ECLI:NL:GHDHA:2013:1024

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.109.588/01

Rol-/zaaknummer verstekarrest : 200.069.513/01

Rol-/zaaknummer rechtbank : 328408 / HA ZA 09-204

Arrest d.d. 2 april 2013 (bij vervroeging)

inzake

GREEN05 HOLDING BV,

PLANTENKWEKERIJ K. VAN GEEST BV,

beide gevestigd te Maasland, gemeente Midden Delfland,

geopposeerden, tevens oorspronkelijk appellanten,

hierna gezamenlijk te noemen: Green05 c.s. (in vrouwelijk enkelvoud),

advocaat: mr. M. Verhoeff te Naaldwijk.

tegen

[geïntimeerde],

wonende te ’s-Gravenhage,

opposant, tevens oorspronkelijk geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J. Veltheer te Amsterdam,

Het geding

Voor het procesverloop tot aan 6 november 2012 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. Bij dat arrest heeft het hof de incidentele vordering van Green05 c.s. tot niet ontvankelijkverklaring van [geïntimeerde] althans tot onbevoegdverklaring van het hof, afgewezen en de zaak verwezen naar de rol. Hierna heeft Green05 c.s. pleidooi gevraagd. Partijen hebben hun standpunten vervolgens op 11 maart 2013 doen bepleiten door hun advocaten voornoemd (en Green05 c.s. tevens door mr. J. Bouwman-Treffers, kantoorgenote van mr. Verhoeff), dit aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. Van het pleidooi is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. Arrest wordt gewezen op basis van het ten behoeve van het pleidooi overgelegde procesdossier en is nader bepaald op heden.

De beoordeling

Partijen zijn niet opgekomen tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank onder 2.1. tot en met 2.9. van het door Green05 c.s. bestreden vonnis van 3 februari 2010, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan (met dien verstande dat in r.o. 2.2. in plaats van 1 september 2009 moet worden gelezen 1 september 200
8).

Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1.

Cicero Corporate Consulting BV, handelend onder de naam Skis Corporate Consulting en Skis Corporate Finance (hierna: Skis), hield zich bezig met het geven van adviezen en het begeleiden van financiële reorganisaties. Van 1 januari 2007 tot 1 september 2008 was [geïntimeerde] enig bestuurder van Skis. Daarna was dat [Y] BV, van welke vennootschap S. Kisoen (hierna: [Y]) de enig aandeelhouder en enig bestuurder was. [Y] was tevens enig aandeelhouder van Skis.

2.2.

In opdracht van Kwekerij Lidoplant v.o.f. (hierna: Lidoplant) heeft Skis een financiële sanering bij Lidoplant begeleid. In het kader daarvan is Green05 Holding BV door Skis benaderd om onroerende zaken van Lidoplant over te nemen. Green05 Holding BV en Lidoplant zijn vervolgens in maart 2008 overeengekomen dat Green05 Holding BV een aantal onroerende zaken zou overnemen van Lidoplant voor een bedrag van € 717.720,60 excl. BTW en dat zij samen aan Skis de opdracht zouden geven om deze aankoop uit te voeren. Voorts werd afgesproken dat Green05 Holding BV een bedrag van € 190.000,- zou bijdragen aan het ten behoeve van de sanering van Lidoplant in te stellen saneringsfonds. Van dit bedrag was € 164.809,- bedoeld voor de sanering van crediteuren van Lidoplant en een bedrag van € 25.191,- diende als vergoeding voor de door Skis te verrichten werkzaamheden. Het bedrag van € 190.000,- is door Green05 c.s. betaald (het grootste deel door Green05 Holding BV en de rest door Plantenkwekerij [X] BV).

2.3.

Op enig moment heeft Lidoplant, zonder voorafgaand overleg met of kennisgeving aan Green05 c.s., (in elk geval een deel van) de onder 2.2. bedoelde onroerende zaken verkocht aan een derde. De levering heeft plaatsgevonden in december 2008.

2.4.

Het voor de crediteuren van Lidoplant bestemde bedrag van € 164.809,- is niet doorbetaald aan die crediteuren. In november en december 2008 heeft Green05 c.s. Skis en [Y] BV en [Y] gesommeerd tot terugbetaling van voormeld bedrag van € 190.000,-. Aan deze sommaties is niet voldaan.

2.5.

Skis is op 24 februari 2009 in staat van faillissement verklaard.

2.6.

Toen betaling uitbleef heeft Green05 c.s. zowel Skis als [Y] BV, [Y] en [geïntimeerde] in rechte betrokken. Tegen Skis, [Y] BV en [Y] is verstek verleend; [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Ten aanzien van Skis heeft de rechtbank bij vonnis van 3 februari 2010 voor recht verklaard dat de overeenkomst van opdracht tussen Green05 Holding BV en Skis rechtsgeldig buitengerechtelijk was ontbonden. Wat betreft de overige vorderingen tegen Skis heeft zij de procedure in verband met het faillissement van Skis geschorst. Voorts heeft de rechtbank [Y] BV en [Y] (die op de dag van het faillissement zelfmoord had gepleegd) veroordeeld tot betaling van € 164.809,- met rente en kosten. De vordering tegen [geïntimeerde] heeft de rechtbank afgewezen op grond van de overweging dat Green05 c.s. onvoldoende had onderbouwd dat [geïntimeerde] persoonlijk een ernstig verwijt kon worden gemaakt van het feit dat de vordering van Green05 c.s. jegens Skis onbetaald is gebleven. Van bestuurdersaansprakelijkheid, zoals door Green 05 c.s. aangevoerd, was volgens de rechtbank dan ook geen sprake.

2.7.

Green05 c.s. is in appel gegaan tegen de afwijzing van de vordering tegen [geïntimeerde]. Zij heeft twee grieven geformuleerd tegen het oordeel van de rechtbank dat van bestuurdersaansprakelijkheid geen sprake is. Daarbij heeft Green05 c.s. haar vordering beperkt tot het (ten laste van [Y] BV en [Y] toegewezen) bedrag van € 164.809,- met rente en kosten. [geïntimeerde] heeft aanvankelijk verstek laten gaan. Op 1 maart 2012 heeft Green05 c.s. de zaak doen bepleiten door haar advocaat, dit aan de hand van een pleitnota die aan het procesdossier is toegevoegd. Bij verstekarrest van 17 april 2012 heeft het hof het vonnis van 3 februari 2010 vernietigd en [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan Green05 c.s. van € 164.809,- plus rente en kosten. Nu [geïntimeerde] in hoger beroep aanvankelijk niet had weersproken een aantal in de overwegingen van het hof betrokken stellingen van Green 05 c.s., is in het verstekarrest geoordeeld dat sprake was van een persoonlijk en voldoende ernstig verwijt om bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] aan te nemen. [geïntimeerde] is vervolgens in verzet gekomen.

Tijdens het pleidooi van 11 maart 2013 heeft Green05 c.s. een nieuwe grondslag aangevoerd voor haar vordering: volgens Green05 c.s. is [geïntimeerde] niet alleen als bestuurder aansprakelijk, maar heeft hij ook (in de woorden van Green 05 c.s.) als “demissionair bestuurder” een onrechtmatige daad gepleegd als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012 (LJN: BX5881). [geïntimeerde] heeft tegen deze nieuwe grondslag bezwaar gemaakt, welk bezwaar het hof honoreert. Dat het arrest van de Hoge Raad waarnaar Green05 c.s. ter onderbouwing van de nieuwe grondslag verwijst, van recente datum is, laat onverlet dat Green05 haar stelling dat [geïntimeerde] ook als “demissionair bestuurder” aansprakelijk is doordat hij, los van de in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid geldende normen, een zorgvuldigheidsnorm heeft overtreden jegens Green 05 c.s., al eerder had kunnen poneren. Het aanvoeren van een nieuwe grondslag, aan te merken als een nieuwe grief, in dit stadium van het geding is in strijd met de beginselen van een goede procesorde. Dit betekent dat het hof uitsluitend de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid als grondslag van de vordering van Green05 c.s. zal beoordelen.

In haar memorie van grieven (zie met name sub 30, 35, 40 en 42) heeft Green05 c.s. de door haar gestelde bestuurdersaansprakelijkheid als volgt onderbouwd. [geïntimeerde] wist dan wel behoorde te weten dat Skis in zeer slecht financieel weer verkeerde; dit volgt volgens Green05 c.s. uit de in oktober 2009 door de curator uitgebrachte aansprakelijkstelling van [geïntimeerde] en uit de faillisementsverslagen, waarin is vermeld dat [Y] grote bedragen aan Skis onttrok ten behoeve van zijn BV en zich zelf. Ook wist of behoorde [geïntimeerde] te weten dat Lidoplant haar samenwerking met Skis (vlak) voor 23 juni 2008 had beëindigd en dat er dus een terugbetalingsplicht voor Skis jegens Green05 c.s. was ontstaan. Volgens Green05 c.s. heeft [geïntimeerde] onvoldoende financieel toezicht gehouden en ten onrechte voormelde onttrekkingen door [Y] geen halt toegeroepen. Voorts verwijt Green05 [geïntimeerde] dat hij niet heeft gezorgd voor doorbetaling van het door Green05 c.s. gestorte bedrag aan de crediteuren van Lidoplant dan wel voor terugbetaling van dit bedrag aan Green05 c.s. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Het hof stelt het volgende voorop. Bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering kan naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (vgl. HR 18 februari 2000, LJN: AA4873, NJ 2000/295). Uit de stellingen van Green 05 c.s. leidt het hof af dat volgens haar sprake is van een geval als bedoeld onder (ii). Op grond van de rechtspraak kan de betrokken bestuurder in zo’n geval aansprakelijk worden gehouden voor schade van de schuldeiser indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (HR 8 december 2006, LJN: AZ0758, NJ 2006/659, Ontvanger/Roelofsen). Bij de beoordeling of de bestuurder inderdaad een ernstig verwijt treft als zojuist bedoeld, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken (HR 29 november 2002, LJN: AE7011, NJ 2003/455 ).

De bewijslast in deze ligt bij Green05 c.s.

Aan voormelde (strenge) voorwaarden voor bestuurdersaansprakelijkheid is in dit geval niet voldaan, reeds niet omdat de aan de vordering van Green05 c.s. ten grondslag liggende stellingen van Green05 c.s. omtrent de financiële toestand van Skis gedurende de bestuursperiode van [geïntimeerde], onvoldoende zijn onderbouwd. Aan bewijslevering wordt dientengevolge niet toegekomen, nog afgezien van de vraag of sprake is van een (genoegzaam te achten) bewijsaanbod op dit punt.

Voorop gesteld wordt dat Kisoen BV het bestuurderschap van [geïntimeerde] op 1 september 2008 heeft overgenomen en dat Skis eind februari 2009, bijna zes maanden later dus, is gefailleerd. Daargelaten dat de bevindingen van de curator, waar de verwijten van Green 05 c.s. aan het adres van [geïntimeerde] op zijn gebaseerd, niet zijn onderbouwd en daarmee niet controleerbaar zijn, is van belang dat uit de aansprakelijkstelling van [geïntimeerde] door de curator en uit de faillissementsverslagen niet blijkt dat de financiële situatie
gedurende de bestuursperiode van [geïntimeerde] zodanigslecht was, althans dat er
zodanigeonregelmatigheden plaatsvonden, dat van [geïntimeerde] actie had mogen worden verwacht. De curator spreekt over forse overboekingen (circa € 250.000,-) en pinopnames (ruim € 165.000,-) door [Y] ten behoeve van zijn BV en zichzelf, maar [geïntimeerde] heeft hiervoor mogelijk plausibele verklaringen gegeven. Zonder nadere informatie, die ontbreekt, is er onvoldoende basis voor de conclusie dat op enig moment gedurende de bestuursperiode van [geïntimeerde] sprake was van een zodanige situatie dat [geïntimeerde] had moeten beseffen dat actie geboden was omdat het geld van Green05 c.s. anders verloren zou gaan, laat staan dat er voldoende grond is voor de conclusie dat reeds ten tijde van de storting door Green05 c.s. (pleitnota Green05 c.s. van 11 maart 2013 sub 34 en 35) of nog eerder, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst (pleitnota Green05 c.s. sub 7), bij [geïntimeerde] bekend was of bekend moest zijn dat het gestorte bedrag “als een druppel op een gloeiende plaat zou verdwijnen in het negatieve vermogen van Skis” dan wel dat “geen enkele mogelijkheid (bestond) om (….) de crediteuren van Lidoplant te betalen”. Dat
ten tijde van het faillissementmogelijk een tekort bestond van 2 miljoen en een schuldenlast van concurrente schuldeisers van 7 ton, zoals uit de faillissementsverslagen blijkt, is niet voldoende, omdat er zoals gezegd inmiddels bijna zes maanden waren verstreken na het vertrek van [geïntimeerde] als bestuurder. Onduidelijk is in hoeverre het uiteindelijke faillissement juist door ontwikkelingen in die latere periode, toen [Y] zelf (middellijk) bestuurder was, zijn veroorzaakt. Dat Skis in augustus 2008 al “miljoenen in het rood” stond (pleitnota Green 05 c.s. 11 maart 2013 sub 12) blijkt in elk geval uit niets.

Gelet op het voorgaande kan in het midden kan blijven of [geïntimeerde] wist of behoorde te weten (en zo ja, vanaf wanneer) dat Lidoplant de samenwerking met Skis (vlak) voor 23 juni 2008 had beëindigd, zodat het bewijsaanbod met die strekking (MvG 39/49) als niet ter zake dienend wordt gepasseerd. Nu niet is komen vast te staan dat gedurende zijn bestuursperiode sprake was van zodanige negatieve signalen wat betreft de financiële situatie van Skis, dat [geïntimeerde] moest begrijpen dat snel ingrijpen was vereist omdat het risico bestond dat Skis anders niet aan haar terugbetalingsplicht zou kunnen voldoen en ook geen verhaal zou bieden, valt [geïntimeerde] op dit punt hoe dan ook geen persoonlijk en ernstig verwijt te maken. In dat verband verdient overigens nog opmerking dat de eerste verzoeken tot terugbetaling dateren van ná het aftreden van [geïntimeerde] als bestuurder.

Het hof overweegt voorts dat [geïntimeerde] evenmin kan worden verweten dat hij er niet eerder al persoonlijk op had toegezien dat het door Green05 c.s. gestorte bedrag aan de crediteuren van Lidoplant werd doorbetaald, zoals Green05 c.s. lijkt te stellen (MvG 30). Onvoldoende weersproken is dat saneringsprojecten als de onderhavige maanden kunnen duren. Bij gebreke van signalen als hiervoor bedoeld was er voor [geïntimeerde] geen aanleiding om bij de dossierbehandelaar ([Y]) op snelle doorbetaling aan te dringen. In elk geval is er ook in dit opzicht geen grond voor de conclusie dat hem een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Ook de overige stellingen van Green05 c.s. overtuigen niet. Dat ten tijde van het faillissement geen administratie is gevonden door de curator, is onvoldoende grond om aan te nemen dat [geïntimeerde] geen boekhouding heeft bijgehouden, te meer nu hij dit gemotiveerd heeft betwist onder verwijzing naar een verklaring van de accountant en het goed mogelijk is dat de administratie gedurende opvolgende (middellijke) bestuursperiode van [Y] in het ongerede is geraakt. Voorts heeft [geïntimeerde] in antwoord op het verwijt dat de jaarrekeningen niet of te laat zijn gepubliceerd tijdens het pleidooi van 11 maart 2013 betoogd dat volgens de toen geldende regelgeving de jaarrekening over 2006 tijdig is gepubliceerd en de jaarrekening over 2007 nog niet gepubliceerd hoefde te zijn toen hij als bestuurder aftrad. Green05 c.s. heeft hierop niet meer gereageerd. Ook dit verwijt treft dan ook geen doel. Uit het hetgeen hiervoor (r.o. 6 e.v.) is overwogen vloeit bovendien voort dat niet juist is de stelling dat [geïntimeerde] onvoldoende financieel toezicht heeft gehouden, laat staan dat juist is dat hem in dat opzicht een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarbij kan in het midden blijven of [geïntimeerde] nu wel of niet als “de financiële man” kan worden betiteld (hij was in elk geval de enig bestuurder) en of er nu wel of geen sprake was van een kleine en overzichtelijke organisatie (partijen verschillen op deze punten van mening).

De stelling van Green05 c.s. dat sprake is geweest van misleiding omdat de rekening waarop het geld moest worden gestort als derdengeldenrekening is gepresenteerd, is onvoldoende onderbouwd. Destijds is verzocht om het geld over te maken op een rekening van “Skis Corporate Finance” en het hof vermag niet in te zien waarom Green05 c.s. op grond daarvan in de waan is gebracht dat sprake was van een niet tot het vermogen van Skis behorende derdengeldenrekening. Dat is verzocht bij de overboeking te vermelden dat het ging om “Derdengelden (…)” (pleitnota Green05 11 maart 2013 c.s. sub 39) volstaat in dat verband in elk geval niet. Overigens zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geconstateerd dat Green05 c.s. is misleid. Op [geïntimeerde] rustte ook geen plicht te zorgen voor een derdengeldenrekening, laat staan dat hem in dit verband een persoonlijk en ernstig verwijt gemaakt kan worden.

10.

Tot slot is het feit dat [geïntimeerde] in de zomer van 2008 wist dat [Y] persoonlijke problemen had (pleitnota Green 05 c.s. 1 maart 2012 sub 20) onvoldoende om aan te nemen dat [geïntimeerde] een onderzoek had moeten verrichten naar [Y] en zijn motieven om bestuurder te willen worden, daargelaten of een dergelijk onderzoek ergens toe had kunnen leiden. Het feit dat een opvolgend bestuurder in een echtscheidingsprocedure is verwikkeld is op zich zelf geen reden tot alarm. Anders dan Green05 c.s. aanvoert kan uit het feit dat [geïntimeerde] ter comparitie heeft verklaard te hebben vernomen dat er “sporen van drugsgebruik” bij [Y] “zijn aangetroffen” naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] al in de zomer van 2008 wist dat [Y] drugs gebruikte. De uitleg die [geïntimeerde] heeft gegeven, namelijk dat hij achteraf heeft gehoord dat op het lichaam van [Y] na diens overlijden sporen van drugsgebruik zijn aangetroffen komt het hof daarentegen veel aannemelijker voor.

Conclusie

11.

De conclusie luidt dat de grieven van Green 05 c.s. falen en dat het verzet van [geïntimeerde] dus succes heeft. Het hof zal het verstekarrest van 17 april 2012 vernietigen en het vonnis van 3 februari 2010 bekrachtigen, onder veroordeling van Green05 c.s. in de proceskosten van de verzetprocedure, een en ander zoals hierna in het dictum te vermelden. De kosten van het uitbrengen van de verzetdagvaarding zullen niet aan Green 05 c.s. worden doorberekend, nu [geïntimeerde] deze kosten niet had hoeven te maken indien hij niet verstek had laten gaan. Zoals verzocht door [geïntimeerde] zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het verstekarrest van 17 april 2012 (nr. 200.069.513/01);

en, opnieuw rechtdoende

- bekrachtigt het vonnis van 3 februari 2010 (nr. 328408 / HA ZA 09-204), voor zover gewezen tussen Green05 c.s. en [geïntimeerde];

- veroordeelt Green05 c.s. in de kosten van de verzetprocedure in hoger beroep, tot op heden aan de kant van [geïntimeerde] begroot op € 1.513,- aan griffierecht en € 7.896,- aan salaris advocaat;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, E.M. Dousma-Valk en G.R.B. van Peursem en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 april 2013 in aanwezigheid van de griffier.