ECLI:NL:GHDHA:2013:3357

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Afdeling civiel recht

Zaaknummer : 200.099.009/01

Rolnummer rechtbank : 1121050 \ CV EXPL 10-31761

arrest d.d. 17 september 2013

inzake

Pijzelaar B.V.,

gevestigd te Etten-Leur,

appellante,

hierna te noemen: Pijzelaar,

advocaat: mr. E.M. Richel te Capelle aan den IJssel,

tegen

de rechtspersoon naar Duits recht IVG INSTITUTIONAL FUNDS G.m.b.H,

gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland),

geïntimeerde,

hierna te noemen: IVG,

advocaat: mr. O. Surquin te Millingen aan de Rijn.

Het geding

Bij exploot van 18 augustus 2011 is Pijzelaar in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, tussen partijen gewezen vonnis van 20 mei 2013. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Pijzelaar zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft IVG de grieven bestreden. Op 27 juni 2013 hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. Op 13 augustus 2013 hebben partijen aan het hof laten weten dat zij geen minnelijke regeling hebben weten te bereiken en hebben om arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

De door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1

Op 29 september 1994 hebben de Stichting Philips Pensioenfonds A als verhuurster en Pijzelaar als huurster een huurovereenkomst gesloten met

betrekking tot een parkeergarage, bestaande uit een begane grond en een eerste verdieping,

staande en gelegen aan het adres Twentestraat 102 en 104 te Rotterdam.

2.2

In die huurovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 1 - Onderwerp van de overeenkomst.

(...) de parkeergarage (...), bestaande uit begane grond met circa 80 overdekte

parkeerplaatsen ten behoeve van bezoekers van het winkelcentrum en een verdieping, met resp. 55 overdekte parkeerplaatsen ten behoeve van bewoners van het Zuiderterras, 19 (…) garageboxen (...) en 8 overdekte parkeerplaatsen ten behoeve van derden (…)

Artikel 7 - Het gebruik.

(…)

Huurder dient zelf zorg te dragen voor overeenkomsten tot levering van water en energie ten behoeve van het gehuurde en alle daaraan verbonden kosten, direkt of indirekt, zijn voor zijn rekening.

(…)

Artikel 9 - Onderhoud en reparatie.

Ten laste van de winkeliers op het winkelgedeelte van het “Zuiderterras” komen, middels de (voorschot) -betaling op de “bijkomende leveringen en diensten” het dagelijks onderhoud, de reparaties, de periodieke kontrole, het energieverbruik, de vervanging - vernieuwing van lampen, armaturen etc. van de elektrische installaties in het gedeelte van de parkeergarage ten behoeve van de bezoekers van het winkelcentrum (80 parkeerplaatsen op de begane grond), alsmede de kosten van het schoonhouden van deze parkeerruimte.

Ten laste van de bewoners van het “Zuiderterras” komen, middels de (voorschot)-

betaling op de “bijkomende leveringen en diensten” het dagelijks onderhoud, de reparaties, de periodieke kontrole, het energieverbruik, de vervanging - vernieuwing van lampen, armaturen etc. van de elektrische installaties in het gedeelte van de parkeergarage ten behoeve van de bewoners van het “Zuiderterras” (55 parkeerplaatsen en 14 garageboxen), alsmede de kosten van het schoonhouden van deze parkeerruimte.

(…)“

2.3

Eind 1997 is tussen de Stichting Philips Pensioenfonds A als verhuurster en Pijzelaar als huurster een contractaanhangsel 1 gesloten, waarin is bepaald dat Pijzelaar per 1 januari

1998 is ontslagen uit haar verplichtingen als huurster met betrekking tot de eerste verdieping

van de parkeergarage.

2.4

Op 27 juni 2002 is tussen de rechtsopvolgster van de Stichting Philips Pensioenfonds A, Obligoed Vastgoed IV B.V. (hierna: Obligoed) als verhuurster, en Pijzelaar als

huurster een contractaanhangsel 2 gesloten, waarin is bepaald dat Pijzelaar per 1 juli 2002

de parkeergarage op de eerste verdieping weer als huurster in exploitatie zal nemen.

2.5

In dit contractaanhangsel 2 is onder meer bepaald:

"(…) dat verhuurder en huurder, in afwijking op de oorspronkelijke huurovereenkomst inclusief contractaanhangsel 1 hiervoor de volgende zaken zijn overeengekomen (…)

Vanaf 1 juli 2001 bestaat het gehuurde wederom uit: de parkeergarages op de begane grond en eerste verdieping (…) e.e.a. zoals partijen genoegzaam bekend. (…)

Er is (vooralsnog) geen voorschotheffing servicekosten van toepassing. De totale

exploitatie van de parkeergarages zal door en voor rekening van huurder plaatsvinden.

Indien blijkt dat de algemene electrakosten van de bovengarage niet op de exploitatiemeter van Pijzelaar zal kunnen worden aangesloten dan zal hiervoor een tussenmeter worden geplaatst. De kosten van plaatsing van de tussenmeter alsmede de geregistreerde verbruikskosten zijn alsdan (op voorschotbasis,) door huurder aan verhuurder dan wel aan de administrateur van de Vereniging van Eigenaren van het complex Zuiderterras 1-120 te Rotterdam, verschuldigd. (…)"

De eerste verdieping is nimmer aangesloten op de eigen meter van Pijzelaar en er is ook geen tussenmeter geplaatst.

2.6

In 2005 heeft er een verbouwing plaatsgevonden van het winkelgedeelte van het Zuiderterras (de zogenoemde Saturn-verbouwing) die leidde tot aanpassingen aan de parkeergarage. Tussen de rechtsopvolgster van Obligoed, Oppenheim Property Services B.V., (hierna: Oppenheim, later geheten IVG) en Pijzelaar zijn afspraken gemaakt over compensatie van de hinder door de verbouwing en het verlies aan parkeerplaatsen.

2.7

Bij faxbericht van 16 november 2005 schreef Pijzelaar daarover onder meer:

"(…)

2.3

de huurovereenkomst met contractaanhangsel dd 27.06.02 met 162 plaatsen, waarvan 81 P op de begane grond ( winkelwagenstalling sub 2.2 ingericht als parkeerplaats ). Ook op de bovenverdieping zijn er op peildatum 27 juni 2002 éénentachtig parkeerplaatsen (81P), met inbegrip van 21 boxen.

2.4

In de nieuwe situatie zijn er in totaal 157 plaatsen, waarvan 80 P en één winkelwagenstalling op de begane grond en 55 P plus 21 boxen = 76 plaatsen op de 1e etage. Er vervallen in verband met de nieuwe liftput op de 1e etage dus blijvend vijf parkeerplaatsen "in de meest ruime zin des woords". Op de begane grond vervalt blijvend één parkeerplaats "in de meest ruime zin des woords" wegens het op verzoek van Mediamarkt – Saturn door U doen inrichten van die plaats. (…)"

2.8

In een brief van 22 november 2005 zijn door Oppenheim de tijdens een bespreking op 16 november 2005 tussen partijen gemaakte afspraken als volgt bevestigd:

"1) Als compensatie voor medewerking van huurder bij de verbouwing van ons

winkelcentrum ontvangt huurder een huurvrije periode van 3 maanden, te weten

voor de periode van februari 2006 t/m 30 april 2006,

2) De totale huurprijs zal per 1 februari 2006 verminderd worden met pro rata parte 3 parkeerplaatsen, te weten € 2.537,54 per jaar;

(…)"

2.9

Bij brief van 29 november 2005 is door de gemachtigde van Pijzelaar als volgt op

voornoemde brief gereageerd:

"(...)

Ad 1: geen commentaar.

Ad 2: Dit kan ik mij zo niet herinneren. Er is niet een concreet aantal plaatsen en een bedrag genoemd. Er bestond juist onduidelijkheid over het aantal plaatsen dat ten gevolge van de verbouwing blijvend zal verdwijnen. Oppenheim garandeert 162 volwaardige parkeerplaatsen na verbouwing. Voor iedere volwaardige plaats minder zal pro/rata een jaarlijks geïndexeerde huurvermindering plaatsvinden. (…)"

2.1

Oppenheim antwoordde hierop bij brief van 1 december 2005 onder meer als volgt:

"Met referte aan uw schrijven van 29 november jl. delen wij u mede akkoord te gaan met het door u onder ad 2. gestelde. Een en ander onder de in onze bespreking van 16 november aangegeven premisse dat verhuurder in staat wordt gesteld de volgens het huurcontract te leveren 162 volwaardige parkeerplaatsen binnen de kaders van de vigerende regelgevingen en normen ter zake te realiseren.

Voor de goede orde, bovenstaande betekent dat ingeval de contractuele 162 parkeerplaatsen kunnen worden gerealiseerd, geen korting op de huidige huursom zal worden doorgevoerd. Daarentegen zal bij een tekort aan uiteindelijk te realiseren plaatsen, dit 'pro rata parte' worden gecorrigeerd op de huursom."

2.11

Vervolgens is tussen partijen een discussie ontstaan over de uitwerking van deze afspraak.

2.12

Bij brief van 30 juni 2006 schreef Pijzelaar:

"5. Van de volgens het huurcontract te leveren 162 volwaardige parkeerplaatsen volgens NEN 2443 kunt u er,blijkens bijgaande plattegrondenmet pijldatum 19 april 2006 en binnen de kaders van de vigerende regelgevingen en normen slechts een deel ( in totaal 113 ) leveren, te weten 52 volwaardige parkeerplaatsen op de begane grond en 61 volwaardige parkeerplaatsen op de 1e verdieping. Indien en voorzover noodzakelijk wordt bij dezen de partiele ontbinding van de huurovereenkomst voor dat ontbrekende deel ingeroepen.

Huurder heeft konform het terzake schriftelijk overeengekomene recht op doorvoering van een korting van 30,24692% op de thans geldende huurprijs (…) zodat, rekening houdend met de recente huurindexering en ingaande per 1 juli 2006, als nieuwe huurprijs (…) € 8.042,52 ex BTW per maand is te berekenen. (…)"

2.13

In een faxbericht van 27 december 2006 schreef Oppenheim onder meer:

"(…)

Punt 4.9

Parkeerplaatsen voldoen volgens NPR 2443. Afmeting van een parkeerplaats is conform de NPR 2443 minimaal 2,5 m. De vrije ruimte tussen de kolommen bedraagt 7.00 m (diameter kolom 0,50 m). Hier is dus tuimte voor drie parkeerplaatsen met een afmeting van 2,33 m per parkeerplaats. Zoals de situatie nu is getekend zijn de buitenste parkeerplaatsen 2,25 m en de middelste 2,50 m. ook deze situatie voldoet. (…)"

2.14

Bij facturen van 26 maart respectievelijk 15 mei 2007 heeft Oppenheim de servicekosten over de periode 1 juli 2002 t/m 2005 van in totaal € 50.419,19 bij Pijzelaar in rekening gebracht. Pijzelaar heeft deze onbetaald gelaten, evenals de nadien in rekening gebrachte servicekosten over de jaren 2006 tot en met 2008 van in totaal € 62.243,09. Ook de servicekosten over de jaren 2009 en 2010 zijn nog niet afgerekend.

2.15

IVG heeft de parkeergarage weer verkocht aan een derde. De levering heeft plaatsgevonden op 28 december 2010.

2.16

In deze procedure vordert IVG in conventie – zakelijk weergegeven en na vermeerdering van eis – de veroordeling van Pijzelaar tot betaling van een bedrag van € 117.704,20 (bestaande uit € 112.662,28 aan servicekosten 2002-2008 en € 5.041,92 aan contractueel bedongen incassokosten), vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over € 112.662,28 vanaf 16 september 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Pijzelaar in de kosten van dit geding.

2.17

In (deels voorwaardelijke) reconventie vordert Pijzelaar – na wijziging van eis en zakelijk weergegeven – op haar beurt:

i. i) een verklaring voor recht dat gezien de tussen partijen gesloten overeenkomsten:

a. verhuurder gehouden is op haar kosten de parkeergarage op te leveren als openbare, voor het publiek toegankelijke garage op zowel de eerste als de tweede verdieping;

b. de door IVG aan Pijzelaar door te belasten servicekosten ten hoogste kunnen bedragen de kosten van het elektraverbruik van de verlichting en de afzuiginstallatie van de verdieping , echter voor ten hoogste 46/60ste deel, althans met toepassing van een in goede justitie vast te stellen verdeelsleutel;

c. de huurprijs met ingang van 1 juli 2012 € 134.601,25, exclusief BTW per jaar bedraagt;

ii) de veroordeling van IVG tot betaling aan Pijzelaar van een bedrag van € 194.833,68, vermeerderd met rente, zijnde de schade die zij heeft geleden ten gevolge van het feit dat aan haar met ingang van 1 juli 2002 slechts 141 in plaats van 162 volwaardige openbare parkeerplaatsen ter beschikking zijn gesteld.

2.18

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering in conventie tot een bedrag van € 107.297,41, vermeerderd met rente toegewezen. Ook een bedrag ad € 5.041,92 aan buitengerechtelijke kosten werd toegewezen. De vordering in reconventie werd afgewezen.

3.1

Met zijn grieven stelt Pijzelaar in hoger beroep opnieuw twee kwesties aan de orde, die ook in eerste aanleg een rol hebben gespeeld: te weten i) de vraag of Pijzelaar de beschikking heeft gehad over het aantal parkeerplaatsen waarop hij ingevolge de tussen partijen geldende afspraken recht had en in het verlengde daarvan de vraag welke consequenties dit heeft voor de aan IVG verschuldigde huurprijs; en ii) de vraag of, en zo ja tot welk bedrag Pijzelaar de door IVG in rekening gebrachte servicekosten verschuldigd is.

In samenhang hiermee speelt nog als derde kwestie of IVG heeft voldaan aan de door Pijzelaar gestelde verplichting de parkeergarage op de 1e verdieping geschikt te maken voor openbaar parkeren. Nu IVG echter geen eigenaar/verhuurder meer is van de garage en IVG hangende de periode waarin dat wel het geval was niet door Pijzelaar is betrokken bij een vordering tot nakoming of een vordering tot huurprijsvermindering wegens dit gestelde gebrek op voet van art. 7:207 BW, heeft Pijzelaar bij behandeling van (haar grieven die zien op) deze derde kwestie geen belang. Het hof zal de overige grieven gezamenlijk per onderwerp behandelen.

3.2

Voordat het hof daaraan toekomt overweegt het hof als volgt.

De omstandigheid dat IVG sinds eind 2010 IVG geen eigenaar/verhuurder meer is van de parkeergarage, brengt ook met zich dat de onder 2.17 i) a en c gevraagde verklaringen voor recht niet kunnen worden toegewezen en de verklaring als bedoeld onder b. slechts betrekking kan hebben op de periode waarin IVG verhuurder van de parkeergarage was. Het hof gaat voorbij aan het ter pleitzitting gedane verzoek van Pijzelaar haar vordering gewijzigd te lezen. Het verzoek is als tardief in strijd met een goede procesorde en voldoet evenmin aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 130, lid 1 Rv.

A
antal parkeerplaatsen/consequenties voor huurprijs

4.1

Pijzelaar stelt dat IVG nimmer de in juni 2002 gemaakte afspraken omtrent het aantal parkeerplaatsen is nagekomen. IVG had tenminste 162 volwaardige parkeerplaatsen (conform de NPR 2443-norm) aan Pijzelaar ter beschikking moeten stellen, maar heeft slechts 141 nagenoeg volwaardige plaatsen ter beschikking gesteld. Pijzelaar stelt dat zij daarom over de reeds verschenen huurtermijnen recht heeft op schadevergoeding. Verder zijn er door de Saturn-verbouwing parkeerplaatsen vervallen. Pijzelaar meent conform afspraak over de periode na het gereedkomen van de Saturn-verbouwing op 27 juni 2006, recht te hebben op huurprijsvermindering.

4.2

IVG stelt dat de rechtsverhouding tussen partijen zijn grondslag vindt in de huurovereenkomst van 29 september 1994. In die huurovereenkomst wordt over de NPR 2443-norm niet gerept. Volgens die huurovereenkomst heeft Pijzelaar een parkeergarage gehuurd met ca. 162 parkeerplaatsen, verdeeld over twee parkeerlagen. Deze zijn ook feitelijk aan Pijzelaar ter beschikking gesteld. IVG betwist verder dat zij (Oppenheim) zich als verhuurder heeft verplicht tot het (na de Saturn-verbouwing) leveren van parkeerplaatsen volgens de NPR 2443-norm. Volgens IVG heeft Pijzelaar na de Saturn-verbouwing feitelijk nog steeds de beschikking over 162 volwaardige parkeerplaatsen, verdeeld over twee parkeerlagen. Pijzelaar heeft dan ook gelet op de in november/december 2005 gemaakte afspraak geen recht op pro rata huurprijsvermindering.

4.3

Het hof overweegt als volgt.

Indien het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat Pijzelaar op grond van de huurovereenkomst erop mocht vertrouwen dat zij de beschikking zou krijgen over een parkeergarage met 162 parkeerplaatsen die voldeden aan de NPR 2443-norm (hetgeen door IVG gemotiveerd is betwist), dan geldt ingevolge het sedert 1 augustus 2003 geldende recht van titel 7.4 BW het volgende. Pijzelaar heeft de beschikking gekregen over een parkeergarage met 162 parkeerplaatsen die niet (alle) voldeden aan die norm, zodat alsdan geoordeeld zou moeten worden dat sprake was van een gebrek aan het gehuurde als bedoeld in artikel 7:204, lid 2 BW. In dat geval had Pijzelaar van de verhuurster kunnen verlangen dat zij dit gebrek zou verhelpen (artikel 7:206, lid 1 BW). Ook zou Pijzelaar – omdat door dit gebrek sprake was van verminderd huurgenot – een vordering tot huurprijsvermindering hebben kunnen instellen vanaf het moment dat zij verhuurder op behoorlijke wijze van het gebrek in kennis heeft gesteld. Gesteld noch gebleken is echter dat Pijzelaar in de periode van 2002 tot 1 augustus 2003 een rechtsvordering heeft ingesteld terzake een tekort in de kwaliteit van de ter beschikking gestelde plaatsen, of in het tijdvak van 1 augustus 2003 tot de Saturn-verbouwing de verhuurster op de hoogte heeft gesteld van een gebrek in de betekenis van art. 7:204 BW. Evenmin heeft Pijzelaar een vordering tot verhelpen huurprijsvermindering ex art. 7:207 ingesteld. Op huurprijsvermindering over genoemde periode kan Pijzelaar daarom geen aanspraak maken. Ook is gesteld noch gebleken dat aan de vereisten voor schadevergoeding op voet van art. 7:208 is voldaan. Dit alles brengt met zich, dat van schadevergoeding over deze periode wegens teveel betaalde huur geen sprake kan zijn.

4.4

Vanaf de Saturn-verbouwing geldt het volgende. Partijen hebben over de gevolgen van deze verbouwing de hiervoor in rechtsoverweging 2.9 genoemde afspraak gemaakt. Deze afspraak houdt in dat ingeval
"binnen de kaders van de vigerende regelgevingen en normen ter zake"de contractuele 162 volwaardige parkeerplaatsen kunnen worden gerealiseerd, geen korting op de huursom zal worden doorgevoerd, maar dat bij een tekort aan uiteindelijk te realiseren plaatsen, de huursom per 1 februari 2006 naar evenredigheid van het aantal vervallen plaatsen zal worden aangepast. Dit roept de vraag op hoe deze afspraak en dan met name het zinsdeel
"volwaardige parkeerplaatsen binnen de kaders van de vigerende regelgevingen en normen ter zake"moet worden uitgelegd. Dit zal moeten gebeuren aan de hand van de zogenoemde Havilex-maatstaf (de betekenis die partijen over en weer redelijkerwijs aan dit begrip mochten toekennen, met inachtneming van hetgeen zij in dat opzicht van elkaar mochten verwachten).

4.5

Het hof overweegt dat IVG ter comparitie bij de rechtbank op 21 maart 2011 heeft gesteld, dat niet in geschil is dat het gehuurde is opgeleverd conform de NPR-norm. Dit strookt met hetgeen Oppenheim heeft gesteld in punt 4.9 van haar faxbericht van 27 december 2006:
"Parkeerplaatsen voldoen volgens NPR 2443."Daar staat tegenover dat Pijzelaar in zijn faxbericht van 16 november 2005 heeft erkend dat er op de peildatum 27 juni 2002 sprake was van 162 (volwaardige) parkeerplaatsen, zonder de toevoeging dat deze niet voldeden (aan de NPR-norm). Niet beide kan waar zijn.

4.6

In aanmerking nemend dat

- partijen de in rechtsoverweging 2.9 bedoelde afspraak hebben gemaakt met het oog op de compensatie van Pijzelaar voor het verloren gaan van parkeerplaatsen
als gevolg van de Saturn-verbouwing;

- parkeerplaatsen noch in 2002 noch in 2005 van rechtswege dienden te voldoen aan de NPR-2443; en

- het dossier onvoldoende aanknopingspunten biedt voor het oordeel dat partijen in 2002 of 2005 zich contractueel aan de NPR-norm hebben willen binden (de uitlating van IVG ter comparitie van 16 maart 2011 en de verwijzing naar die norm in het faxbericht van 27 december 2006 acht het hof bij gebreke van andere/eerdere aanwijzingen in die richting ontoereikend);

is het hof van oordeel dat de tussen partijen gemaakte afspraak zo moet worden uitgelegd dat Pijzelaar wordt gecompenseerd voor het feitelijk aantal parkeerplaatsen dat door de verbouwing verloren is gegaan. Dit aantal is volgens meergenoemd faxbericht van 16 november 2005 te stellen op 5 plaatsen.

4.7

Het standpunt van IVG dat door de Saturn-verbouwing geen parkeerplaatsen verloren zijn gegaan, omdat door een andere indeling van de garage nog steeds 162 volwaardige parkeerplaatsen zijn te realiseren, wordt door het hof eveneens verworpen. Niet alleen acht het hof deze stelling ongeloofwaardig; deze stelling doet ook geen recht aan het gegeven dat de door Pijzelaar gehuurde ruimte door de verbouwing is verkleind. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel, dat de omstandigheid dat Pijzelaar drie maanden is vrijgesteld van huur hiervoor niet voldoende compensatie biedt. De drie maanden huurvrijstelling was immers bedoeld als tegemoetkoming voor de overlast
tijdensde verbouwing, terwijl de huurprijsvermindering is bedoeld als compensatie voor het blijvend verlies van parkeerplaatsen. Dit betekent dat de grieven in zoverre slagen en de huurprijs vanaf 1 februari 2006 dient te worden verminderd met 5/162ste deel.

4.8

Met zijn vordering ii) vordert Pijzelaar schadevergoeding voor het feit dat aan hem minder parkeerplaatsen beschikbaar zijn gesteld, dan waarvoor hij heeft betaald. Het hof begrijpt hieruit dat hij de door hem onverschuldigd teveel betaalde huur wenst terug te vorderen. Nu – zoals uit het bovenstaande blijkt – naar het hof sprake is van deels (te weten voor 5/162ste deel) onverschuldigd aan IVG betaalde huur over de periode van 1 februari 2006 tot 28 december 2010, ligt deze vordering in zoverre voor toewijzing gereed. Pijzelaar zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte een berekening van het aldus onverschuldigd betaalde bedrag over te leggen. IVG zal daarop bij antwoordakte mogen reageren.

Verschuldigdheid en hoogte servicekosten

5.1

Pijzelaar heeft zich in eerste aanleg primair op het standpunt gesteld dat door IVG geen energiekosten in rekening konden worden gebracht, omdat geen tussenmeter was geplaatst. De kantonrechter heeft deze stelling gemotiveerd verworpen in rechtsoverweging 5.3.1 van het bestreden vonnis. Pijzelaar heeft hiertegen ingebracht dat de kantonrechter ten onrechte niet bij zijn oordeel heeft betrokken dat de verantwoordelijkheid voor het plaatsen van een tussenmeter bij IVG lag, zodat de gevolgen van de afwezigheid van een tussenmeter voor risico komt van IVG, hetgeen naar haar mening betekent dat zij de energiekosten niet meer kan doorberekenen aan Pijzelaar.

5.2

Het hof overweegt als volgt.

Daargelaten dat IVG gemotiveerd heeft betwist dat het niet plaatsen van een eigen meter of tussenmeter volledig aan haar is te wijten (volgens IVG heeft Pijzelaar het plaatsen van een meter juist belet), is het hof met de kantonrechter van oordeel dat het te ver voert om te concluderen dat Pijzelaar bij afwezigheid van een eigen meter of tussenmeter in het geheel geen servicekosten is verschuldigd. Dit geldt te meer nu niet is gesteld of gebleken dat Pijzelaar op het plaatsen van een eigen meter of tussenmeter heeft aangedrongen. Hoewel niet de schoonheidsprijs verdient dat IVG pas in 2007 de eerste facturen voor de verschuldigde servicekosten heeft verstuurd, brengt dit niet met zich, dat zij hiertoe niet meer bevoegd was. Dit geldt ook hier te meer, omdat ook op dit punt niet gesteld of gebleken is dat Pijzelaar op eerdere afrekening heeft aangedrongen, hetgeen wel van haar verwacht had mogen worden indien zij – zoals zij stelt – er een groot belang bij had de hoogte van de kosten te kennen, omdat zij deze niet achteraf meer kon doorberekenen in haar tarieven. Pijzelaar had gelet op de in 2002 gemaakte afspraken bedacht moeten zijn op de mogelijkheid dat IVG alsnog tot afrekening van de energiekosten zou willen overgaan. Dit een en ander brengt met zich dat niet geoordeeld kan worden dat het alsnog in rekening brengen van kosten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

5.3

Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat uit de tussen partijen gemaakte afspraken blijkt dat het de bedoeling was dat de algemene energiekosten van de eerste verdieping voor Pijzelaar komen. De kosten van (80 parkeerplaatsen op) de begane grond komen voor rekening van de winkeliers. Uit hetgeen het hof hiervoor onder het kopje
"Aantal parkeerplaatsen/ consequenties voor huurprijs"heeft overwogen volgt, dat er geen aanleiding bestaat om ook een deel van de kosten van de eerste verdieping voor rekening van de winkeliers te laten komen, omdat (ook na de Saturn-verbouwing) feitelijk 80 parkeerplaatsen op de begane grond beschikbaar zijn (zie faxbericht Pijzelaar van 16 november 2005).

5.4

Daarmee komt het hof toe aan de vraag of de algemene energiekosten van de eerste verdieping door IVG op zodanige wijze zijn geschat dat deze het werkelijke energieverbruik dicht benaderen. Pijzelaar stelt dat dit niet het geval is: volgens haar kan de elektrische installatie die voor haar rekening komt bij volcontinu gebruik niet leiden tot het in rekening gebrachte stroomgebruik. Ter onderbouwing van haar verweer heeft Pijzelaar een
"Second opinion energieverbruik en energiekosten parkeergarage PP1 1e verdieping"d.d. 18 juni 2013 van Tebodin in het geding gebracht. Een van de conclusies van dit rapport is dat
"de parkeerlaag 1e etage van PP1 ruim een factor 4 minder kWh elektriciteit verbruikt per jaar dan op de energiefactuur staat."IVG heeft niet inhoudelijk op dit rapport gereageerd, maar heeft aangegeven dat zij zich kan voorstellen dat een onafhankelijk deskundige de hoogte van de door Pijzelaar verschuldigde servicekosten zal vaststellen.

5.5

Nu de partijen en hun deskundigen het oneens zijn over de schatting van het werkelijke energieverbruik van Pijzelaar ten behoeve van de 1e verdieping, acht ook het hof het aangewezen dat een ter zake deskundige het hof van advies dient. Naar inschatting van het hof zou benoeming van één deskundige in deze volstaan. Het hof verzoekt partijen zich met elkaar te verstaan over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan hem/haar voor te leggen vragen en het hof van hun bevindingen op de hoogte te stellen. Gelet op het bepaalde in artikel 195 Rv, zal IVG het voorschot ter zake van de deskundigenkosten dienen te voldoen.

5.6

De kantonrechter heeft de 5% administratiekosten over de door haar geschatte energiekosten afgewezen. IVG kan zich blijkens haar MvA onder 24 hiermee niet verenigen. Met de kantonrechter is het hof van oordeel is dat voor berekening van deze kosten een afdoende grondslag ontbreekt. Partijen zijn vergoeding van deze kosten niet overeengekomen. De enkele omstandigheid dat een vergoeding van 5% gangbaar is, maakt niet dat Pijzelaar gehouden is deze te betalen.

5.7

Pijzelaar heeft zich ten aanzien van de voldoening van de servicekosten beroepen op opschorting, omdat IVG haar verplichtingen tot het leveren van faciliteiten om de bovengarage geschikt te maken voor openbaar parkeren niet zou zijn nagekomen. Voor zover Pijzelaar meent dat zij daarom ook thans niet gehouden is de servicekosten te betalen, overweegt het hof dat – wat er overigens zij van dit verweer – dit thans niet meer opgaat. Het beroep op opschorting kan immers niet (meer) dienen als pressiemiddel om IVG haar verplichtingen te laten nakomen, nu IVG geen eigenaar meer is van de parkeergarage.

5.8

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. Daar het hof reeds beschikt over de pleitdossiers, kunnen partijen bij het opnieuw fourneren volstaan met het overleggen van de nieuwe processtukken.

Beslissing

Het hof:

- verwijst de zaak naar de rol van 15 oktober 2013 voor het nemen van akte aan de zijde van Pijzelaar met het doel zoals vermeld in rechtsoverwegingen 4.7 en 5.5 van dit arrest;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, E.M. Dousma-Valk en E.E. de Wijkerslooth-Vinke en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 september 2013 in aanwezigheid van de griffier.