ECLI:NL:GHDHA:2013:3722

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.106.067/01
Zaak- en rolnummer rechtbank : 326938 / HA ZA 08-4231

Arrest van 3 september 2013

inzake

[appellante],

wonende te Maassluis,

appellante,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. R.G.B. Everts te ’s-Gravenzande,

tegen

de erven van Hendricus [A],

destijds wonende te Voorburg,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [de erven],

advocaat: mr. J.L. Oudshoorn te Rijswijk (ZH).

Het geding

Bij exploot van 28 maart 2012 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van 28 december 2011 en de tussenvonnissen van 1 april 2009, 11 november 2009 en 27 juli 2011, dat/die de rechtbank te ’s-Gravenhage, sector civiel recht, tussen partijen in conventie en in reconventie heeft gewezen. Bij memorie van grieven heeft [appellante] vijf grieven tegen de vonnissen aangevoerd. De erven[A] hebben de grieven bij memorie van antwoord van 30 oktober 2012 bestreden. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 11 november 2009 onder 2.1. tot en met 2.12 de belangrijkste feiten geresumeerd. Hiertegen zijn partijen niet opgekomen, met dien verstande dat [appellante] de feitenweergave in r.o. 2.10 van dat tussenvonnis in zoverre betwist (MvG 1-3) dat zij stelt dat niet zij, maar de heer [A] (hierna:[A]) opdracht heeft gegeven tot de daarin genoemde overschrijvingen (zie ook hieronder 1.10) en dat zij de in die rechtsoverweging bedoelde contante geldopnames (zie eveneens hieronder 1.10) eveneens in zijn opdracht heeft gedaan. Grief 3 van [appellante], waarop het hof hieronder terugkomt, hangt mede samen met deze betwisting. Met inachtneming daarvan gaat het in dit geding in hoofdzaak om het volgende.

1.1

De Groot, geboren op 18 maart 1936, was een alleenstaande man die leed aan de ziekte van Parkinson. Hij was ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding eind 2008 al een aantal jaren (zeer) hulpbehoevend en had permanente begeleiding nodig.

1.2

[appellante] en[A] hebben elkaar begin 2006 leren kennen.[A] werd toen verpleegd in een verpleeghuis. Nadien is hij weer thuis in Voorburg gaan wonen. [appellante] is hem daar gaan verzorgen. Er is tussen hen een vertrouwensband ontstaan. Aan[A] is een zogeheten persoonsgebonden budget (hierna: PGB) toegekend.

1.3

In het voorjaar van 2006 is op naam van beide partijen bij de Postbank een zogeheten en/of-rekening geopend met nummer 4395865. Aanvankelijk zijn de bankafschriften van deze rekening naar het woonadres van[A] gezonden maar na verloop van tijd is dat gewijzigd en werden ze naar het woonadres van [appellante] gestuurd. [appellante] heeft toen ook een eigen (tweede) bankpasje gekregen.

1.4

Op 17 augustus 2006 heeft[A] notarieel doen vastleggen dat [appellante], als volmachtnemer, al zijn belangen op medisch gebied kan behartigen.

1.5

Op 9 mei 2007 is[A] opgenomen in verpleeghuis Mariahoeve te Den Haag.

1.6

Bij brief van 10 mei 2007 heeft mevrouw [B] (hierna: [B]), de belastingadviseur van[A], aan [appellante] een schuldbekentenis toegezonden, met het verzoek deze te ondertekenen. Blijkens deze (concept)schuldbekentenis verklaren [appellante] en[A] dat zij een overeenkomst van geldlening hebben gesloten waarbij[A] aan [appellante] een geldbedrag van € 90.000,- heeft geleend, en dat deze geldlening is bestemd voor de (gedeeltelijke) financiering van een woonhuis in Suriname. De brief van 10 mei 2007 vermeldt onder meer dat de lening opeisbaar is gesteld, omdat de belastingdienst anders in de lening een schenking ziet, waardoor direct ruim € 92.400,- aan schenkingsrecht zou zijn verschuldigd en dat de schenkingsrechten dus hoger zijn “dan de schenking zelf”.

1.7

Op 25 juli 2007 heeft[A], eveneens bij notariële akte, aan [appellante] een algemene volmacht in de zin van artikel 3:62 lid 1 BW verleend. Blijkens deze akte wordt onder deze volmacht verstaan de volmacht “die alle zaken van de volmachtverlener en alle rechtshandelingen omvat, zonder enige uitzondering”.[A]

1.8

was in die periode eigenaar van een woning aan de Van Lansbergenstraat te Den Haag. De WOZ-waarde van deze woning was vastgesteld op € 200.000,- (belastingjaar 2007). De woning is leeg komen te staan. [appellante] heeft, als gevolmachtigde van[A], de woning in deze staat voor € 160.000,- verkocht aan een zekere [C] (hierna: [C]). De levering heeft plaatsgevonden in augustus 2007. Uit de notariële afrekening blijkt dat[A] (na verrekening van een bedrag van € 8.500,-) in beginsel € 151.500,- heeft ontvangen. Hierop zijn enkele kleine bedragen in mindering gebracht, alsmede een bedrag van € 15.000,- dat aan [C] te leen is verstrekt, zodat resteerde als aan[A] uit te betalen een bedrag van € 136.170,65. Dit bedrag is op 29 augustus 2007 overgemaakt naar de onder 1.3. genoemde rekening. [appellante] heeft vervolgens bewerkstelligd dat op 10 september 2007 van deze rekening een bedrag van € 30.000,- is overgemaakt naar een eigen rekening van haar en een bedrag van € 5.000,- naar een rekening van een bekende van haar, [D] (hierna: [D]).

1.9

[C] en [appellante] (als gemachtigde van[A]) hebben met betrekking tot het onder 1.8. vermelde, aan [C] geleende bedrag van € 15.000,- een onderhandse “verklaring geldlening” ondertekend, waarin onder meer is bepaald dat [C] de lening zal terugbetalen door overmaking op een door [appellante] op te geven rekening. [C] heeft een gedeelte van het bedrag, te weten € 6.500,-, terugbetaald aan [appellante].

1.1

In de periode van 2 juni 2006 tot 15 augustus 2006 is een vijftal overschrijvingen gedaan van een rekening (met nummer 1466140) van[A] bij de Postbank naar een rekening van [appellante] zelf, tot een totaalbedrag van € 31.258,-. Voorts heeft [appellante] in de periode van 9 mei 2007 tot 9 oktober 2007 een elftal contante bedragen opgenomen van dezelfde Postbankrekening tot een totaalbedrag van € 9.750,-. In de periode van 2 juli 2007 tot 9 oktober 2007 heeft zij een vijftal contante opnamen gedaan van een rekening van[A] bij ING Bank (hierna: ING), tot een totaalbedrag van € 23.500,-.

1.11

Op 5 februari 2008 heeft[A] de onder 1.7. bedoelde volmacht bij notarieel opgemaakte verklaring ingetrokken.

1.12

Het saldo op de onder 1.3. bedoelde Postbankrekening bedroeg op of omstreeks 25 maart 2008 € 101.155,82. Op die datum heeft [appellante] namens[A] een spoedopdracht verstrekt tot overmaking van het grootste deel van dit bedrag, namelijk € 101.150,-, naar een rekening van haarzelf. De Postbank heeft aanvankelijk uitvoering gegeven aan deze opdracht, maar de opdracht vervolgens geblokkeerd, en wel in opdracht van[A].

1.13

Op 10 februari 2010, één dag voor de dag waarop hij te zijnen huize als getuige zou worden gehoord in het kader van de bij tussenvonnis van 11 november 2009 (zie r.o. 4 hieronder) aan [appellante] gegeven bewijsopdracht, is[A] overleden. Zijn erven hebben de procedure voortgezet.

1.14

Bij inleidende dagvaarding heeft [appellante] gevorderd de veroordeling van (aanvankelijk[A] en na diens overlijden van) de erven[A] tot betaling van een bedrag van primair € 101.150,- althans € 90.000,-. [appellante] heeft daaraan primair ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat sprake is van een schenking door[A] aan haar van € 101.150,- althans € 90.000,-. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat sprake is van een lening van[A] aan haar van € 90.000,-.[A]

1.15

heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft in reconventie, na eiswijziging, gevorderd 1) de veroordeling van [appellante] tot betaling van € 140.239,75, te vermeerderen met wettelijke rente en 2a) een gebod aan [appellante] tot het afleggen van rekening en verantwoording ten aanzien van een aantal gespecificeerde transacties, de zorgovereenkomsten met haar en andere zorgverleners die bij[A] hebben gewerkt en de data en uren waarop deze zorgverleners bij hem hebben gewerkt en de aan hen betaalde bedragen en 2b) voorwaardelijk, namelijk voor het geval de vordering sub 2a) niet wordt toegewezen, de veroordeling van [appellante] tot betaling van € 77.230,85. Het onder 1) gevorderde bedrag is een optelsom van de volgens (de erven van)[A] zonder recht of titel door [appellante] gedane overschrijvingen en opnames, te weten:

i) overboeking door [appellante] van en/of rekening naar haar eigen rekening op 10 september 2007 ad € 30.000,- (prod. 12) – zie ook het slot van r.o. 1.8.;
ii) overboeking door [appellante] van de en/of rekening naar de rekening van [D] (en vriend van [appellante]) op 10 september 2007 ad € 5.000,- (prod. 12) – zie het slot van r.o. 1.8.;
iii) een elftal geldopnamen van ING-rekening 1466140 in de periode van 9 mei 2007 tot en met 9 oktober 2007 ad € 9.750,- (prod. 13) – zie r.o. 1.10;
iv) een vijftal geldopnamen van ING-rekening 66.82.26.145 in de periode van 2 juli 2007 tot en met 9 oktober 2007, in totaal € 23.500,- (prod. 14) – zie eveneens r.o. 1.10;
v) een overschrijving van een Robeco-rekening van[A] naar een rekening van [appellante] ad € 15.000,- (prod. 15 en 23) -;
vi) rechtstreeks door [appellante] ontvangen geld van [C] inzake de verkoop van de woning in Den Haag ad € 6.500,- (prod. 17) – zie ook r.o. 1.9.;
vii) de na het sluiten van de koopovereenkomst zonder valide reden door [appellante] aan koper [C] verleende korting van € 8.500,- (prod 17) – zie r.o. 1.8. en 1.9.;
viii) een vijftal overboekingen door [appellante] van ING-rekening 1466140 naar de eigen rekening van [appellante] in 2006 (prod 12), in totaal € 31.258,00 (prod 12) – zie wederom r.o. 1.10;
ix) overboeking door [appellante] van de en/of rekening naar de rekening van haar kleindochter [E], die niet voor[A] heeft gewerkt, op 5 juni 2006 (prod 19) ad € 10.731,75.

De erven[A] vorderen deze bedragen als onverschuldigd betaald terug.

Het sub 2b) gevorderde bedrag betreft het bedrag dat het CZ Zorgkantoor (de instantie die de uitkering van de PGB-gelden verzorgt; hierna: het Zorgkantoor) bij de erven[A] terugvordert wegens niet verantwoorde PGB-gelden.

1.16

Het tussenvonnis van 1 april 2009 betreft een zogeheten “kaal comparitievonnis”. Tegen dit vonnis zijn geen grieven gericht, zodat het hof ervan uitgaat dat het appel, ondanks de daartoe strekkende vermelding bij de appeldagvaarding, niet mede betrekking heeft op dat vonnis. Bij het bestreden tussenvonnis van 11 november 2009 heeft de rechtbank in conventie aan [appellante] opgedragen te bewijzen dat[A] haar heeft toegezegd een bedrag van € 101.150,- althans € 90.000,- te zullen schenken en dat deze toezegging niet tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden als bedoeld in artikel 7:176 BW. In reconventie heeft de rechtbank [appellante] in de gelegenheid gesteld om een zoveel mogelijk gedocumenteerde opgave te doen die dienst kan doen als rekening en verantwoording van haar opnamen en overboekingen en van de inkomsten en uitgaven wegens verleende zorg. De rechtbank heeft voorts een comparitie gelast, op een nader te bepalen datum na de te houden getuigenverhoren.

1.17

Hierna zijn als getuigen van de kant van [appellante] gehoord: [appellante] zelf, haar dochters [F], [G] en [H], [C] voornoemd en [D] voornoemd. De zevende door haar aangezegde getuige,[A] zelf, is één dag voordat hij te zijnen huize als getuige zou worden gehoord, op 10 februari 2010 overleden. Zijn erven hebben de procedure voortgezet en hebben van hun kant doen horen: hun advocaat, mevrouw mr. C.M.A. van der Krogt-de Groot (een nicht van wijlen[A]), [B] voornoemd en mr. Setz, de notaris ten overstaan van wie de hierboven onder 1.4. bedoelde akte is opgemaakt. Hierna heeft op 8 februari 2011 nog een comparitie plaatsgevonden.

1.18

Bij het bestreden tussenvonnis van 27 juli 2011 heeft de rechtbank overwogen dat op grond van de getuigenverklaringen aannemelijk is dat[A] in elk gedurende enige tijd de
wensheeft gehad om een schenking te doen aan [appellante], maar dat niet is bewezen dat[A] heeft toegezegd dat hij een bedrag van € 101.150,- of van € 90.000,- zou schenken. (r.o. 3.9. van het tussenvonnis) en evenmin dat[A] de opbrengst van de verkoop van het huis aan de Van Lansbergenstraat heeft bedoeld te schenken. Aldus kwam de rechtbank ook niet toe aan het tweede deel van de bewijsopdracht, te weten dat geen sprake was van misbruik van omstandigheden. In reconventie heeft de rechtbank als onvoldoende weersproken aangenomen dat door toedoen van [appellante] het in de vordering sub 1) bedoelde bedrag van € 140.239,75 aan het vermogen van[A] is onttrokken en dat daaraan geen schenking of lening aan [appellante] ten grondslag lag. De rechtbank heeft opnieuw een comparitie gelast en, onder verwijzing naar haar eerdere tussenvonnis, [appellante] opgedragen om gegevens en uitleg te verschaffen omtrent de aan zorg en huishoudelijke uitgaven bestede bedragen en daarover opgave te doen. De erven[A] is opgedragen om informatie te verschaffen over de bedragen die het Zorgkantoor in de bewuste periode heeft uitgekeerd als PGB en over het standpunt van het Zorgkantoor over de (tekortschietende) verantwoording van die gelden en de eventuele terugbetaling daarvan.

1.19

[appellante] heeft hierna geen nadere stukken overgelegd, de erven[A] wel. Op 15 november 2011 heeft nog een comparitie plaatsgevonden. Vervolgens heeft de rechtbank op 28 december 2011 het thans bestreden eindvonnis gewezen. Bij dit vonnis heeft de rechtbank de conventionele vordering van [appellante] in alle onderdelen afgewezen en [appellante] in conventie in de proceskosten veroordeeld. In reconventie heeft de rechtbank overwogen dat de stellingen van [appellante] onvoldoende basis bieden om aan te nemen dat de door haar bedoelde opnamen zijn aangewend voor zorg of andere uitgaven ten behoeve van[A] en dat [appellante] dus in beginsel het bedrag € 140.239,75 dat door haar (of door haar toedoen) is onttrokken aan het vermogen van[A], dient terug te betalen. Van dat bedrag heeft de rechtbank afgetrokken het bedrag van € 8.500,- (onderdeel (vii) van vordering 1 als hierboven vermeld in r.o. 1.15), en wel op de grond dat het verlenen van deze korting viel onder de eerder genoemde volmacht van[A] aan [appellante]. Voor het overige achtte de rechtbank het gevorderde bedrag toewijsbaar met dien verstande dat naar het oordeel van de rechtbank op dat bedrag in mindering dienden te komen de kosten die [appellante] in redelijkheid heeft gemaakt voor de zorg door haarzelf of door derden die zij daarvoor had ingeschakeld én die via haar betaald zijn of betaald konden worden, alsmede de huishoudelijke uitgaven en andere uitgaven die zij ten behoeve van[A] heeft gemaakt. Naar redelijkheid en billijkheid heeft de rechtbank het in mindering te brengen bedrag begroot op € 30.000,-. De rechtbank heeft de reconventionele vordering sub 1 aldus toegewezen tot een bedrag van (€ 140.239,75 minus € 38.500,- is) € 101.739,75, te vermeerderen met wettelijke rente. Toewijzing van vordering sub 2a) (te weten een gebod tot het afleggen van verantwoording, zie r.o. 1.15) achtte de rechtbank niet meer zinvol. Vordering 2b) heeft de rechtbank toegewezen tot een bedrag van € 77.230,85 of zoveel minder als de erven[A] uiteindelijk definitief verschuldigd zullen blijken te zijn aan het Zorgkantoor ter zake van terugbetaling van PGB voor[A] over de 2006/2007. [appellante] is ook in reconventie veroordeeld in de proceskosten.

Schenking? Vordering [appellante] tot betaling van € 101.150,- althans € 90.000,-.

Grieven 1 en 2

Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is bewezen dat[A] aan [appellante] een bedrag van € 101.150,- althans € 90.000,- heeft willen schenken. De grief faalt.

2.1.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de getuigenverklaringen kan worden afgeleid dat[A] op enig moment een schenking in enige vorm aan [appellante] heeft overwogen, maar dat uit die verklaringen niet blijkt dat[A] daadwerkelijk een
concreet aanbodheeft gedaan tot
een concrete schenking, te weten van een bedrag van € 101.150,-, althans € 90.000,-, dan wel van de opbrengst van de verkoop van een woning. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de getuigenverklaringen (samengevat in het tussenvonnis van 27 juli 2011 onder 3.6.) daarvoor te weinig specifiek zijn en dat er bovendien aanwijzingen zijn die in andere richting wijzen (overweging 3.9. van voormeld tussenvonnis). Het hof maakt dit oordeel tot het zijne.

2.2.

Het hof acht ook van belang dat de stellingen van [appellante] vrij vaag blijven en enigszins wisselend zijn. Zo heeft [appellante] in eerste aanleg verklaard dat “er sprake van was” dat zij een huis in eigendom “zou kunnen krijgen door toedoen van[A]” maar dat zij ook, als ze dat wenste, “in plaats van een huis een bedrag in geld uitgekeerd kon krijgen” en dat zij voor dat laatste heeft gekozen “naar aanleiding waarvan[A] een van zijn eigen huizen heeft verkocht” (inleidende dagvaarding sub 4). Het zou daarom gaan om een schenking van een geldbedrag van € 101.150,- althans € 90.000,- (inleidende dagvaarding 12-13). In hoger beroep stelt zij echter (MvG p. 3 onderaan resp. p. 6 bovenaan) dat[A] op een gegeven moment (wanneer precies wordt niet duidelijk) heeft besloten om haar een woning te schenken, dat hij aanraadde die woning te verkopen en dat [appellante] de woning ook daadwerkelijk heeft verkocht; “ongelukkigerwijs” zou geen akte zijn opgemaakt waarin de eigendom van de woning aan [appellante] werd overgedragen. Waar dit betoog impliceert dat geen geldbedrag, maar een woning is geschonken, gaat [appellante] elders in de memorie van grieven voor twee ankers liggen door te stellen dat[A] aan haar “(de opbrengst van) een woning heeft geschonken” (MvG p. 6 bovenaan). Aldus blijft onduidelijk wat[A] nu volgens [appellante] concreet aan haar heeft geschonken .

2.3.

In navolging van de rechtbank neemt het hof bij zijn oordeel voorts mede in aanmerking dat notaris Setz, die in 2006 het testament (met daarin de begunstiging van [appellante] als enige erfgenaam) en de medische volmacht aan [appellante] had opgesteld, heeft verklaard niets af te weten van een (door[A] beoogde) schenking van een omvang als door [appellante] gesteld. Uit de getuigenverklaring van notaris Setz volgt dat hij in 2007 nog een aantal keren met[A] heeft gesproken, te weten in april 2007 over de mogelijkheid van het opstellen van een algemene volmacht aan [appellante] (waarvan notaris Setz volgens diens getuigenverklaring heeft afgezien, omdat hij de indruk kreeg dat[A] een dergelijke algemene volmacht niet daadwerkelijk aan [appellante] wilde verstrekken) en vervolgens in juni/juli 2007 nog één of twee keer over de mogelijke levering van een appartementsrecht. Volgens de eigen stellingen van [appellante] was de (voorgenomen) schenking in elk geval al in mei 2007 aan de orde geweest. Anders dan [appellante] acht het hof het niet logisch dat[A] met notaris Setz wel zou hebben gesproken over het aanwijzen van [appellante] als erfgenaam en het verlenen van één of meer volmachten aan haar, maar dat hij niets zou hebben verteld over zijn voornemen haar een grote schenking te doen. Volgens [appellante] is wel aan mr. Koch, de notaris die de akte van levering van de woning uiteindelijk heeft gepasseerd, medegedeeld dat de opbrengst van de woning aan [appellante] ten goede zou komen en zij biedt aan hem te horen als getuige. Deze stelling is echter dusdanig vaag en algemeen dat het hof dit bewijsaanbod als niet relevant passeert. Nu [appellante] immers naar eigen zeggen degene is geweest die de verkoop van de woning heeft geregeld, gaat het hof ervan uit dat als een dergelijke mededeling al is gedaan aan notaris Koch, dit door [appellante] is gedaan. [appellante] heeft in elk geval niet gesteld dat[A] dit heeft gezegd tegen Koch. Indien Koch dus al zou verklaren als getuige dat hem dit is medegedeeld, levert dit geen extra bewijs op naast de eigen getuigenverklaring van [appellante].

2.4.

De onder 1.6. genoemde schuldbekentenis leidt tot slot evenmin tot de door [appellante] voorgestane conclusie, ook niet in samenhang met haar eerdergenoemde begunstiging als enige erfgenaam in het testament. Zoals de erven[A] terecht opmerken is een begunstiging in een testament iets anders dan een schenking bij leven. De schuldbekentenis roept voorts veeleer vragen op en is in elk geval onvoldoende om het gewicht in het voordeel van [appellante] te doen doorslaan.

2.5.

De conclusie luidt dat de door [appellante] gestelde schenking niet is bewezen en dat de rechtbank de vordering van [appellante] terecht heeft afgewezen. Daarmee komt het hof niet toe aan de door grief 2 aan de orde gestelde vraag of de schenking onder misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen, respectievelijk wie in dat verband de bewijslast draagt.

Onverschuldigde betaling van € 101.739,75? Vordering 1) van de erven[A].

Grieven 3 en 4

In appel maken de erven[A] niet langer aanspraak op het in r.o. 1.15. sub (vii) vermelde bedrag van € 8.500,- , welk bedrag door de rechtbank reeds als niet toewijsbaar in mindering was gebracht. Voor het overige hebben de erven[A] hun vordering gehandhaafd. Uit de toelichting op grief 3 (MvG sub 32 tot en met 35 in samenhang met MvG sub 1 en 2) leidt het hof af dat [appellante] betoogt dat zij de in r.o. 1.15. sub (iii), (iv) en (viii) bedoelde overschrijvingen en opnames in opdracht/op verzoek van[A] heeft verricht. Zij zou samen met[A] naar de bank zijn gegaan om daar bankzaken te regelen en zou geldbedragen hebben opgenomen die[A] nodig zou hebben gehad voor onder meer bezoeken aan het casino en restaurants en boottochten. Deze stelling is in hoge mate onaannemelijk, nu[A] in de bewuste periode in een verpleeghuis verbleef en onweersproken is dat hij de deur niet uitkwam. Van [appellante] had dan ook een nadere toelichting mogen worden verwacht, die ontbreekt. Dit betekent ook dat niet wordt toegekomen aan bewijslevering op dit punt, zodat het hof voorbij gaat aan het aanbod van [appellante] om [B] en personeelsleden van het casino te horen over de casinobezoeken van[A]. Ook de stelling dat geld is opgegaan aan geschenken voor vrienden, een aanbetaling van een caravan en een reparatie van de auto van [appellante], is in het geheel niet onderbouwd. Grief 3 faalt dan ook. Ten aanzien van de overige overdelen van de vordering van de erven[A] (onderdelen (i), (ii), (v), (vi) en (ix)) bevat grief 3 geen afzonderlijke inhoudelijke klachten. Dit betekent dat het hof er in navolging va de rechtbank van uit gaat dat een bedrag van in totaal € 131.739,75 (€ 140.239,75 minus € 8.500,-) door (toedoen van) [appellante] aan het vermogen van[A] is onttrokken.

Onbestreden is het oordeel van de rechtbank dat uitgangspunt is dat [appellante] het aldus door haar onttrokken bedrag moet terugbetalen, met dien verstande dat in mindering moet worden gebracht het bedrag waarvan kan worden aangenomen dat dit is aangewend voor zorg en voor huishoudelijke uitgaven ten behoeve van[A]. De rechtbank heeft dit af te trekken bedrag bepaald op € 30.000,-. Met grief 4 betoogt [appellante] dat dit te laag is, gelet op “de aard, duur en frequentie” van de verzorging. Een nadere onderbouwing en toelichting ontbreekt, zodat ook grief 4 faalt. De rechtbank heeft [appellante] terecht veroordeeld tot betaling aan de erven[A] van een bedrag van € 101.739,75, plus wettelijke rente.

[appellante] aansprakelijk voor door Zorgkantoor teruggevorderd bedrag? Vordering 2b) van de erven[A]. Grief 5

De rechtbank heeft [appellante] tevens veroordeeld tot betaling aan de erven[A] van een bedrag van € 77.230,85, of zoveel minder als de erven[A] uiteindelijk definitief verschuldigd zullen blijken te zijn aan het Zorgkantoor ter zake van terugbetaling van persoonsgebonden budget voor[A] over de jaren 2006/2007. Tegen deze veroordeling richt zich grief 5. [appellante] stelt dat haar raadsman in een telefonisch contact met mevrouw Dierckx van CZ zorgverzekeringen van laatstgenoemde heeft vernomen dat de vordering over 2006 intern verrekend is met het budget 2007 en dat het openstaande bedrag over 2007 coulancehalve is afgeboekt. Volgens [appellante] is de onderhavige vordering van de erven[A] daarmee komen te vervallen. De erven[A] hebben deze stellingen betwist. Volgens de erven[A] speelde naast de terugvordering door het Zorgkantoor van over 2006 en 2007 betaalde PGB-gelden, ook een vordering van[A] op het Zorgkantoor van € 16.129,42 inzake in 2008 en 2009 verleende zorg. Het Zorgkantoor had de uitkeringen over 2008 en 2009 namelijk geblokkeerd in verband met de terugvordering over 2006 en 2007. Uiteindelijk is de kwestie met het Zorgkantoor volgens de erven[A] geschikt, aldus dat de erven[A] nog € 20.000,- dienden te betalen, waarmee de jaren 2006 tot en met 2009 waren afgerond. De erven[A] menen dat [appellante] daarom een bedrag van in totaal € 36.129,42 moet betalen. Wie op dit punt ook gelijk heeft, het leidt niet tot een ander dictum, gelet op de formulering van de vordering van de erven[A] op dit punt. Conform die vordering is [appellante] immers veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 77.230,85
“of zoveel minder als de erven uiteindelijk definitief verschuldigd zullen blijken te zijn (….) etc”, zie de formulering aan het begin van deze rechtsoverweging. Tegen deze open formulering is geen klacht gericht, zodat het vonnis ook op dit punt zal worden bekrachtigd.

[appellante] heeft nog opgemerkt (MvG 41) dat zij uit hoofde van proceseconomie geen subsidiaire grief heeft aangevoerd tegen onderhavige vordering, voor het geval haar stelling dat deze vordering is vervallen niet door de erven[A] zou worden bevestigd. Het hof gaat hieraan voorbij. Zoals de erven[A] terecht hebben opgemerkt diende [appellante] eventuele subsidiaire klachten direct bij memorie van grieven aan te voeren.

Proceskosten hoger beroep

Slotsom is dat het appel faalt en dat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellante] in de proceskosten in hoger beroep zal worden veroordeeld, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten, waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. Op verzoek van de erven[A] zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, met bepaling dat over die proceskostenvergoeding, bij gebrek aan betaling, de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden eindvonnis, alsmede de bestreden tussenvonnissen;

- veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de erven[A] begroot op € 1.513,- aan griffierecht en € 2.632,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaar deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, M.J. van der Ven en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 september 2013 in aanwezigheid van de griffier.