderhavige vraagstuk geen betekenis toe. De nota van toelichting biedt geen aanknopingspunt voor de uitleg die Stedin eraan geeft en kan er in elk geval niet aan afdoen dat Filoform bij haar offerte is uitgegaan en mocht uitgaan van het door Stedin uitgevraagde indicatieve afnamevolume en dat zij onweersproken heeft gesteld dat zij een andere offerte zou hebben ingediend als zij tevoren had geweten dat het om meer dan 30.000 moffen ging.

4.6

Deze overwegingen voeren het hof tot de conclusie dat Filoform zich terecht op het standpunt stelt dat Stedin onder de raamovereenkomst op jaarbasis niet meer componenten dan voor 6.000 moffen nodig zijn mag afnemen en dat Stedin, indien zij dat toch doet, jegens Filoform onrechtmatig handelt. Het is Stedin nu eenmaal niet toegestaan om aan de raamovereenkomst op zodanige wijze uitvoering te geven dat daardoor de inzet van de aanbesteding wezenlijk wordt gewijzigd. Nu Stedin te kennen heeft gegeven dat zij voornemens is haar hele jaarbehoefte betreffende moffen voor laagspanning (bestaande uit circa 30.000 stuks) bij 3M en Seher onder te brengen, waardoor Stedin onrechtmatig jegens Filoform dreigt te handelen, is het passend dat Stedin een verbod wordt opgelegd zoals in het dictum van dit arrest is vermeld.

4.7

De door Filoform in hoger beroep ingestelde vordering (zie hierboven sub 2) is dan ook voor wat betreft onderdeel (i) deels toewijsbaar.
Onderdeel (ii) is niet toewijsbaar omdat het aan Stedin voorbehouden is om te bepalen hoe zij in haar verdere behoefte zal voorzien. Een nieuwe aanbesteding kan in de rede liggen, maar het is niet aan het hof om een veroordeling daartoe uit te spreken.
Hieruit vloeit voort, dat ook de onderdelen (iii) en (v) niet voor toewijzing in aanmerking komen.

Slotsom en proceskosten.

5.1

Het hof zal het bestreden vonnis, voor zover in hoger beroep ter beoordeling voorgelegd, vernietigen en de vorderingen van Filoform alsnog ten dele toewijzen, in voege als hiervoor besproken. Voor het overige worden de vorderingen van Filoform afgewezen.

5.2

Bij deze uitkomst van het geding in hoger beroep is het passend te achten dat Stedin de gedingkosten van zowel de eerste aanleg als de appelinstantie aan de zijde van Filoform draagt.

Beslissing

Het hof:

 vernietigt het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de onderdelen 5.2. tot en met 5.4. van het dictum daarvan,
en opnieuw recht doende:

 verbiedt Stedin om gedurende de looptijd van de met 3M en Seher gesloten raamovereenkomsten ter uitvoering daarvan op jaarbasis van 3M en/of Seher meer componenten voor het vervaardigen van moffen en eindsluitingen voor haar laagspanningsnet af te nemen dan nodig zijn voor 6.000 moffen en/of eindsluitingen;

 veroordeelt Stedin in de proceskosten, aan de zijde van Filoform tot deze uitspraak begroot op:
- in eerste aanleg € 665,71 voor verschotten en € 816,- voor salaris advocaat,
- in hoger beroep € 836,42 voor verschotten en € 1.788,- voor salaris advocaat;

 verklaart dit arrest tot hier uitvoerbaar bij voorraad;

 wijst af hetgeen meer of anders gevorderd is.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, A.E.A.M. van Waesberghe en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 december 2013 in aanwezigheid van de griffier.