ECLI:NL:GHDHA:2013:3701

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel recht

Zaaknummer : 200.114.781/01

Rolnummer rechtbank : 410825 / HA ZA 12-74 ECLI:NL:RBSGR:2012:29238

arrest van 10 september 2013

inzake

SQL Integrator B.V.,

gevestigd te Rijswijk,

appellante,

hierna te noemen: SQL,

advocaat: mr. B.A. Boer te Den Haag,

tegen

De Posthoorn Consultancy B.V.,

gevestigd te Zaanstad,

geïntimeerde,

hierna te noemen: De Posthoorn,

advocaat: mr. E.H.J. Slager te Amsterdam.

Het geding

Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 11 december 2012 waarbij een comparitie van partijen werd gelast. De comparitie, die werd gehouden op 31 januari 2013, leidde niet tot een schikking tussen partijen en de zaak werd verwezen naar de rol voor memorie van grieven aan de zijde van SQL. Bij memorie van grieven heeft SQL vijf grieven voorgedragen tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 15 augustus 2012. De Posthoorn heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Onder overlegging van stukken hebben partijen vervolgens arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

In haar vonnis heeft de rechtbank onder 2.1 t/m 2.7 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Het gaat in hoger beroep in deze zaak om het volgende.

2.1

De Posthoorn levert diensten op het gebied van software consultancy. Enig aandeelhouder en bestuurder van De Posthoorn is De Posthoorn Holding B.V. (hierna: de holding). Enig aandeelhouder en bestuurder van de holding is […] (hierna: [O]).

2.2

[O] is in de periode van 1 mei 1999 tot 1 november 2008 in dienst geweest bij SQL als Oracle applications consultant. In de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen voor een periode van zes maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst. In de periode dat [O] in dienst was bij SQL heeft hij werkzaamheden verricht bij de Rijksgebouwendienst (RGD).

2.3

Per 1 februari 2009 heeft De Posthoorn een overeenkomst van opdracht gesloten met RGD en is [O] daar via De Posthoorn werkzaamheden gaan verrichten door tussenkomst van Sapphire Technologies (thans genaamd: Talisman en hierna ook als zodanig aangeduid). Hierbij factureerde De Posthoorn aan Talisman en Talisman aan RGD.

2.4

Nadat SQL De Posthoorn heeft aangesproken op handelen in strijd met het concurrentiebeding heeft De Posthoorn met SQL (mondeling) een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) gesloten, inhoudende in ieder geval dat

(i) SQL voor ieder door De Posthoorn in 2009 bij RGD tot november 2009 gewerkt uur € 7,50 zou ontvangen en

(ii) per november 2009 De Posthoorn via SQL bij RGD werkzaamheden zou verrichten, waarbij SQL aan Talisman/RGD € 90,-- per uur en De Posthoorn aan SQL € 85,-- per uur zou factureren, zodat SQL voor ieder gewerkt uur van De Posthoorn € 5,-- zou toekomen.

2.5

Partijen hebben vervolgens de vaststellingsovereenkomst uitgevoerd. [O] heeft op basis van deze overeenkomst onder andere werkzaamheden verricht voor SQL in de periode week 1 tot en met 8 van 2011. De Posthoorn heeft SQL hiervoor twee facturen gezonden voor in totaal € 23.921,98, welke facturen SQL, ondanks ingebrekestelling door De Posthoorn, onbetaald heeft gelaten.

2.6

Op 13 oktober 2009 heeft De Posthoorn gemaild aan SQL:

“From: [O] […]@deposthoorn-consultancy.nl

Date: 2009/10/13

Subject: FW: RGD

To: […]@hotmail.com

Cc: […]@sql-integrator.com

[…],

Alles goed daar? Ik heb helaas nog niets van je gehoord t.a.v. verlenging via Qualogy en SQL Integrator. Het is nu bijna november en ik zou graag weten of je al contact hebt gehad met […] en/of […] hierover. (…)”

2.7

Eind januari/begin februari 2011 heeft De Posthoorn de vaststellingsovereenkomst opgezegd tegen 28 februari 2011. Vervolgens is [O] zonder tussenkomst van SQL nog zes maanden bij RGD werkzaam geweest.

2.8

Op 8 februari 2011 stuurde De Posthoorn de volgende e-mail aan SQL:

“Van: [O] [mailto: […]@deposthoorn-consultancy. nl]

Verzonden: dinsdag 8 februari 2011 12:36

Aan: […]; '[…]'

CC: […]; […]

Onderwerp: RE: [O]

[…],

Het spijt me maar ik heb nooit van SQL Integrator enige overeenkomst ontvangen. Indien ik dat wel had dan had ik dat getekend. Zoals ik je al in eerdere gesprekken heb aangegeven ben ik me bewust van de situatie die toen is ontstaan. Ik heb tot nu toe volgens mij ook alle medewerking aan je verleend. (…)”

2.9

Op 8 februari 2011 (om 17:04 uur) heeft SQL aan De Posthoorn onder andere gemaild:

"[…] heeft in opdracht van […] in december 2009 jou deze contracten doorgestuurd ter ondertekening. We hebben nooit deze getekend retour mogen ontvangen. Hierbij is het verzoek deze alsnog getekend te retourneren.

Voor ieder verlenging van je contract is ook een deelovereenkomst gestuurd. Deze heb je zeker ook niet ontvangen?

Tav je betalingen; de huidige openstaande die buiten de betalingstermijn zijn worden uiterlijk dinsdag 15 februari door ons betaald! Als je deze niet op dinsdag binnen hebt mag je 1000 euro extra in rekening brengen!"

2.1

[…], voormalig statutair bestuurder van SQL, heeft op 14 september 2011 de volgende e-mail aan SQL gestuurd:

“Van: […] [mailto:[…]@sqi-integrator.com]

Verzonden: woensdag 14 september 2011 15:19

Aan: […]

Onderwerp: [O]

Beste […],

Met betrekking tot [O] is het volgende gebeurd:

Marco had een dienstverband met SQL Integrator BV.

Onderdeel van zijn arbeidsovereenkomst was een concurrentiebeding met boeteclausule.

Na zijn uitdiensttreding constateerde jij dat hij bij een van onze opdrachtgevers, waar hij tijdens zijn dienstverband met SQL opdrachten heeft uitgevoerd, de werkzaamheden voort had gezet. Zonder ons te informeren en zonder onze toestemming was dit in overtreding met zijn concurrentiebeding en was de boete clausule van toepassing.

Nadat wij [O] hierop hebben aangesproken is afgesproken hij de werkzaamheden bij betreffende klant weer via SQL Integrator zou gaan uitvoeren.

Het aangaan van een contract met SQL Integrator om de werkzaamheden bij de klant voort te zetten, met hierin opgenomen een concurrentiebeding, was voorwaarde om de boete te laten vervallen.

[O] is hiermee akkoord gegaan.

Om te voorkomen dat de klant dupe zou worden van de situatie hebben wij toegezegd dat hij door mocht gaan met zijn werkzaamheden.

Wij hebben [O] voor de periode voorafgaand aan de vaststelling van de overtreding een marge voorgesteld van € 7.50 per uur, gevolgd door een marge van € 5,00. (…)”

3.1

In eerste aanleg heeft De Posthoorn in conventie veroordeling van SQL gevorderd tot betaling van € 28.022,55, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten en proceskosten. In reconventie vorderde SQL veroordeling van Posthoorn tot betaling van primair € 86.400,--, alsmede € 38.578,50, alsmede € 460.000,--, alles te vermeerderen met rente; subsidiair € 86.400,--, alsmede € 38.578,50, alles te vermeerderen met rente en kosten.

3.2

De Posthoorn legde aan haar vordering de in rov. 2.5 genoemde werkzaamheden ten grondslag. In reconventie legde SQL schending van een tussen partijen geldend concurrentiebeding en onrechtmatig handelen ten grondslag aan haar vorderingen. Volgens SQL diende de schade primair berekend te worden op voet van artikel 6:104 BW (winstafdracht), subsidiair op basis van gemiste opbrengsten van SQL. De vordering van € 460.000,-- was gebaseerd op volgens SQL door De Posthoorn verbeurde boetes.

3.3

De rechtbank heeft in conventie, het beroep van SQL op verrekening verwerpend, de vordering toegewezen. De vordering in reconventie heeft de rechtbank afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank dat SQL haar vorderingen heeft gebaseerd op het bestaan van een concurrentie- en boetebeding, maar dat voor het bestaan en het bewust schenden daarvan door De Posthoorn geen grondslag aanwezig is. De vordering uit onrechtmatige daad is volgens de rechtbank niet onderbouwd. De rechtbank oordeelde dat De Posthoorn, gelet op de omstandigheden van het geval, niet onrechtmatig heeft gehandeld bij het opzeggen van de door partijen gesloten vaststellingsovereenkomst.

SQL kan zich met het vonnis van de rechtbank niet verenigen, reden waarom zij van die uitspraak in hoger beroep gekomen is, vernietiging vordert van genoemd vonnis, afwijzing van de vordering van De Posthoorn en veroordeling van De Posthoorn tot betaling van

a. a) primair € 86.400,--, subsidiair € 38.578,50,

b) € 460.000,--,

te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de proceskosten.

De grieven van SQL worden hierna behandeld.

5.1

Grief I keert zich tegen een passage in rov. 4.3 (ii) van het vonnis van de rechtbank en richt zich tegen het oordeel - kort gezegd - dat De Posthoorn niet was gebonden aan het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst van [O]. Volgens de toelichting op de grief was De Posthoorn weliswaar geen partij bij, maar wel indirect gebonden aan het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst tussen SQL en [O] en diende De Posthoorn zich te onthouden van het bevorderen dan wel faciliteren van schending van het concurrentiebeding door [O].

Naar het oordeel van het hof behandelt de rechtbank in die rov., inclusief de in grief I geciteerde zin, de vordering van SQL uit hoofde van toerekenbare tekortkoming doordat De Posthoorn een overeengekomen concurrentiebeding zou hebben geschonden (rov. 4.2 i.f.). De rechtbank doet dat, aansluitend op de stellingen van SQL, tegen de achtergrond van zowel de mogelijkheid van een tussen partijen nieuw overeengekomen concurrentiebeding, als van de mogelijke gevolgen voor de rechtsverhouding tussen SQL en De Posthoorn van het uit hoofde van de arbeidsovereenkomst onbetwist tussen [O] en SQL bestaan hebbende concurrentiebeding. De gewraakte passage ziet op dit laatste concurrentiebeding. De Posthoorn was geen partij bij de arbeidsovereenkomst en zonder nadere onderbouwing van SQL, die ontbreekt, valt niet in te zien dat De Posthoorn op de grondslag van toerekenbare tekortkoming ter zake kan worden aangesproken door SQL. In zoverre faalt de grief. Voor zover de toelichting op de grief betrekking heeft op de grondslag onrechtmatige daad gaat SQL eraan voorbij dat partijen (ten minste) voor de werkingsduur van het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst de in rov. 2.4 omschreven overeenkomst hebben gesloten. Zonder nadere onderbouwing van SQL, die ontbreekt, valt niet in te zien dat De Posthoorn tijdens de looptijd van die overeenkomst onrechtmatig handelde jegens SQL, en toen die overeenkomst was opgezegd door De Posthoorn was de werkingsduur van het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst reeds verstreken. De conclusie moet zijn dat grief I geheel faalt.

5.2.1

Grief II keert zich tegen (de overwegingen van de rechtbank leidend tot) de afwijzing van de reconventionele vorderingen van SQL. Volgens de toelichting heeft SQL haar stelling dat partijen mondeling (tevens) een concurrentie- (en boete)beding zijn overeengekomen deugdelijk onderbouwd en heeft SQL aan haar stelplicht voldaan. De rechtbank had daarom niet aan het bewijsaanbod van SQL voorbij mogen gaan. SQL biedt ook in hoger beroep bewijs aan.

Het hof stelt voorop dat de rechtbank in rov. 4 onderzocht heeft of de door partijen gesloten vaststellingsovereenkomst een concurrentie- en een boetebeding inhield, waarbij zij kennelijk beoogd heeft dat aan de hand van de Haviltexformule te doen. Daarbij achtte de rechtbank mede van belang wat (dan) de overeengekomen inhoud van die bedingen zou zijn geweest. Dit op art. 6:217 BW in verbinding met de artt. 3:33 - 3:35 BW gebaseerde uitgangspunt van de rechtbank is juist en voor zover de grief uitgaat van een ander uitgangspunt faalt zij. Waar het voorts SQL is die zich beroept op de rechtsgevolgen van een concurrentie- en een boetebeding, ligt het op haar weg de daarvoor benodigde feiten te stellen. In dit verband overweegt het hof, aansluitend met name bij de onder 2.3 en 2.4 vermelde vaststaande feiten, als volgt.

5.2.2

De Posthoorn heeft bij conclusie van antwoord in reconventie niet ontkend dat partijen een
“overigens door SQL correcte weergegeven”mondelinge overeenkomst hebben gesloten, maar zij heeft gemotiveerd ontkend dat een (daarvan deel uitmakend) concurrentiebeding (en boetebeding) is overeengekomen. Het door SQL gestelde en het verhandelde ter comparitie van partijen - waarvan het in het vonnis van de kantonrechter genoemde proces-verbaal geen deel uitmaakt van de processtukken in hoger beroep nu dat proces-verbaal niet is overgelegd - gaf de rechtbank geen aanleiding SQL (vervolgens) tot bewijslevering toe te laten. SQL stelt in hoger beroep geen (nieuwe) feiten waaruit aanvaarding van een concurrentiebeding door De Posthoorn zou kunnen volgen. Hierbij is van belang dat SQL de overeenstemming over het concurrentiebeding niet baseert op wat feitelijk is besproken door betrokkenen maar - in de kern gevat - dat uit e-mails en de bekendheid van [O] met de bedrijfsvoering van SQL vanzelfsprekend volgt dat tussen SQL en De Posthoorn bedoeld concurrentiebeding zou gelden. De stellingen van SQL bevatten kwalificaties en conclusies, maar onvoldoende feitelijke onderbouwing. Zulks geldt voor het vermelde bij MvG onder 1. en 2., onder het kopje “
Feiten”, maar ook met betrekking tot “[O] is hiermee akkoord gegaan.” in de e-mail van […] van 14 september 2011 (rov. 2.10) is niet duidelijk uit welke verklaringen of gedragingen van [O] (handelend voor De Posthoorn) […] dat afleidt. De overgelegde mail van De Posthoorn van 13 oktober 2009 (rov. 2.6) bevat geen informatie met betrekking tot een gesloten (vaststellings)overeenkomst, laat staan met betrekking tot een concurrentie- en/of een boetebeding. SQL moge de e-mail van 8 februari 2011 (rov. 2.9) van De Posthoorn “interessant” vinden, de mail bevat geen feiten waaruit volgt dat De Posthoorn akkoord is gegaan met een overeenkomst met daarin een concurrentiebeding. Integendeel, De Posthoorn stelt in die mail dat zij nooit van SQL enige overeenkomst heeft ontvangen. Dat De Posthoorn akkoord zou zijn gegaan als haar een dergelijke overeenkomst voorgelegd zou zijn maakt dat niet anders.

5.2.3

SQL vergist zich waar zij aanvoert dat in het geval van een mondeling gesloten overeenkomst per definitie de mogelijkheid van bewijslevering door getuigen openstaat: aan bewijslevering gaat vooraf het stellen van zodanige feiten dat deze tot toewijzing van de vordering kunnen leiden, al dan niet na bewijslevering, vgl. HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817 en HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT8641. Anders gezegd, een getuigenverhoor strekt er niet toe feiten te verzamelen om de vordering te onderbouwen. En dit geldt niet alleen voor het daadwerkelijk overeengekomen zijn van een concurrentie- (en boete)beding, maar ook voor de inhoud ervan.

5.2.4

Op het voorgaande strandt grief II.

5.3

Grief III valt de rov-‘en 4.6 en 4.7 van het vonnis van de rechtbank aan waarin de rechtbank heeft overwogen dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen van De Posthoorn. Volgens de toelichting heeft de rechtbank de stellingen van SQL verkeerd begrepen en ligt het onrechtmatige handelen van De Posthoorn in het profiteren van het feit dat [O], haar DGA, ontheffing heeft gekregen van zijn arbeidsrechtelijk concurrentiebeding waardoor hij werkzaamheden via De Posthoorn kon verrichten, terwijl hij geen invulling geeft aan de voorwaarde dat [O] zorg zou dragen dat De Posthoorn, via welke vennootschap hij zich zou laten uitlenen, zich via een concurrentiebeding aan SQL zou verplichten.

Ook deze grief faalt. De grief gaat er vanuit dat [O] zich heeft verbonden De Posthoorn een overeenkomst inclusief concurrentiebeding te laten sluiten, maar reeds ten aanzien van dit vertrekpunt heeft SQL niets ter zake dienende gesteld. En waar die overeenkomst in de lucht blijft hangen valt niet in te zien dat De Posthoorn profiteert van mogelijke wanprestatie van [O]. Voor zover SQL in de toelichting op de grief De Posthoorn aanrekent dat het onrechtmatig is dat De Posthoorn geen overeenkomst inclusief concurrentiebeding heeft gesloten, heeft SQL onvoldoende onderbouwd waarom een dergelijke verplichting op De Posthoorn rustte.

5.4

De grieven IV en V bevatten geen zelfstandige klachten die kunnen leiden tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en delen in het lot van de grieven I – III. Aan het bewijsaanbod komt het hof niet toe bij gebreke van voldoende (te bewijzen) feiten - ook het bewijsaanbod bevat ze niet - die zouden kunnen leiden tot toewijzing van de vordering van SQL (vgl. 5.2.3).

5.5

De conclusie is dat de grieven falen. Het vonnis van de rechtbank behoort te worden bekrachtigd, met veroordeling van SQL in de proceskosten in hoger beroep, inclusief de nakosten voor zover thans te begroten.

De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 15 augustus 2012;
veroordeelt SQL in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van De Posthoorn tot op heden begroot op € 4.836,-- aan verschotten en € 5.160,-- aan salaris advocaat. De na de uitspraak vallende kosten (de nakosten) worden voor wat betreft het salaris voor de advocaat berekend op € 131,-- zonder betekening en op € 199,-- in geval van betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, C.J. Verduyn en R.S van Coevorden en uitgesproken ter zitting van 10 september 2013, in aanwezigheid van de griffier.