Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/422466 / KG ZA 13-337
Vonnis in kort geding van 21 mei 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FILOFORM B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. A.A.T. Werner,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STEDIN NETBEHEER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. L.J. Terpstra,
in welk geschil als tussenkomende partij optreedt:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
3M NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Zoeterwoude,
advocaat mr. P.D. van der Kooi.
Partijen zullen hierna Filoform, Stedin en 3M genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 8 april 2013,
- de mondelinge behandeling d.d. 6 mei 2013,
- de ‘akte overleggen producties en wijziging van eis’, het faxbericht van mr. Werner d.d. 1 mei 2013 en de pleitnotities van Filoform,
- de producties en pleitnotities van Stedin,
- de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst (subsidiair voeging) en de pleitnotities van 3M.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van de inhoud van de door partijen overgelegde producties, kan in dit kort geding van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1. Op 8 juni 2012 heeft Stedin een Europese niet-openbare aanbesteding aangekondigd voor een raamovereenkomst voor de levering van Moffen en Eindaansluitingen. Stedin heeft deze opdracht verdeeld in drie percelen. Perceel I betreft middenspanning, perceel II betreft laagspanning en perceel III betreft tussenspanning.
Deze aankondiging luidt voor zover hier van belang:
“(…)
VI.4) Beroepsprocedures
VI.4.1 Voor beroepsprocedures bevoegde instantie
Rechtbank Rotterdam - Bureau Voorzieningen
(…)”.
2.2. Na preselectie heeft Stedin vijf partijen uitgenodigd om een offerte uit te brengen, waaronder Filoform, 3M en [Bedrijf 1] (hierna: [Bedrijf 1]).
2.3. Bij brief d.d. 14 december 2012 heeft Stedin aan Filoform bericht dat zij voornemens is perceel II aan 3M en [Bedrijf 1] te gunnen. Deze brief luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Helaas moeten we u mededelen dat bij de beoordeling is gebleken dat uw totale aanbieding niet als een van de twee economisch meest voordelige aanbiedingen naar voren is gekomen. In totaal heeft Filoform B.V. 71,58 punten behaald van de maximaal 100, wat heeft geresulteerd in een 3e plaats. Deze positie is behaald ten opzichte van 5 inschrijvingen, waarvan 3 voldeden om in de testfase mee te mogen doen voor uiteindelijke gunning. Ten opzichte van de nummer 1 (86 punten), is er voornamelijk op het onderdeel Prijs beduidend lager gescoord. Ten opzichte van de nummer 2 (77,14 punten) scoort Filoform op 4 van de 6 criteria iets lager. Uitzonder zijn de criteria HSE (iets hoger) en testfase (gelijk).
Steding Netbeheer B.V. heeft op basis van het criterium economisch meest voordelige aanbieding het voornemen om de overeenkomsten betreffende levering van moffen en eindsluitingen, perceel laagspanning, te gunnen aan [Bedrijf 1] en 3M.
U wordt, net als de andere inschrijvers, in de gelegenheid gesteld om binnen een termijn van 15 kalenderdagen na dagtekening van dit voornemen tot gunning -door middel van het uitbrengen van een dagvaarding aan Stedin Netbeheer B.V.- een kort geding aanhangig te maken in verband met dit voornemen tot gunning. Wanneer binnen de aangegeven termijn geen kort geding aanhangig wordt gemaakt, zal Stedin Netbeheer B.V. overgaan tot definitieve gunning van de overeenkomst aan bovengenoemde partijen (…)”.
2.4. Op 19 december 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Filoform en Stedin, waarbij Stedin, op verzoek van Filoform, een nadere toelichting heeft gegeven op haar gunningsvoornemen.
2.5. Een brief van Filoform aan Stedin d.d. 7 januari 2013 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Naar aanleiding van bovenstaande tender en de uitkomsten daarvan hebben wij U in een gesprek op 19 december jl. aangegeven bezwaar te hebben met betrekking tot minimaal een tweetal zaken, waar Filoform BV benadeeld is ten opzichte van andere aanbieders:
1) Informatie omtrent het volume dat gedekt wordt door deze tender
2) Levering van verbinders/ringklemmen, die normaal niet tot ons leveringspakket behoren.
In ons (…) gesprek (…) is reeds ter sprake gekomen dat dit voor ons voldoende aanleiding zou zijn een officieel bezwaar in te dienen, maar dat wij dit uiteraard liefst niet via een kort geding willen doen gezien de jarenlange goede relatie tussen Filoform en Eneco bedrijven. Als Stedin echter nu aangeeft dat dit de enige mogelijkheid is dan gaan wij ervan uit dit alsnog binnen drie weken na vandaag te kunnen doen (…)”.
2.6. Een brief van Stedin aan Filoform d.d. 11 januari 2013 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Gezien het feit dat Stedin Netbeheer B.V. u op vrijdag 14 december 2012 al heeft medegedeeld dat
(i) tegen de voorlopige gunningsbeslissing kan worden opgekomen door middel van een kort geding procedure; en
(ii) dit slechts kan gedurende 15 kalenderdagen volgend op de dag van de voorlopige gunningsbeslissing,
kan worden geconcludeerd dat u die bezwaartermijn voorbij heeft laten gaan door na te laten een kort geding procedure op te starten. Hieraan doet niet af dat tijdens de bezwaartermijn contact over de voorlopige gunning is geweest tussen u en Stedin. De door u aan Stedin medegedeelde bezwaren zijn niet in de voorgeschreven vorm gegoten. U kunt derhalve niet alsnog binnen drie weken na 7 januari 2013 een kort geding procedure beginnen. Dit geldt te meer nu uw verzoek van 7 januari jl. tot bevestiging van die mogelijkheid pas na afloop van de bezwaartermijn (31 december 2012) is verzonden en ontvangen (…)”.
2.7. Een brief van Stedin aan Filoform d.d. 16 januari 2013 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
In ons schrijven van dinsdag 14 december jl. hebben wij u geïnformeerd over de uitslag van de Europese aanbesteding Moffen & Eindsluitingen 2012, perceel laagspanning, en de voorgenomen gunning van de leveranciers [Bedrijf 1] en 3M.
Stedin Netbeheer B.V. heeft binnen de gestelde termijn van 15 dagen geen bezwaren tegen het voorgenomen gunningbesluit ontvangen. Dit betekent dat Stedin Netbeheer B.V. de voorgenomen overeenkomsten zal gaan afsluiten voor minimaal 3 jaren en maximaal 7 jaren (…)”.
2.8. Een brief van de advocaat van Filoform aan Stedin d.d. 18 januari 2013 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Cliënte heeft reeds kort na uw bericht van 14 december 2012 kenbaar heeft gemaakt voornemens te zijn een kort geding aanhangig te maken. Zij heeft uitsluitend met het oog op de bespreking die met Stedin heeft plaatsgevonden op 19 december 2012 en het nadere onderzoek dat door Stedin verricht zou worden, het treffen van rechtsmaatregelen opgeschort. Gelet op uw bericht van 16 januari 2013 ziet cliënte zich genoodzaakt alsnog tot het treffen van rechtsmaatregelen over te gaan (…).
(…)
Door het vermelden van (…) aantoonbaar veel te laag aantal te leveren moffen, in het bijzonder in combinatie met het gegeven dat de levering van niet alom verkrijgbare verbindingen en kringklemmen in de opdracht is begrepen, is in strijd gehandeld met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht (…). Stedin heeft als indicatie voor te leveren moffen 4000 stuks opgegeven, terwijl een aantal van 40.000 stuks eerder in de reden zou liggen (…).
Ik wijs u er bovendien op dat cliënte eveneens rechtsmaatregelen zal treffen indien op enig moment sprake blijkt te zijn van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Dit zal het geval zijn indien blijkt de door Stedin afgegeven indicatie aanzienlijk wordt overschreden of blijkt dat andere vennootschappen dan Stedin -dan wel Stedin ten behoeve van deze andere vennootschappen- opdrachten onder de raamovereenkomst zullen verstrekken (…).
Hoewel u cliënte eigenlijk geen andere mogelijkheid laat dan Stedin in rechte te betrekken, prefereert cliënte nog steeds een oplossing in der minne (…).
Tevens ontvangt cliënte graag een bevestiging van Stedin dat onder de in het kader van de aanbesteding “Moffen & Eindsluitingen Perceel: Laagspanning” gesloten overeenkomst niet meer dan 6.000 moffen (en eindsluitingen) besteld zullen worden, maar voor het meerdere een nieuwe en aangepaste aanbestedingsprocedure geëntameerd zal worden (…)”.
2.9. Een e-mail van Stedin aan de advocaat van Filoform d.d. 25 januari 2013 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Stedin Netbeheer B.V. ziet de komende twee weken als standstill periode in de aanbestedingsprocedure (…). Wij vertrouwen erop dat tijdens deze twee weken zijdens Filofirm wordt gewacht met het nemen van rechtsmaatregelen (…)”.
2.10. Een brief van Stedin aan Filoform d.d. 20 februari 2013 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Hierbij reageer ik namens Stedin Netbeheer B.V. (…) op uw e-mail van 15 februari jl. In voornoemde e-mail heeft (…) Filoform B.V. het laatste aanbod van Cliënte afgewezen. Dat aanbod is daarmee komen te vervallen (…).
(…)
In uw e-mail geeft u aan opnieuw te willen onderzoeken of een minnelijke oplossing tot de mogelijkheden behoort. Cliënte heeft tot op heden -noch in de Alcateltermijn, noch in de twee maanden daarna- geen duidelijk voorstel van uw zijde ontvangen. Alle voorstellen van de zijde van Cliënte zijn door u afgewezen. Cliënte is derhalve niet bereid het gesprek met u te vervolgen.
Cliënte is voorts niet akkoord met de door u voorgestelde afhandeling van uw klacht. Zoals u al meerdere malen is medegedeeld, is slechts een kort geding procedure gedurende de Alcateltermijn de voorgeschreven wijze van klachtbehandeling in de onderhavige aanbesteding (…)”.
2.11. Een brief van Stedin aan Filoform d.d. 14 maart 2013 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Op 20 februari j. heb ik u namens Stedin Netbeheer (…) een brief gestuurd inzake bovenvermelde aanbesteding. Kort gezegd, is een heraanbesteding niet mogelijk, nu de beide winnaars geldig hebben ingeschreven en inmiddels met hen een overeenkomst tot stand is gekomen.
Om aan uw bezwaren tegemoet te komen, is niettemin door Stedin een nieuwe aanbesteding voor een aanvullende overeenkomst onderzocht (…). Stedin heeft aldus geprobeerd om een oplossing te vinden waar zowel [Bedrijf 1] en 3M als Filoform zich in kunnen vinden. Dat is helaas niet gelukt, omdat [Bedrijf 1] en 3M zich verzetten tegen een nieuwe aanbesteding voor een aanvullende overeenkomst.
(…)
Dit betekent dat Filoform enkel een procedure bij de rechter open staat. Met dien verstande dat de termijn om bezwaar te maken tegen gunning op 31 december 2012 is verstreken (…).
(…) Stedin heeft Filoform op 20 februari jl. nogmaals laten weten dat het starten van een kort geding procedure binnen de Alcatel-termijn (die inmiddels is verstreken) de voorgeschreven wijze van bezwaar was. Filoform is hier niet toe overgegaan, waardoor zij haar recht om bezwaar te maken tegen de gunning heeft verwerkt (…)”.
2.12. Een brief van de advocaat van Filoform aan Stedin d.d. 27 maart 2013 luidt voor zover hier van belang:
“(…)
Cliënte overhandigde mij uw brief van 14 maart 2013, waaruit volgt dat u niet voornemens bent -conform uw eerdere toezegging- de afname van moffen boven maximaal 6.000 stuks middels een nieuwe aanbesteding in de markt te zetten (…). Zoals ik in mijn brief van 18 januari 2013 reeds uiteen heb gezet, is daarmee sprake van een wezenlijke wijziging van de opdracht waarmee heraanbesteding in de rede ligt.
Gelet op uw gewijzigde houding is cliënte voornemens in kort geding een procedure aanhangig te maken (…)”.
3. Het geschil
De vorderingen van Filoform
3.1. Filoform vordert, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1) Stedin -vooruitlopend op een vernietiging van de overeenkomst- te verbieden uitvoering te geven aan de met [Bedrijf 1] en 3M gesloten overeenkomst Stedin te gebieden om, binnen 48 uur na betekening van dit vonnis, deze overeenkomsten voor zover mogelijk tegen de kortst mogelijke termijn op te zeggen en Stedin te gebieden de gunning in te trekken,
2) Stedin te verbieden onder de gesloten raamovereenkomst opdrachten te verstrekken, subsidiair Stedin te verbieden opdrachten te verstrekken voor de aantallen die de 6.000 overschrijden,
3) Stedin te gebieden tot heraanbesteding over te gaan voor haar totale behoefte, subsidiair voor de aantallen die de 6.000 overschrijden,
4) Stedin te gebieden bij de heraanbesteding Filoform uit te nodigen om een inschrijving te doen,
5) Stedin te gebieden bij heraanbesteding te realiseren dat ook voor de levering van de ringklemmen en verbinders een level playing field wordt gewaarborgd en verstoring van concurrentie wordt voorkomen, primair door deze zaken middels een afzonderlijke aanbesteding in de markt te zetten, subsidiair door deze zaken als perceel aan te besteden,
6) Stedin te veroordelen tot betaling aan Filoform van een voorschot op de schadevergoeding ad € 14.425,-- exclusief BTW, te voldoen binnen 15 dagen na dagtekening van dit vonnis,
7) Stedin te veroordelen in de proceskosten.
3.2. Stedin en 3M voeren gemotiveerd verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De vorderingen van 3M
3.4. 3M vordert (in de hoofdzaak) bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
1) 3M toe te staan om tussen te komen in de onderhavige procedure,
2) Filoform niet-ontvankelijke te verklaren, althans haar vordering af te wijzen,
3) Stedin te gebieden de overeenkomst met 3M af te sluiten en daaraan uitvoering te geven,
subsidiair:
1) 3M toe te staan om zich te voegen aan de zijde van Stedin in de onderhavige procedure,
2) Filoform niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen,
alles met veroordeling van Filoform in de proceskosten en de nakosten.
3.5. Filoform voert gemotiveerd verweer.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In het incident
4.1. Filoform en Stedin hebben ter zitting tegen de vordering van 3M tot tussenkomst geen (inhoudelijk) bezwaar gemaakt. Aangezien voldoende is gebleken dat 3M belang heeft om benadeling of verlies van haar toekomende rechten te voorkomen en niet is gebleken dat de vordering tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staat, staat de voorzieningenrechter 3M toe om in het onderhavige kort geding tussen te komen.
In de hoofdzaak
Ten aanzien van de vorderingen van Filoform
4.2. Als meest verstrekkend verweer voeren Stedin en 3M aan dat Filoform niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, omdat zij het onderhavige kort geding eerst na het verstrijken van de “Alcateltermijn” aanhangig heeft gemaakt, welke termijn in het onderhavige geval als vervaltermijn moet worden aangemerkt. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.2.1. De Alcateltermijn is gebaseerd op een uitspraak van het Hof van Justitie (HvJ EG 28 oktober 1999, C-81/98) en in Nederland geïmplementeerd in art. 4 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira). Deze bepaling houdt in dat de aanbestedende dienst een termijn van 15 kalenderdagen in acht moet nemen voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit en heeft de strekking dat afgewezen inschrijvers een termijn moet worden gegund waarbinnen zij zich tot de rechter moeten kunnen wenden, zonder dat zij door een inmiddels afgesloten overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de hoogst geëindigde inschrijver min of meer voor een voldongen feit worden gesteld. De Alcateltermijn dient derhalve in beginsel als een opschortingstermijn en niet als een vervaltermijn te worden gehanteerd. Hierop geldt slechts een uitzondering indien de Alcateltermijn in de aanbestedingsdocumenten in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen als een vervaltermijn is vermeld.
4.2.2. Niet gebleken is dat in de aanbestedingsstukken, waaronder de aankondiging (zie 2.1), de selectieleidraad (het “Pre-selection Document” van juni 2012) en de offerteaanvraag van 12 september 2012, een termijn is opgenomen waarbinnen inschrijvers dienen te ageren tegen een door Stedin genomen besluit in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure op straffe van niet-ontvankelijkheid. Eerst in haar afwijzingsbrief d.d. 14 december 2012 (zie 2.3) meldt Stedin aan Filoform dat zij “(…) in de gelegenheid (wordt) gesteld om binnen een termijn van 15 kalenderdagen na dagtekening van dit voornemen tot gunning -door middel van het uitbrengen van een dagvaarding aan Stedin Netbeheer B.V.- een kort geding aanhangig te maken in verband met dit voornemen tot gunning. Wanneer binnen de aangegeven termijn geen kort geding aanhangig wordt gemaakt, zal Stedin Netbeheer B.V. overgaan tot definitieve gunning van de overeenkomst aan bovengenoemde partijen (…)”.
4.2.3. Voor zover deze vermelding al als onmiskenbare vervaltermijn zou kunnen worden aangemerkt (hetgeen naar het oordeel van de voorzieningenrechter op voorhand niet zonder meer kan worden aangenomen), geldt dat deze vervaltermijn niet in de aanbestedingsdocumenten is opgenomen en derhalve niet voor alle inschrijvers als bindend kan worden aanvaard. Een dergelijke vervaltermijn kan naar voorlopig oordeel niet aan Filoform worden tegengeworpen.
4.2.4. Het verweer dat Filoform niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zij Stedin eerst na het verstrijken van de Alcaltermijn heeft gedagvaard, wordt derhalve verworpen.
4.3. Dat geen sprake is van een vervaltermijn, betekent echter niet dat op Filoform niet de plicht rust om voortvarendheid te betrachten en zich pro-actief op te stellen. Uitgangspunt in een aanbestedingsprocedure is immers dat het voor alle partijen van groot belang is dat op korte termijn duidelijkheid wordt verkregen over de definitieve uitslag van die procedure, gelet op de uitvoering van de uit de aanbestedingsprocedure voortvloeiende gesloten/nog te sluiten overeenkomsten. Gelet op de aard van een aanbestedingsprocedure mag van betrokken partijen verwacht worden snel en doeltreffend in actie te komen indien zij bezwaar wensen te maken tegen een gunningsbesluit en dat zij bij gebreke daarvan die mogelijkheid verliezen. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat die snelheid en doeltreffendheid slechts worden bereikt indien de partij die tegen een gunningsbesluit wenst op te komen, dat op eenduidige wijze aan de aanbestedende dienst kenbaar maakt en vervolgens de geëigende stappen zet ter verkrijgen van een spoedige rechterlijke uitspraak.
4.4. Tussen partijen staat vast dat Stedin haar voorlopige gunningsbeslissing bij brief d.d. 14 december 2013 aan Filoform kenbaar heeft gemaakt. Vervolgens heeft op verzoek van Filoform op 19 december 2012 een gesprek plaatsgevonden waarin Stedin -zoals Filoform heeft erkend- een nadere toelichting op haar voorlopige gunningsbeslissing heeft gegeven. Daarop achtte Filoform zich kennelijk voldoende voorgelicht en heeft zij tijdens dat gesprek haar bezwaren aan Stedin kenbaar gemaakt, welke bezwaren zij bij brief d.d. 7 januari 2013 schriftelijke aan Stedin heeft bevestigd (zie 2.5).
Vervolgens heeft Stedin bij brief d.d. 16 januari 2013 (zie 2.7) aan Filoform bericht dat zij de voorgenomen overeenkomsten zou gaan sluiten. Ter zitting heeft Stedin verklaard dat die overeenkomsten inmiddels daadwerkelijk met 3M en [Bedrijf 1] zijn gesloten.
4.5. Filoform stelt -en Stedin betwist- dat Stedin nog niet tot definitieve gunning had mogen overgaan, omdat Stedin haar gunningsbeslissing nooit afdoende heeft gemotiveerd, zodat voornoemde Alcateltermijn op grond van art. 6 Wira nog niet is aangevangen.
4.5.1. Zoals reeds overwogen heeft Stedin bij brief d.d. 14 december 2013 haar voorlopige gunningsbeslissing aan Filoform kenbaar gemaakt. In die brief heeft Stedin aan Filoform bericht dat zij ten opzichte van de nummer 1 ‘beduidend lager heeft gescoord’ op het onderdeel Prijs en dat Filoform ten opzichte van de nummer 2 op het criterium HSE iets hoger heeft gescoord, op het criterium Testfase gelijk en op de overige criteria iets lager heeft gescoord. In die brief heeft Stedin tevens de puntentotalen van de winnende inschrijver, de nummer 2 en Filoform meegedeeld. Daarnaast heeft Stedin aan Filoform bij afzonderlijke e-mail d.d. 14 december 2012 de gedetailleerde scoringspercentages van Filoform gestuurd. Zoals reeds overwogen heeft vervolgens op 19 december 2012 een gesprek plaatsgevonden waarin Stedin een nadere toelichting op haar voorlopige gunningsbeslissing heeft gegeven en waarin Filoform haar bezwaren aan Stedin kenbaar heeft gemaakt.
4.5.2. Tegen de achtergrond van het voorgaande acht de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende aannemelijk dat Stedin niet aan haar motiveringsverplichting heeft voldaan. Dat betekent dat de Alcateltermijn uiterlijk 19 december 2012 is aangevangen.
Dat -zoals Filoform stelt- Stedin tijdens het gesprek op 19 december 2013 zou hebben toegezegd dat de Alcateltermijn zou worden opgeschort, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. Stedin betwist een dergelijke toezegging immers en Filoform heeft geen stukken of ander bewijs overgelegd waaruit die opschorting blijkt. In de brief van 7 januari 2013 is eerder een aanwijzing voor het tegendeel te vinden. In die brief schrijft Filoform immers zelf “(…) In ons openhartige gesprek (…) is reeds ter sprake gekomen dat dit voor ons voldoende aanleiding zou zijn een officieel bezwaar in te dienen, maar dat wij dit uiteraard liefst niet via een kort geding willen doen (…). Als Stedin echter nu aangeeft dat dit de enige mogelijkheid is dan gaan wij ervan uit dit alsnog binnen drie weken na vandaag te kunnen doen (…)”.
4.5.3. Nu gedurende voornoemde opschortingstermijn geen rechtsmaatregelen zijn getroffen, stond het Stedin vrij om na het verstrijken van die termijn overeenkomsten met 3M en [Bedrijf 1] te sluiten.
4.6. Filoform heeft eerst bij dagvaarding d.d. 8 april 2013, derhalve (ruim) drie maanden na het verstrijken van de Alcateltermijn en de definitieve gunning aan 3M en [Bedrijf 1], een kort geding (het onderhavige) aanhangig gemaakt.
4.6.1. Weliswaar zijn Filoform en Stedin tot medio maart in gesprek zijn geweest over een mogelijke minnelijke regeling, maar dat betekent niet dat de omstandigheid dat Filoform gedurende die periode het instellen van rechtsmaatregelen uitstelde zonder gevolgen blijft. Met uitzondering van een periode van twee weken eind januari 2013 (zie 2.9), is ook niet aannemelijk dat Stedin daarmee heeft ingestemd, althans dat Filoform daar vanuit mocht gaan. Blijkens de overgelegde correspondentie heeft Stedin Filoform er immers steeds op gewezen dat formeel bezwaar kon worden gemaakt door middel van het instellen van een kort geding en dat de termijn daarvoor reeds was verstreken.
Filoform, die in januari reeds werd bijgestaan door een advocaat, heeft kennelijk ook geen aanleiding gezien na afloop van de in de e-mail van Stedin d.d. 25 januari 2013 (zie 2.9) genoemde ‘standstillperiode’ van twee weken, een kort geding aanhangig te maken.
4.6.2. Voorts is niet gebleken van nieuwe feiten en/of omstandigheden. De bezwaren die Filoform thans in de dagvaarding naar voren brengt, zijn, zoals hiervoor reeds overwogen, (in de kern) reeds tijdens het gesprek op 19 december 2012 aan de orde gekomen. In haar brief van 7 januari 2013 schrijft Filoform immers “(…) hebben wij u in een gesprek op 19 december jl. aangegeven bezwaar te hebben met betrekking tot minimaal een tweetal zaken, waar Filoform BV benadeeld is ten opzichte van andere aanbieders:
1) Informatie omtrent het volume dat gedekt wordt door deze tender
2) levering van verbinders/ringklemmen, die normaal niet tot ons leveringspakket behoren
(…)”.
De omstandigheid dat Stedin sinds dat gesprek op de hoogte was van de bezwaren van Filoform, kan niet aan Stedin worden tegengeworpen. In de aankondiging (zie 2.1) was immers reeds aangekondigd dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam de aangewezen ‘beroepsinstantie’ was en ook in de voorlopige gunningsbeslissing is medegedeeld dat een kort geding aanhangig diende te worden gemaakt.
4.6.3. De omstandigheid dat Filoform er (kennelijk) vanuit ging dat de Alcateltermijn nog niet was aangevangen, kan evenmin aan Stedin worden tegengeworpen. Filoform had er rekening mee moeten houden dat dat verweer mogelijk in rechte niet wordt gehonoreerd (zoals thans het geval is).
4.7. Tegen de achtergrond van het voorgaande oordeelt de voorzieningenrechter dat Filoform in de gegeven omstandigheden onvoldoende voortvarend heeft gehandeld. Dat leidt er toe dat de vorderingen van Filoform dienen te worden afgewezen.
Ten aanzien van de vorderingen van 3M
4.8. Nu Stedin zich niet heeft verzet tegen de vordering van 3M om Stedin te gebieden de overeenkomst met 3M af te sluiten en daaraan uitvoering te geven, zal deze vordering worden toegewezen.
Proceskosten
4.9. Filoform zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld en in de door 3M gevorderde nakosten.
De kosten aan de zijde van Stedin worden begroot op:
- griffierecht € 589,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.405,00.
De kosten aan de zijde van 3M worden begroot op:
- griffierecht € 589,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.405,00.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter,
in het incident,
5.1. wijst de vordering tot tussenkomst toe,
ten aanzien van de vorderingen van Filoform in de hoofdzaak,
5.2. wijst de vorderingen af,
5.3. veroordeelt Filoform in de proceskosten, aan de zijde van Stedin tot op heden begroot op € 1.405,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling
uitvoerbaar bij voorraad
ten aanzien van de vorderingen van 3M in de hoofdzaak,
5.5. gebiedt Stedin de overeenkomst met 3M af te sluiten en daaraan uitvoering te geven,
5.6. veroordeelt Filoform in de proceskosten, aan de zijde van 3M tot op heden begroot op € 1.405,00,
5.7. veroordeelt Filoform tot betaling van € 131,-- aan nakosten, verhoogd met € 68,-- in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt,
5.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.P. Broeders en in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2013, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Bosch, griffier. 2083/1974