ECLI:NL:GHDHA:2013:1909

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.107.172/01
Zaak- en rolnummer rechtbank : 384923 / HA ZA 11-182

Arrest van 4 juni 2013

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. D.J.W. Feddes te Alphen aan den Rijn,

tegen

BAVARIA N.V.,

gevestigd te Lieshout, gemeente Laarbeek,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Bavaria,

advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag.

Het geding

Bij exploot van 8 maart 2012 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 14 december 2011 dat de rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] negen grieven tegen het vonnis aangevoerd. Bavaria heeft de grieven bij memorie van antwoord (eveneens met producties) bestreden.

Partijen hebben hun standpunten vervolgens op 22 april 2013 doen bepleiten, [appellant] door zijn advocaat voornoemd en Bavaria door mr. A.J. Vereijken te Lieshout, dit aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. Van het pleidooi is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. Arrest wordt gewezen op basis van het ten behoeve van het pleidooi overgelegde procesdossier.

Beoordeling van het hoger beroep

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2. de belangrijkste feiten vastgesteld. Afgezien van grief 1, zijn partijen tegen die feitenvaststelling niet opgekomen, zodat deze vaststelling ook het hof tot uitgangspunt dient. Met inachtneming van grief 1 gaat het in dit geding in hoofdzaak om het volgende.

1.1.

Op 8 oktober 2007 hebben Bavaria enerzijds en [appellant] en zijn vader[vader appellant] anderzijds (hierna gezamenlijk te noemen: [appellant c.s.]) ten behoeve van de exploitatie van het restaurant/zalencomplex “[…]” aan [adres] (hierna ook: de horecaonderneming) een aantal overeenkomsten gesloten, waaronder een overeenkomst van geldlening, een overeenkomst van drankenafname, een bruikleenovereenkomst en een overeenkomst inzake de tankbierinstallatie.

1.2.

De overeenkomst van geldlening luidt onder meer als volgt:

“(…)SCHULDBEKENTENIS (H890)

De ondergetekende(n):

[vader appellant] (…)

[appellant] (…)

beiden voornemens zaakdoende te [adres],

hierna te noemen: “kredietnemer”

Verklaart:

door ondertekening van deze schuldbekentenis aan BAVARIA N.V. gevestigd en kantoorhoudende te Lieshout hierna te noemen”Bavaria”, hoofdelijk verschuldigd te zijn een som van:

----------------TWEEHONDERD TWEE EN VIJFTIG DUIZEND VIJFHONDERD VIJF EN TWINTIG EURO EN VIJF EN TWINTIG EURO CENT € 252.525,25-------------------------

zulks uit hoofde van door Bavaria aan kredietnemer ten behoeve van zijn handel en bedrijf ter leen verstrekte en/of voorgeschoten gelden en/of geleverde goederen (…)”

[appellant] heeft elke bladzijde van een paraaf voorzien en heeft de overeenkomst ondertekend.

1.3.

In de overeenkomst van drankenafname worden[vader appellant] en [appellant] gezamenlijk aangeduid als “wederverkoper”. In de twee andere genoemde overeenkomsten worden zij gezamenlijk (bruikleenovereenkomst), respectievelijk gezamenlijk en afzonderlijk (overeenkomst van tankbierinstallatie), aangeduid als “bruiklener”. Evenals in de overeenkomst van geldlening is in deze drie overeenkomsten voorts onder hun namen de volgende zinsnede opgenomen:
“beiden voornemens zaakdoende te [adres]”. Ook deze overeenkomsten zijn door (onder meer) [appellant] ondertekend.

1.4.

De overeenkomst van drankenafname bevat onder meer de bepaling dat wederverkoper bij (onder meer) vervreemding van zijn onderneming aan een derde, verplicht is de bij deze overeenkomst opgelegde verplichtingen aan die derde op te leggen
“in een door Bavaria op te stellen akte”(artikel 5) en dat hij bij overtreding van deze bepaling een zonder ingebrekestelling direct verschuldigde en opeisbare boete van € 25.000,-- aan Bavaria verbeurt (artikel 8). Voorts is in deze overeenkomst bepaald dat degenen die als wederverkoper hebben getekend, hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens Bavaria (artikel 6).

1.5.

Op 12 november 2007 is de besloten vennootschap […] en Zonen B.V. opgericht en ingeschreven in het Handelsregister. Volgens de omschrijving in het uittreksel houdt […] en Zonen B.V. zich bezig met de uitoefening van het hotel-, café-, restaurant- en cateringbedrijf en het exploiteren van een partycongrescentrum en holdingactiviteiten en is[vader appellant] directeur van die vennootschap. Deze vennootschap is de onder 1.1. bedoelde horecaonderneming aan [adres] gaan exploiteren.

1.6.

Bij notariële akte van levering van 27 augustus 2009 heeft[vader appellant] voor zich in privé en als bestuurder van […] en Zonen B.V. de horecaonderneming aan [X] (hierna: [X]) overgedragen. Artikel 9 van de akte bepaalt:
“koper zal (met uitzondering van het contract met bierbrouwerij Bavaria) geen enkele door verkoper met derden afgesloten overeenkomsten (….) overnemen (…)”.

1.7.

Een door Bavaria aan [appellant] toegestuurd overzicht van 25 oktober 2010 vermeldt onder meer het volgende:

“(…) Door de heer [familienaam appellant] verschuldigd aan Bavaria N.V. wegens:

Geleende gelden:

Saldo lening 20006599 per 31 oktober 2010 € 70.548,68

Openstaande posten debiteuren

Periode 1 juli 2010 t/m 30 september 2010€ 15.397,14

€ 85.945,82

(….)”

Bavaria heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover in appel relevant, de veroordeling van [appellant] tot betaling van: (i) een bedrag van € 85.945,82 (het volgens Bavaria openstaande saldo uit hoofde van de geldlening), (ii) een bedrag van € 2.386,76 (de volgens Bavaria nog verschuldigde facturen uit hoofde van de overeenkomst van drankenafname) en (iii) € 25.000,- (de volgens Bavaria verschuldigde boete op grond van artikel 8 van de overeenkomst van drankenafname). De rechtbank heeft deze vorderingen bij het bestreden vonnis toegewezen en [appellant] veroordeeld tot betaling van € 113.332,58, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 88.332,58 (de optelsom van de bedragen sub (i) en (ii)) vanaf 16 september 2009. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld.

Het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de vordering sub (ii) is onbestreden. De grieven van [appellant] richten zich tegen de toewijzing van het uit hoofde van de geldleningsovereenkomst sub (i) gevorderde bedrag (grieven 2 tot en met 7), tegen de toewijzing van de sub (iii) gevorderde boete (grief 8) en tot slot tegen de toewijzing van wettelijke handelsrente over het saldo van de geldlening (grief 9). Het hof zal de grieven in deze volgorde bespreken.

Verschuldigdheid saldo geldlening?

Volgens [appellant] heeft hij de overeenkomst van geldlening niet als kredietnemer getekend maar als particuliere borg. Het hof verwerpt dit standpunt. Noch de tekst van de geldleningsovereenkomst, noch hetgeen partijen hebben aangevoerd omtrent de betekenis die zij onder de gegeven omstandigheden meenden te mogen toekennen aan de bepalingen van die overeenkomst, kan leiden tot de conclusie dat [appellant] heeft bedoeld slechts te tekenen in de hoedanigheid van particuliere borg, laat staan dat dit voor Bavaria redelijkerwijs kenbaar was. Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking.

In de overeenkomst worden vader en zoon [familienaam appellant] samen als “kredietnemer” aangeduid. Dat niet van kredietnemer
s(meervoud) wordt gesproken, maakt niet dat alléén[vader appellant] als kredietnemer moet worden beschouwd. Als sprake is van meerdere contractspartijen aan één kant, is het niet ongebruikelijk om deze partijen in het contract gezamenlijk aan te duiden met één enkelvoudige term (“de koper”, “de bruiklener” etc.). Hetzelfde is gebeurd in de andere, door [appellant] getekende overeenkomsten, waaronder de overeenkomst van drankenafname, en onbestreden is dat [appellant] verplicht is de met die overeenkomst van drankenafname samenhangende facturen te betalen. Bovendien valt niet in te zien waarom met de enkelvoudige aanduiding “kredietnemer” de verwijzing naar [appellant] zou zijn uitgesloten.

Niet in geschil is voorts dat het verstrekte krediet verband hield met de exploitatie van de horecaonderneming aan [adres]. Ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomsten was het de bedoeling dat vader en zoon deze exploitatie samen ter hand zouden nemen, althans Bavaria ging daarvan uit en mocht daar ook redelijkerwijs van uitgaan. Dit volgt uit het feit dat [appellant] de met die feitelijke exploitatie samenhangende overeenkomsten (zie onder 1.1.) eveneens heeft getekend en uit het feit dat in alle met Bavaria gesloten contracten onder de namen van[vader appellant] en [appellant] de zinsnede
“beiden voornemens zaakdoende te [adres]”is opgenomen. Dat de exploitatie ná het tekenen van de contracten is ondergebracht in een BV waarvan slechts vader[vader appellant] de directeur was, doet in zoverre niet ter zake. Uit niets blijkt dat Bavaria op 8 oktober 2007 al wist dat dit zou gebeuren.

[appellant] heeft nog aangevoerd dat zijn vader de Nederlandse taal slecht beheerst, dat hij daarom vaak als vertaler voor hem optreedt en dat hij in die hoedanigheid bij de ondertekening van de contracten aanwezig was. Vaststaat echter dat [appellant] zelf goed Nederlands spreekt en verstaat. In de overeenkomst van geldlening staat klip en klaar dat [appellant] één van de twee hoofdelijk aansprakelijke kredietnemers is. Als dit niet de bedoeling was van [appellant], had hij dit gelet op zijn beheersing van de Nederlandse taal kunnen en ook moeten aangeven. Overigens heeft [appellant] ter zitting verklaard dat zowel zijn vader als hijzelf ieder eigenhandig het onder de schuldbekentenis staande goedschrift voor zijn rekening heeft genomen.

Ook van belang acht het hof dat de interne investeringsaanvraag bij Bavaria op naam van [appellant] staat. [appellant] heeft tijdens het pleidooi verklaard dat dit zo is gedaan omdat hij, vanwege de taalproblemen van zijn vader, als contactpersoon gold. Het hof vermag echter niet in te zien, waarom [appellant] er in dat geval niet voor heeft gezorgd dat de aanvraag op naam van zijn vader werd gesteld, eventueel met de aantekening op de aanvraag dat het contact via [appellant] zou lopen.

Ook hetgeen [appellant] overigens nog heeft aangevoerd kan niet leiden tot de conclusie dat hij de geldleningsovereenkomst in hoedanigheid van borg in plaats van kredietnemer heeft getekend, laat staan dat Bavaria dit redelijkerwijs had moeten begrijpen. Zo werpt de omstandigheid dat mogelijk niet alle door Bavaria verstuurde brieven door [appellant] zijn ontvangen en/of dat mogelijk niet al die brieven tevens aan het woonadres van [appellant] zijn verstuurd, in het licht van het voorgaande onvoldoende gewicht in de schaal. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat in elk geval vaststaat dat de financiële overzichten op naam van [appellant] staan.

De conclusie luidt dat van borgtocht geen sprake is. Dit betekent dat alle daarmee samenhangende stellingen van [appellant] (beroep op artikel 7:855 BW, stelling borgtocht tot stand gekomen door misbruik van omstandigheden, stelling borgtocht ongeldig althans enkele bepalingen onredelijk bezwarend) onbesproken kunnen blijven.

Het hof volgt [appellant] evenmin in zijn stelling dat Bavaria verplicht is eerst andere zekerheden uit te winnen, respectievelijk dat Bavaria naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt door niet eerst andere zekerheden uit te winnen alvorens onderhavige vordering tot nakoming in te stellen. Voor de eerste stelling valt geen steun in het recht te vinden en de tweede stelling is onvoldoende onderbouwd. Bij toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW past terughoudendheid. Dat [appellant] naar eigen zeggen in liquiditeitsproblemen zal komen (hetgeen Bavaria heeft betwist en [appellant] niet afdoende heeft onderbouwd), volstaat in dit verband dan ook niet. [appellant] heeft ook overigens geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in dit geval derogerend werken. De stelling van [appellant] dat hij erop mocht vertrouwen dat Bavaria eerst haar zekerheden zou uitwinnen, is evenmin voldoende onderbouwd. Van rauwelijkse dagvaarding is geen sprake. [appellant] heeft bij memorie van grieven gesteld dat de sommatiebrief van 9 september 2009 alleen naar het woonadres van[vader appellant] is gestuurd en niet tevens naar zijn eigen woonadres in [plaats A] (MvG 37) en dat hij de brief dus niet kent. In reactie hierop heeft Bavaria bij memorie van antwoord echter uiteengezet dat bedoelde brief óók is gezonden aan het zaaksadres te [plaats B] én aan het actuele woonadres van [appellant] in [plaats C]. Bavaria heeft daarbij kopieën van de brieven overgelegd, alsmede een kadastraal uittreksel. Voorts heeft Bavaria erop gewezen dat ook uit een door [appellant] zelf overgelegde salarisspecificatie blijkt dat hij destijds in [plaats C] woonde en niet in [plaats A]. [appellant] is bij pleidooi niet meer ingegaan op dit gemotiveerde betoog van Bavaria, zodat het hof ervan uit gaat dat het juist is en dat [appellant] de brief van 9 september 2009 dus wel degelijk heeft ontvangen.

[appellant] heeft ook een beroep op artikel 6:258 BW gedaan, hetgeen in feite neerkomt op een afzonderlijke grief. Dit beroep is echter in het geheel niet onderbouwd, zodat het hof het verder onbesproken laat.

[appellant] heeft verder nog aangevoerd dat Bavaria het saldo bij [X] moet opeisen, omdat deze de geldlening heeft overgenomen. Ook deze stelling slaagt niet. Afgezien van het feit dat onduidelijk is of de geldlening valt onder de omschrijving “het contract met bierbrouwerij Bavaria” in de overeenkomst tussen[vader appellant]/[…] en Zonen BV en [X] (zie hierboven onder 1.6.), is van schuld- of contractsovername geen sprake, omdat niet is gesteld of gebleken dat Bavaria toestemming heeft gegeven, dan wel medewerking heeft verleend als bedoeld in de artikelen 6:155 en 6:159 BW.

Tot slot heeft [appellant] gesteld dat uit het overzicht van 25 oktober 2010 volgt dat het saldo van de geldlening niet € 85.945,82 maar € 70.548,68 bedraagt. Zoals Bavaria echter terecht heeft opgemerkt, moeten bij laatstbedoeld bedrag de maandelijkse annuïteiten worden opgeteld, welke in het overzicht van 25 oktober 2010 ook zijn opgenomen (zie hierboven onder 1.7.). Optelling leidt tot het door Bavaria gevorderde bedrag. Bavaria heeft deze uitleg tijdens het pleidooi herhaald en [appellant] heeft dit verder niet meer (gemotiveerd) betwist.

10.

Uit het voorgaande vloeit voort dat grieven 2 tot en met 7 falen.

Boete (artikel 8 van de overeenkomst van drankenafname)?

11.

[appellant] stelt dat hij geen boete is verschuldigd als bedoeld in artikel 8 van de overeenkomst van drankenafname (zie hierboven onder 1.4.), omdat de verplichtingen uit die overeenkomst volgens hem zijn overgedragen aan [X], en wel door middel van artikel 9 van de overeenkomst met [X] (zie hierboven onder 1.6.). De overname
“van het contract met bierbrouwerij Bavaria”zoals vermeld in artikel 9 van de leveringsakte, laat echter de zelfstandige, uit de artikelen 5 en 8 van de overeenkomst van drankenafname voortvloeiende verplichtingen van [appellant] jegens Bavaria onverlet. Artikel 5 van laatstbedoelde overeenkomst vereiste dat de verplichtingen moesten worden opgelegd aan eventuele kopers door middel van een
“door Bavaria op te stellen akte”.Onbetwist is dat daarvan geen sprake is en, voor zover van belang, dat evenmin op andere wijze is voldaan aan de vereisten voor contractsovername. Artikel 5 van de overeenkomst is dus wel degelijk geschonden, zodat de boete verschuldigd is. Voor matiging van de boete, zoals door [appellant] gevorderd, ziet het hof geen aanleiding. Matiging is alleen toegestaan indien “de billijkheid dit klaarblijkelijk eist” (artikel 6:94 lid 1 BW), meer in het bijzonder indien toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Deze hoge lat wordt niet gehaald. Niet van belang is of [appellant] al dan niet betrokken is geweest bij de verkoop van de onderneming. Hij is contractspartij en dus aansprakelijk jegens Bavaria. De persoonlijke omstandigheden van[vader appellant] zijn evenmin relevant, noch het feit dat[vader appellant] mogelijk niet uit winstbejag heeft gehandeld. Als vader en/of zoon overeenkomstig de uitdrukkelijke afspraak Bavaria had(den) betrokken bij de verkoop, was het boetebeding ook niet in werking getreden. Tot slot is onjuist dat Bavaria geen schade heeft geleden: door schending van artikel 5 van de overeenkomst van drankenafname is Bavaria een klant kwijt geraakt. Ook grief 8 faalt dus.

Rente?

12.

Partijen zijn het erover eens dat over de geldlening geen wettelijke rente is verschuldigd, maar contractuele rente op grond van artikel 1 van de overeenkomst van geldlening. In zoverre slaagt grief 9. Door de rechtbank is echter wel terecht als ingangsdatum 16 september 2009 gehanteerd; deze datum vloeit voort uit de sommatiebrief van 9 september 2009, waarvan onbetwist is dat deze is ontvangen (zie hierboven onder 6). In zoverre faalt grief 9 dus.

Tot slot

13.

Tijdens het pleidooi heeft [appellant] nog matiging van alle vorderingen verzocht, en wel (onder meer) op grond van de redelijkheid en billijkheid. Dit niet onderbouwde verzoek wordt afgewezen.

14.

Gelet op het vorenoverwogene heeft Bavaria geen belang bij een bespreking van haar bezwaar tegen de aan de pleitnota van [appellant] gehechte productie.

15.

De conclusie luidt dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover daarbij wettelijke handelsrente is toegewezen over een bedrag van € 88.332,58. In plaats daarvan zal [appellant] worden veroordeeld tot betaling van de contractuele rente als bedoeld in artikel 1 van de overeenkomst van geldlening (7% per jaar) over een bedrag van € 85.945,82 en de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 2.386,76. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellant] in de proceskosten in hoger beroep wordt veroordeeld.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij wettelijke handelsrente is toegewezen over een bedrag van € 88.332,58 en,
in zoverre opnieuw rechtdoende, veroordeelt [appellant] tot betaling van de contractuele rente als bedoeld in artikel 1 van de overeenkomst van geldlening over een bedrag van € 85.945,82 en de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 2.386,76;

- bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

- veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Bavaria begroot op € 4.836,- aan griffierecht en € 4.893,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, A.E.A.M. van Waesberghe en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juni 2013 in aanwezigheid van de griffier.