Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.073.671/01
Kenmerk rechtbank : 244376 CV EXPL 09-9769
Kenmerk rechtbank : 244376 CV EXPL 09-9769
Arrest van 16 juli 2013
inzake
1.[appellant sub 1],
2. [appellant sub 2],
beiden wonende te Strijen,
3. VOF P.B. VRIJHOF,
gevestigd te ’s-Gravendeel, gemeente Binnenmaas,
appellanten in het principale appel tevens geïntimeerden in het incidentele appel,
hierna gezamenlijk te noemen: Vrijhof c.s. (in mannelijk enkelvoud) en ieder afzonderlijk: [appellant sub 1], [appellant sub 2] en VOF Vrijhof,
advocaat: mr. J. Mikes te Rotterdam,
tegen
1.KRUIDVAT RETAIL B.V.,
2. A.S. WATSON (PROPERTY CONTINENTAL EUROPE) B.V.,
3. A.S. WATSON (HEALTH & BEAUTY CONTINENTAL EUROPE) B.V.,
alle gevestigd te Renswoude,
geïntimeerden in het principale appel, tevens appellanten in het incidentele appel,
hierna gezamenlijk te noemen: Kruidvat (in vrouwelijk enkelvoud) en ieder afzonderlijk: Kruidvat Retail, Watson Property, Watson Health
advocaat: mr. A.D. Flesseman te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 17 augustus 2010 is Vrijhof c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van 10 juni 2010 dat de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht, tussen partijen in conventie en in reconventie heeft gewezen. Bij memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis (met producties), heeft Vrijhof c.s. vijftien grieven (genummerd 1 tot en met 14, waarbij twee grieven het nummer 5 hebben gekregen) tegen het vonnis aangevoerd en zijn eis gewijzigd. Kruidvat heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden en heeft bij die gelegenheid in incidenteel appel vier grieven tegen het vonnis aangevoerd. Vrijhof c.s. heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel deze incidentele grieven op zijn beurt bestreden. Hierna hebben partijen op 23 mei 2013 hun zaak doen bepleiten (Vrijhof c.s. door zijn advocaat en Kruidvat door mr. A. Kemp, kantoorgenoot van haar advocaat), dit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. Arrest zal worden gewezen op het ten behoeve van het pleidooi overgelegde dossier.
Geen acht zal worden geslagen op de overgelegde “aantekeningen ter comparitie van mr. M. Sloot”, nu deze blijkens het vonnis geen deel uitmaken van het procesdossier in eerste aanleg en ook niet in appel alsnog als productie zijn overgelegd. Voorts merkt het hof op dat niet zijn overgelegd de “aantekeningen van de griffier van de op 9 februari 2010 gehouden comparitie van partijen”, welke aantekeningen blijkens het bestreden eindvonnis wel deel uitmaken van het procesdossier.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis sub 1 tot en met 15 de belangrijkste feiten geresumeerd. Partijen zijn daartegen niet opgekomen, met dien verstande dat Kruidvat in appel onweersproken heeft gesteld dat de Trekpleister-formule en de Kruidvat-formule, anders dan in r.o. 8 van het bestreden vonnis wordt gesuggereerd, al vanaf de hieronder in r.o. 1.3. te noemen fusie van december 1997 tot hetzelfde concern behoren. Het gaat in dit geding in hoofdzaak om het volgende.
1.1.
De rechtsvoorganger van A. van der Hoek Exploitatiemaatschappij B.V. verhuurde sinds 8 november 1995 aan De Boer Drogisterijen B.V. (hierna: De Boer) de winkelruimte (hierna: het gehuurde) aan de [adres]
1.2.
Eveneens sinds 8 november 1995 verhuurde De Boer het gehuurde door aan [appellant sub 2] en [appellant sub 1]. Daarnaast is tussen De Boer, handelende onder de naam Trekpleister, en VOF Vrijhof op 8 november 1995 een franchiseovereenkomst gesloten met betrekking tot de zogenaamde Trekpleisterformule. De onderhuurovereenkomst luidt onder meer als volgt:
“Artikel 1
(…)
1. Deze overeenkomst is onverbrekelijk verbonden met de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst (….)
(…)
Artikel 2
(…)
2. Beëindiging van de franchise- en de huurovereenkomst kunnen slechts gelijktijdig geschieden (….).”
(…)
Artikel 5
(…)
1. De huurder is verplicht het gehuurde – gedurende de gehele duur van de overeenkomst – daadwerkelijk, behoorlijk en zelf te gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de franchise-overeenkomst, waarvan deze huurovereenkomst deel uitmaakt, aangegeven formule (…)”
1.3.
In december 1997 is De Boer overgenomen door (de rechtsvoorgangster van) Watson Health, waarna de naam van De Boer is gewijzigd in Trekpleister B.V. Vanaf dat moment behoorden de Kruidvatformule en de Trekpleisterformule tot hetzelfde concern.
1.4.
Op 20 november 2000 zijn Kruidvat Retail en Trekpleister B.V. gefuseerd, met Kruidvat Retail als overblijvende vennootschap. Kruidvat Retail was vanaf dat moment dus de onderverhuurder van Vrijhof c.s.
1.5.
Ook in 2000, vlak vóór laatstgenoemde fusie, hebben (wat toen nog was) Trekpleister BV en VOF Vrijhof een nieuwe franchiseovereenkomst gesloten. Artikel 23 van deze overeenkomst luidt onder meer als volgt:
“Artikel 23 Concurrentiebeding/Exclusiviteit
(…)
23.2.
Franchisegever verbindt zich gedurende de looptijd van deze overeenkomst geen eigen additionele Trekpleister filialen te zullen vestigen binnen het gearceerde gebied zoals aangegeven op de plattegrond die partijen bij hun hiervoor gesloten overeenkomst hebben aanvaard, en evenmin derden toe te staan in franchiseverband daar een soortgelijk Verkooppunt te vestigen.”
Artikel 24 vermeldt, zakelijk weergegeven, dat na schriftelijke ingebrekestelling wegens toerekenbare overtredingen van verplichtingen uit de overeenkomst, een boete is verschuldigd.
Artikel 25 bepaalt, wederom zakelijk weergegeven, onder meer dat de overeenkomst telkens stilzwijgend met vijf jaar wordt verlengd, tenzij een der partijen bij aangetekende brief minstens twaalf maanden voor het einde van de lopende contractstermijn opzegt. De franchisegever is slechts gerechtigd de overeenkomst op te zeggen indien van hem in redelijkheid niet kan worden gevergd de overeenkomst te laten voortduren, aldus de slotzin van artikel 25.2.
1.6.
Bij aangetekende brief van 18 mei 2006 heeft Watson Health namens Kruitvat Retail de franchiseovereenkomst met Vrijhof opgezegd per 7 november 2010. In de brief wordt verwezen naar diverse besprekingen gedurende het afgelopen jaar, waarin van de zijde van Kruidvat Retail B.V. steeds duidelijk zou zijn aangegeven dat de overeenkomst per eerstvolgende expiratiedatum, te weten 7 november 2010, zou worden opgezegd. De brief besluit met de mededeling dat met het einde van de franchiseovereenkomst tevens de huurovereenkomst zal eindigen.
1.7.
Bij brief van 26 juli 2006 heeft Watson Health de hoofdhuurovereenkomst met A. van der Hoek Exploitatiemaatschappij B.V. per 7 november 2010 opgezegd. Laatstgenoemde heeft deze opzegging per 28 juli 2006 bevestigd.
1.8.
Op 3 augustus 2009 heeft [appellant sub 2] aan de heer[X] van Kruidvat aangegeven niet akkoord te gaan met opzegging van het contract.
1.9.
Bij aangetekende brief van 10 september 2009 heeft Kruidvat Retail de huurovereenkomst met Vrijhof c.s. “volledigheidshalve” nogmaals opgezegd tegen 7 november 2010, en wel op grond “van de algemene belangenafweging” en “niet goed huurderschap”.
1.10.
Bij aangetekende brief van 1 oktober 2009 heeft Vrijhof c.s. aan Trekpleister B.V. laten weten niet akkoord te gaan met de opzegging van het franchisecontract per 7 november 2010.
1.11.
Watson Health heeft bij aangetekende brief van 13 oktober 2009 de huurovereenkomst (nogmaals) opgezegd namens Watson Property dan wel Watson Health, voor zover deze vennootschappen als verhuurder mochten gelden.
1.12.
Vrijhof c.s. heeft het gehuurde per 7 november 2000 onder protest ontruimd.
2. Kruidvat vorderde in eerste aanleg in conventie:
1) de vaststelling dat de huurovereenkomst tussen partijen eindigt op 7 november 2010 en de veroordeling van Vrijhof c.s. tot ontruiming per die datum;
2) een verklaring voor recht dat de onder 1.5. bedoelde franchiseovereenkomst uit 2000 eveneens eindigt op 7 november.
3. In reconventie vorderde Vrijhof c.s., voor zover in appel nog van belang:
1) een verklaring voor recht dat Kruidvat bij de beëindiging van de hoofdhuur en de bepaling van het tijdstip van ontruiming onvoldoende voor de belangen van Vrijhof heeft gewaakt en dat Kruidvat verplicht is de ten gevolge van de beëindiging van de hoofdhuur per 7 november 2010 door Vrijhof c.s. geleden en te lijden schade te vergoeden, met een veroordeling van Kruidvat tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat;
2) een verklaring voor recht a) dat Kruidvat door schending van de exclusiviteitsbepaling van 23.2. (zie hierboven onder 1.5.) toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst en b) dat Kruidvat daarom verplicht is om de boete van artikel 24 van de franchiseovereenkomst te betalen en de door Vrijhof c.s. geleden schade te vergoeden, met c) veroordeling van Vrijhof c.s. tot vergoeding van deze boete- en schadebedragen, op te maken bij staat;
3) de veroordeling van Kruidvat tot betaling van een voorschot van € 350.000,-.
4. De kantonrechter heeft, voor zover thans nog van belang, bij het bestreden vonnis van 10 juni 2010 de conventionele vordering sub 2 van Kruidvat toegewezen en voor recht verklaard dat de onder 1.5. bedoelde franchiseovereenkomst uit 2000 eindigt per 7 november 2010. Voorts heeft de kantonrechter de reconventionele vordering sub 1 van Vrijhof c.s. op grond van artikel 7:306 lid 2 BW toegewezen en Kruidvat veroordeeld tot vergoeding van de door Vrijhof c.s. geleden en te lijden schade, op te maken bij staat, ten gevolge van de beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst per 7 november 2010. De overige vorderingen heeft de kantonrechter afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd.
5. In appel heeft Vrijhof c.s. zijn hierboven genoemde vordering sub 2a) gewijzigd, met dien verstande dat hij thans vordert een verklaring voor recht dat Kruidvat toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en dat Kruidvat overigens in strijd met de exclusiviteitsbepaling van artikel 23.2. heeft gehandeld. Vrijhof c.s. betoogt in appel dat de kantonrechter ten onrechte voor recht heeft verklaard dat de franchiseovereenkomst per 7 november 2010 eindigt (grieven 1 tot en met 5, waarbij twee grieven het nummer 5 hebben gekregen; hierna wordt de tweede grief 5 aangeduid als grief 5a). Voorts komt Vrijhof in appel op tegen de afwijzing van zijn vordering tot veroordeling van Kruidvat tot betaling van boetes en schadevergoeding (en een voorschot daarop) wegens handelen in strijd met de franchiseovereenkomst (grieven 6 tot en met 8).
Kruidvat betoogt in haar incidentele appel dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft vastgesteld dat de huuroverkomst per 7 november 2010 eindigt (incidentele grieven 1 en 2), respectievelijk dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij schadeplichtig is jegens Vrijhof c.s. omdat zij onvoldoende voor de belangen van Vrijhof c.s. heeft gewaakt bij de opzegging van de hoofdhuur per 7 november 2010 (incidentele grief 3).
Bovengenoemde grieven worden hieronder per onderwerp behandeld.
Grieven 11 en 14 van Vrijhof, alsmede grief 4 van Kruidvat betreffen de proceskosten; ook daarop wordt hieronder nog teruggekomen.
Grieven 9, 10, 12 en 13 van Vrijhof c.s hebben geen zelfstandige betekenis en blijven verder onbesproken.
Franchiseovereenkomst beëindigd?Vordering sub 2 van Kruitvat
6. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de franchiseovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd per 7 november 2010. De franchiseovereenkomst voorziet uitdrukkelijk in de mogelijkheid van opzegging en bepaalt dat Kruidvat mag opzeggen als voortzetting in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd. Aan dit criterium is voldaan. Kruidvat heeft gesteld dat zij om strategische en bedrijfseconomische redenen heeft besloten te stoppen met de Trekpleisterformule. Een franchisegever heeft als ondernemer het recht om een dergelijke keuze te maken. Onbetwist is dat de samenwerking met alle overige franchisenemers reeds is beëindigd. Van Kruidvat kan niet worden verwacht dat zij de franchiseformule uitsluitend ten behoeve van Vrijhof c.s. voortzet, ook niet als dit op zich weinig moeite zou kosten, hetgeen Vrijhof c.s. stelt en Kruidvat betwist. Kruidvat heeft voorts voldoende rekening gehouden met de belangen van Vrijhof c.s. door een zeer ruime opzegtermijn van circa 4,5 jaar in acht te nemen (opzeggingsbrief van 18 mei 2006 – opzegging per 7 november 2010). Bovendien is onvoldoende (gemotiveerd) weersproken dat Kruidvat overleg heeft gevoerd met de franchisenemers, rechtstreeks en via de franchiseraad, over de beëindiging van de franchiseformule. In dat verband is van belang dat in de opzeggingsbrief van 18 mei 2006 verwezen wordt naar gesprekken met Vrijhof c.s. eerder dat jaar. Dat in de brief geen opzeggingsgronden zijn genoemd maakt, anders dan Vrijhof c.s. kennelijk meent, niet dat de opzegging niet rechtsgeldig is. Wet noch overeenkomst verplichtte Kruidvat een opzeggingsgrond in die brief te vermelden.
7. De conclusie luidt dat de grieven 1 tot en met 5a van Vrijhof c.s. falen. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat de franchiseovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd per 10 november 2010. In het midden kan blijven of Vrijhof c.s. regelmatig niet aan zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst voldeed en of Kruidvat (mede) op die grond mocht opzeggen.
Aansprakelijkheid Kruidvat (schadevergoeding en boetes) wegens toerekenbare tekortkomingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst en/of onrechtmatige daad?Vordering sub 2 (en deels 3) van Vrijhof c.s.
8. Vrijhof c.s. verwijt Kruidvat dat zij haar verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst niet goed is nagekomen en in strijd heeft gehandeld met de in acht te nemen zorgvuldigheid, eisen van redelijkheid en billijkheid en de Europese Erecode Franchising, door a) het niet up-to-date houden van de franchiseformule en b) door schending van de exclusiviteitsbepaling van artikel 23.2. (zie hierboven onder 1.5.). Onder overlegging van een schaderapport van MKB Adviseurs (prod. 13 bij MvG) voert Vrijhof c.s. aan dat hij grote schade heeft geleden door de opening van een Kruidvatfiliaal in Puttershoek, door de opening van een Trekpleisterwebshop en door de noodgedwongen sluiting van zijn winkel als gevolg van de opzegging van de onderhuurovereenkomst (daarover hieronder meer) en van de franchiseovereenkomst (zie opsomming schadeoorzaken op p. 12 van voormeld rapport). Daargelaten dat het schaderapport geen melding maakt van schade die het gevolg zou zijn van het “niet up-to-date houden” (verwijt sub a) van de Trekpleisterfranchiseformule, heeft Vrijhof c.s. nagelaten dit verwijt te concretiseren. Hij heeft volstaan met algemene stellingen en heeft niet gepreciseerd wat hij in dat verband meer of anders had verwacht van Kruidvat. Zijn grieven falen daarom in zoverre.
9. Het andere verwijt – de vermeende schending van artikel 23.2. van de franchiseovereenkomst (verwijt sub b) – treft evenmin doel. In artikel 23.2. staat uitdrukkelijk dat er geen “additionele
Trekpleisterfilialen” (cursivering hof) binnen het gearceerde gebied mogen worden gevestigd. Weliswaar moet bij de uitleg van een overeenkomst niet alleen worden gelet op de taalkundige betekenis van de bepalingen, maar Vrijhof c.s. heeft niet (voldoende) onderbouwd waarom hij, ondanks de expliciete vermelding van “Trekpleister filialen”, ervan uitging dat ook een vestiging van Kruidvat onder het verbod zou vallen, laat staan dat hij heeft onderbouwd dat en waarom Kruidvat heeft moeten begrijpen dat Vrijhof c.s. daarvan uit ging. Vrijhof c.s. heeft aangevoerd dat hij is misleid en dat hij de nieuwe franchiseovereenkomst (met een beperktere exclusiviteitsbepaling dan voorheen) niet zou hebben getekend als Kruidvat hem zou hebben verteld van de aanstaande fusie tussen Kruidvat Retail B.V. en Trekpleister B.V. in november 2000 (zie hierboven onder 1.4.). Het hof acht deze (door Kruidvat gemotiveerd betwiste) stelling niet aannemelijk. Zoals Kruidvat immers terecht heeft tegengeworpen behoorden de Kruidvatformule en de Trekpleisterformule al vanaf de overname in december 1997 (zie hierboven onder 1.3.) tot hetzelfde concern en er is geen enkele reden te veronderstellen dat Vrijhof c.s. dit niet wist (Vrijhof c.s. heeft dit ook niet gesteld). Gelet daarop en gelet op de duidelijke bewoordingen van artikel 23.2. had Vrijhof c.s. een ruimer verbod kunnen en moeten bedingen als hij wilde bereiken dat er ook geen Kruidvatwinkel geopend zou mogen worden in het betrokken gebied. Dat hij niets heeft gedaan en zonder meer heeft getekend komt voor zijn risico. Hieraan doet niet af dat Vrijhof c.s. in vergelijking met het “grote” Kruidvat een kleine marktspeler is en dat hij, anders dan Kruidvat, niet over een eigen juridische afdeling beschikt. De bewoordingen van artikel 23.2. zijn ook voor een leek duidelijk. Dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Kruidvat zich zou beroepen op de woorden “Trekpleister filialen” in artikel 23.2. (stelling Vrijhof c.s. bij MvG sub 48) vermag het hof niet in te zien. Vrijhof c.s. heeft dit ook niet onderbouwd.
Trekpleisterfilialen” (cursivering hof) binnen het gearceerde gebied mogen worden gevestigd. Weliswaar moet bij de uitleg van een overeenkomst niet alleen worden gelet op de taalkundige betekenis van de bepalingen, maar Vrijhof c.s. heeft niet (voldoende) onderbouwd waarom hij, ondanks de expliciete vermelding van “Trekpleister filialen”, ervan uitging dat ook een vestiging van Kruidvat onder het verbod zou vallen, laat staan dat hij heeft onderbouwd dat en waarom Kruidvat heeft moeten begrijpen dat Vrijhof c.s. daarvan uit ging. Vrijhof c.s. heeft aangevoerd dat hij is misleid en dat hij de nieuwe franchiseovereenkomst (met een beperktere exclusiviteitsbepaling dan voorheen) niet zou hebben getekend als Kruidvat hem zou hebben verteld van de aanstaande fusie tussen Kruidvat Retail B.V. en Trekpleister B.V. in november 2000 (zie hierboven onder 1.4.). Het hof acht deze (door Kruidvat gemotiveerd betwiste) stelling niet aannemelijk. Zoals Kruidvat immers terecht heeft tegengeworpen behoorden de Kruidvatformule en de Trekpleisterformule al vanaf de overname in december 1997 (zie hierboven onder 1.3.) tot hetzelfde concern en er is geen enkele reden te veronderstellen dat Vrijhof c.s. dit niet wist (Vrijhof c.s. heeft dit ook niet gesteld). Gelet daarop en gelet op de duidelijke bewoordingen van artikel 23.2. had Vrijhof c.s. een ruimer verbod kunnen en moeten bedingen als hij wilde bereiken dat er ook geen Kruidvatwinkel geopend zou mogen worden in het betrokken gebied. Dat hij niets heeft gedaan en zonder meer heeft getekend komt voor zijn risico. Hieraan doet niet af dat Vrijhof c.s. in vergelijking met het “grote” Kruidvat een kleine marktspeler is en dat hij, anders dan Kruidvat, niet over een eigen juridische afdeling beschikt. De bewoordingen van artikel 23.2. zijn ook voor een leek duidelijk. Dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Kruidvat zich zou beroepen op de woorden “Trekpleister filialen” in artikel 23.2. (stelling Vrijhof c.s. bij MvG sub 48) vermag het hof niet in te zien. Vrijhof c.s. heeft dit ook niet onderbouwd.
In het licht van het voorgaande kan de opening van een Kruidvatfiliaal in Puttershoek evenmin worden gekarakteriseerd als een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatig handelen wegens strijd met de te verwachten zorgvuldigheid en/of met de eisen van redelijkheid en billijkheid en/of met de Europese Erecode Franchising.
10. Ook door de opening van een Trekpleisterinternetwinkel heeft Kruidvat de exclusiviteitsbepaling van artikel 23.2. niet geschonden. Het artikel verwijst expliciet naar een plattegrond waarop het gebied waarbinnen geen “Trekpleister filialen” geopend mogen worden is gearceerd. Reeds daaruit volgt dat een webshop niet onder het verbod valt. Er is voorts ook in dit opzicht geen grond om aan te nemen dat de opening van een internetwinkel weliswaar geen schending van het contract oplevert, maar dat het niettemin moet worden beschouwd als onzorgvuldig/onrechtmatig of in strijd met de redelijkheid en billijkheid en/of met de Europese Erecode Franchising. Vrijhof c.s. onderbouwt dit ook niet, althans niet voldoende. Kruidvat heeft aangevoerd dat het voor de continuïteit van een winkelketen als Trekpleister essentieel is om mee te gaan met de ontwikkelingen in de markt, waaronder de opmars van internet. Het hof kan dat billijken. Daarbij komt dat niet overtuigend is de stelling van Vrijhof c.s. dat de opening van de Trekpleisterwebshop hem alleen maar schade heeft toegebracht en dat alle klanten die via internet bij Trekpleister kopen, potentiële klanten van hem waren (stelling MvG sub 51). Zoals Kruidvat tijdens het pleidooi heeft aangevoerd is het evenzeer mogelijk, zo niet waarschijnlijker, dat een klant die op internet een drogisterijartikel zoekt en bemerkt dat Trekpleister geen webshop heeft, het artikel vervolgens op een website van een andere drogisterijketen koopt en niet alsnog naar het dichtstbijzijnde Trekpleister-filiaal gaat.
11. De conclusie luidt dat ook grieven 6 en 7 van Vrijhof c.s. falen. De (gewijzigde) vordering sub 2 van Vrijhof c.s. kan dus niet worden toegewezen. Dit betekent dat in zoverre evenmin plaats is voor een voorschot (vordering sub 3 van Vrijhof c.s.). Grief 8 van Vrijhof faalt ook.
Onderhuurovereenkomst rechtsgeldig opgezegd? Vordering sub 1 van Kruidvat
12. Partijen twisten onder meer over de vraag of sprake is van één gemengde overeenkomst en of een beroep van Vrijhof c.s. op huurbescherming al dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit kan verder echter in het midden blijven, nu, ook als wordt aangenomen dat sprake is van twee afzonderlijke overeenkomsten (onderhuur en franchise) en Vrijhof c.s. huurbescherming toekomt, de door Vrijhof c.s. gewenste uitkomst niet wordt bereikt. De belangenafweging van artikel 7:296 lid 3 BW valt naar het oordeel van het hof namelijk in het voordeel van Kruidvat uit. Het hof overweegt daartoe als volgt.
12.1.
Hierboven is reeds overwogen dat Kruitvat een gerechtvaardigd belang had bij beëindiging van de Trekpleisterfranchiseformule. Niet (voldoende) weersproken is voorts dat (onder)verhuur aan een willekeurige derde, niet zijnde een franchisenemer, niet tot de activiteiten van Kruidvat behoort. In dat licht is ook logisch dat in de tekst van de onderhuurovereenkomst tot uitdrukking is gebracht dat de onderhuur samenhing met de franchiseovereenkomst (zie onder meer de hierboven onder 1.2. geciteerde (delen van de) artikelen 1.1., 2.3. en 5.1.). Vrijhof c.s. wist vanaf het begin, althans kon dit redelijkerwijs weten, dat het niet de bedoeling van Kruidvat was om de onderhuur voort te zetten als de franchiserelatie zou worden beëindigd.
12.2.
Het feit dat de brief van 18 mei 2006 strikt genomen niet als een rechtsgeldige opzegging van de huur kan worden beschouwd (anders dan de brief van 10 september 2009) doet verder niet af aan het feit dat deze brief al wel duidelijk maakte dat Kruidvat een beëindiging van zowel de franchiseovereenkomst als van de onderhuurovereenkomst per 7 november 2010 nastreefde. Vrijhof c.s. heeft aldus ruim de tijd gehad (te weten circa 4,5 jaar) om te anticiperen op de beëindiging van de onderhuur. De onderhuur heeft uiteindelijk ongeveer 15 jaar geduurd. Algemeen wordt aangenomen (en in dit geval is niet voldoende gemotiveerd weersproken) dat gedane investeringen in beginsel in 10 jaar kunnen worden terugverdiend.
12.3.
Tot slot is van belang dat artikel 5.1. van de onderhuurovereenkomst bepaalt dat Vrijhof c.s. verplicht is om het gehuurde te gebruiken overeenkomstig de in de franciseovereenkomst aangegeven formule. Strikt genomen is juist (stelling Vrijhof c.s. bij incidentele MvA sub 9b) dat dit artikel oorspronkelijk verwees naar de formule van De Boer Drogisterijen. Een redelijke uitleg brengt echter mee dat vanaf december 1997 daarvoor in de plaats de Trekpleisterformule moet worden gelezen (dit stelt Vrijhof c.s. overigens zelf impliciet ook bij incidentele MvA sub 43). Dit betekent, zoals Kruidvat terecht heeft aangevoerd, dat Vrijhof c.s. door de rechtsgeldige beëindiging van de franchiseovereenkomst per 7 november 2010 na die datum toch geen gebruik meer zou hebben kunnen maken van het gehuurde zonder in strijd te komen met deze bestemmingsbepaling. Onjuist acht het hof de stelling van Vrijhof c.s. dat een beroep op artikel 5.1. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat Kruidvat zelf de franchiseovereenkomst heeft opgezegd en er geen belang bij heeft om niet mee te werken aan de wijziging van de bestemming bij instandhouding van de huurovereenkomst (MvA in incidenteel appel sub 29 op p. 12). Zoals hierboven al is overwogen had Kruidvat een gerechtvaardigd belang zowel bij beëindiging van de franchiseovereenkomst als bij opzegging van de onderhuur.
13. De slotsom is dat de incidentele grief 2 van Kruidvat slaagt en dat Kruidvat geen belang heeft bij een bespreking van haar incidentele grief 1. De vordering sub 1 van Kruidvat zal alsnog worden toegewezen met dien verstande dat het hof het einde van de onderhuurovereenkomst niet met terugwerkende kracht kan vaststellen. Het hof zal daarom bepalen dat de onderhuurovereenkomst eindigt per datum arrest. Nu het gehuurde reeds is ontruimd heeft Kruidvat geen belang meer bij toewijzing van haar vordering tot ontruiming en evenmin bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bepaling van het einde van de onderhuurovereenkomst, daargelaten de vraag of voor zo’n uitvoerbaarverklaring bij voorraad grond zou bestaan als bedoeld in 7:295 lid 1 BW.
Schadeplichtigheid Kruidvat door onvoldoende te waken voor de belangen van Vrijhof c.s. bij de opzegging van de hoofdhuur?Vordering 1 (en deels sub 3) van Vrijhof c.s.
14. Partijen hebben gedebatteerd over de vraag of artikel 7:306 lid 2 BW in dit geval van toepassing is. Ook hebben zij gedebatteerd over de vraag of, indien dit het geval is en Kruidvat in beginsel aansprakelijk is op grond van dat artikel, Kruidvat een beroep kan doen op de exoneratie van artikel 1.2. van de onderhuurovereenkomst en of het beroep van Vrijhof c.s. op vernietiging van die exoneratiebepaling wegens het ontbreken van goedkeuring van de kantonrechter, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze geschilpunten kunnen echter verder onbesproken blijven, omdat hoe dan ook niet kan worden aangenomen dat Kruidvat onvoldoende voor de belangen van Vrijhof heeft gewaakt als bedoeld in artikel 7:306 lid 2 BW.
14.1.
Voorop staat dat het belang van Kruidvat bij beëindiging van de franchise- en onderhuurrelatie met Vrijhof c.s. zwaarder weegt dan het belang van Vrijhof c.s. bij voortzetting daarvan; het hof verwijst naar het hierboven onder 12 overwogene. Onduidelijk is in welk opzicht Kruidvat volgens Vrijhof c.s. bij de beëindiging van de hoofdhuur en de bepaling van het tijdstip van ontruiming onvoldoende voor de belangen van Vrijhof c.s. is opgekomen. Voor zover Vrijhof c.s. meent dat Kruidvat had moeten wachten met de opzegging van de hoofdhuur totdat de onderhuurovereenkomst met Vrijhof c.s. onherroepelijk was geëindigd, volgt het hof hem daarin niet. Niet betwist is dat als Kruidvat de hoofdhuur niet per 7 november 2010 zou hebben opgezegd, zij nog vijf jaar aan die overeenkomst zou hebben vastgezeten, dit terwijl Vrijhof c.s., zoals reeds overwogen, na 7 november 2010 geen gebruik kon maken van het gehuurde zonder in strijd te komen met de bestemmingsbepaling (zie hierboven r.o. 12.3.). Ook overigens heeft Vrijhof c.s. geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die tot schadeplichtigheid van Kruidvat zouden kunnen leiden. Vrijhof c.s. heeft bijvoorbeeld niet gesteld dat hij bij de hoofdverhuurder om een indeplaatstelling had willen verzoeken en evenmin dat Kruidvat hem heeft tegengewerkt bij eventuele pogingen om een nieuwe huurovereenkomst rechtstreeks met de hoofdverhuurder te sluiten.
14.2.
Uit het voorgaande vloeit voort dat het feit dat Kruidvat het gehuurde na 7 november 2010 niet meer ter beschikking kon stellen, evenmin op grond van 6:74 BW, 6:162 BW, 7:297 lid 1 BW of 7:203 BW tot schadeplichtigheid leidt (stelling Vrijhof c.s. bij incid. MvA sub 31).
14.3.
Ook de derde incidentele grief van Kruidvat slaagt dus. Vordering sub 1 en vordering sub 3 van Vrijhof c.s. moeten alsnog worden afgewezen.
Résumé
15. De eindconclusie luidt dat het principale appel van Vrijhof c.s. faalt en dat het incidentele appel van Kruidvat slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis – voor zover in appel aan het oordeel van het hof onderworpen (de in eerste aanleg uitgesproken veroordeling van Kruidvat tot terugkoop op grond van artikel 25.3 van de franchiseovereenkomst is in hoger beroep niet bestreden) – bekrachtigen voor zover bij dat vonnis is bepaald dat de franchiseovereenkomst tussen Watson Health en VOF Vrijhof per 7 november 2010 eindigt, en het vonnis voor het overige vernietigen. Opnieuw rechtdoende zal het hof alsnog voor recht verklaren dat de onderhuurovereenkomst tussen partijen per heden eindigt. De vorderingen van Vrijhof c.s. zullen alle worden afgewezen.
16. Bij deze uitkomst past dat Vrijhof c.s. in de proceskosten wordt veroordeeld, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Dit betekent dat grieven 11 en 14 van Vrijhof c.s. falen en dat grief 4 van Kruidvat slaagt. Op verzoek van Kruidvat zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis – voor zover in appel aan het oordeel van het hof onderworpen – voor zover bij dat vonnis is bepaald dat de franchiseovereenkomst tussen Watson Health en VOF Vrijhof per 7 november 2010 eindigt;
- vernietigt het bestreden vonnis voor zover in appel aan zijn oordeel onderworpen voor het overige;
en,
in zoverre opnieuw rechtdoende
in zoverre opnieuw rechtdoende
- verklaart voor recht dat de onderhuurovereenkomst tussen Kruidvat en Vrijhof c.s. per heden eindigt;
- wijst af het door Vrijhof c.s. gevorderde;
- veroordeelt Vrijhof c.s. in de kosten van het geding, in eerste aanleg tot 10 juni 2010 aan de zijde van Kruidvat begroot op € 382,98 aan verschotten en € 2.800,- aan salaris advocaat, en in hoger beroep tot op heden aan de zijde van Kruidvat begroot op € 640,- aan griffierecht en € 14.683,50 aan salaris advocaat;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders door Kruidvat gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, E.M. Dousma-Valk en C.T.C. Welters en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juli 2013 in aanwezigheid van de griffier.