Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.108.707
(zaaknummer rechtbank 125739)
beschikking van de familiekamer van 13 december 2012
inzake
[appellant],
wonende te [Woonplaats],
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen “de moeder”,
advocaat: mr. D.C. van den Heuvel te Utrecht,
en
[geïntimeerde],
wonende te [Woonplaats],
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen “de vader”,
advocaat: mr. P.A. Roscam Abbing te Zutphen.
Als overige belanghebbende is aangemerkt:
Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg,
namens de Stichting Bureau Jeugdzorg Gelderland,
Statutair gevestigd te Amsterdam, vestiging Zutphen,
verder te noemen “de stichting”.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zutphen van 19 maart 2012, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2. Het geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep
2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 18 juni 2012, is de moeder in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De moeder verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende haar verzoek in eerste aanleg alsnog toe te wijzen, althans een beslissing te nemen die het hof juist acht. Kosten rechtens.
2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 17 augustus 2012, heeft de vader het verzoek in hoger beroep van de moeder bestreden. Daarbij heeft de vader tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De vader verzoekt het hof in het principaal hoger beroep de door de moeder tegen de bestreden beschikking opgeworpen grieven te verwerpen en haar verzoeken af te wijzen en in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking ten dele te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen:
- dat hij recht heeft op omgang met de beide minderjarige kinderen een weekend per 14 dagen van vrijdag 17.00 uur tot zondag 19.00 uur;
- dat hij in de zomervakantie recht heeft op omgang met de minderjarige kinderen gedurende de eerste drie weken van de zomervakantie in elk oneven jaar en de laatste drie weken van de zomervakantie elk even jaar;
- dat de overige vakanties en feestdagen bij helfte dienen te worden verdeeld op aanwijzing van de gezinsvoogd dan wel, indien de ondertoezichtstelling zou zijn opgeheven, in onderling overleg;
- dat de moeder aan hem een dwangsom verbeurt groot € 250,- per dag dat zij in gebreke blijft aan de inhoud van de te geven beschikking te voldoen, tot een maximum van
€ 10.000,-,
althans zodanige voorzieningen te treffen ten aanzien van de omgang van de vader met zijn kinderen als het hof juist acht.
2.3 Daarop heeft de moeder in het incidenteel hoger beroep een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie van het hof op 25 september 2012, waarin zij het hof verzoekt de vader in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen.
2.4 Ter griffie van het hof zijn binnengekomen:
- op 19 oktober 2012 een brief van mr. Roscam Abbing van 18 oktober 2012 met bijlagen;
- op 1 november 2012 een brief van de stichting van die datum met bijlagen.
2.5 Op 29 oktober 2012 is [kind 2] verschenen, die buiten aanwezigheid van de ouders, de stichting en de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) door het hof is gehoord.
2.6 De mondelinge behandeling heeft op 2 november 2012 plaatsgevonden. De ouders zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad is N. van Oorschot verschenen. Namens de stichting is niemand verschenen.
3. De vaststaande feiten
3.1 Uit de relatie van partijen zijn geboren:
- [kind 1] (hierna te noemen: [kind 1]), op [geboortedatum] 1998, en
- [kind 2] (hierna te noemen: [kind 2]), op [geboortedatum] 2000.
De moeder is alleen belast met het ouderlijk gezag over de kinderen.
3.2 Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 21 januari 2009 is tussen de vader en de kinderen een omgangsregeling vastgesteld, inhoudende dat de kinderen gedurende één weekend per veertien dagen van vrijdag 17.00 uur tot zondag 19.00 uur en één woensdag per veertien dagen van 12.30 tot 18.00 uur en voorts gedurende de helft van de schoolvakanties en feestdagen bij de vader zullen verblijven.
3.3 Bij beschikking van 9 juni 2010 heeft de rechtbank Utrecht [kind 1] en [kind 2] onder toezicht gesteld van Stichting Bureau Jeugdzorg Utrecht. De maatregel wordt uitgevoerd door de stichting. De ondertoezichtstelling is steeds verlengd, laatstelijk bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Zutphen van 29 mei 2012 voor een jaar tot 9 juni 2013.
3.4 De rechtbank Utrecht heeft bij beschikking van 16 juni 2010 haar voormelde beschikking van 21 januari 2009 gewijzigd en bepaald dat de kinderen één weekend per veertien dagen van zaterdag 17.00 uur tot zondag 19.00 uur en één woensdag per veertien dagen van 12.30 uur tot 18.00 uur bij de vader zullen verblijven. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de kinderen in elk even jaar de eerste drie weken van de zomervakantie bij de moeder verblijven en bij de vader in de daaropvolgende week van zaterdag 10.00 uur tot en met vrijdag 17.00 uur en in de week daarna op de maandag en woensdag van 10.00 uur tot 19.00 uur. In de laatste week van de vakantie verblijven de kinderen bij de moeder. In de oneven jaren geldt deze regeling bij de vader voor de tweede en derde week van de zomervakantie, de overige weken verblijven de kinderen bij de moeder. Voor wat betreft de herfst- en voorjaarsvakantie is vastgesteld dat de reguliere omgangsregeling zal gelden. De overige vakanties en feestdagen worden bij helfte verdeeld.
3.5 Bij beschikking van 8 maart 2011 heeft het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, voormelde beschikking van 16 juni 2010 ten aanzien van [kind 1] gewijzigd, aldus dat [kind 1] eenmaal per drie weken op zondag van 10.00 uur tot 17.00 uur bij de vader zal verblijven en dat hij voorts in de vakanties bij de vader verblijft, waarbij de frequentie en de duur van de omgang gedurende de vakanties wordt bepaald door de gezinsvoogd.
3.6 Bij beschikking van 31 mei 2011 heeft de kinderrechter te Zutphen het verzoek van de stichting om de omgangsregeling tussen de vader en [kind 2] te wijzigen afgewezen.
3.7 Bij vonnis in kort geding van 27 oktober 2011 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen:
- de moeder bevolen haar medewerking te verlenen aan de uitvoering van een omgangsregeling tussen de vader en [kind 2] gedurende een weekend per veertien dagen op zaterdag of zondag van 10.00 uur tot 18.00 uur alsmede eenmaal per veertien dagen op woensdag van 12.30 uur tot 18.00 uur;
- de moeder veroordeeld om aan de vader te betalen een dwangsom groot € 250,- voor iedere keer dat zij in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen, tot een maximum van € 10.000,-;
- de moeder veroordeeld er aan mee te werken dat de vader [kind 1] en [kind 2] telkens aan het begin van een periode waarin de kinderen bij hem zullen verblijven bij haar thuis kan halen en aan het einde van die periode weer naar haar adres kan terugbrengen.
3.8 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Zutphen op 19 oktober 2011, heeft de moeder verzocht de omgangsregeling ten aanzien van [kind 2], zoals bepaald in de beschikking van 16 juni 2010 van de rechtbank Utrecht en bekrachtigd bij beschikking van het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem van 8 maart 2011, te wijzigen en een omgangsregeling tussen de vader en [kind 2] vast te stellen, aldus dat [kind 2] eenmaal per drie weken op zondag van 10.00 uur tot 17.00 uur bij de vader verblijft en zij voorts in de vakanties bij de vader verblijft, waarbij de frequentie en de duur van de omgang gedurende de vakanties worden bepaald door de gezinsvoogd, althans een omgangsregeling die de rechtbank juist acht. Kosten rechtens.
3.9 De vader heeft verweer gevoerd en bij wege van zelfstandig verzoek de rechtbank verzocht:
- om de moeder te veroordelen medewerking te verlenen aan de omgangsregeling zoals die bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 16 juni 2010 is vastgesteld en bij beschikking van het gerechtshof te Amsterdam ten aanzien van [kind 2] is bekrachtigd en ten aanzien van [kind 1] is aangepast;
- om de moeder te veroordelen eraan mee te werken dat de vader de kinderen [kind 1] en [kind 2] telkens aan het begin van een periode waarin de kinderen bij hem verblijven bij haar thuis kan ophalen en aan het einde van die periode weer naar haar adres kan terugbrengen;
- om de moeder te veroordelen om aan de vader een dwangsom te betalen van € 250,- voor iedere dag dat zij in gebreke blijft aan de inhoud vna de te geven beschikking haar medewerking te verlenen.
3.10 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank (voor zover hier van belang) de beschikking van de rechtbank Utrecht van 16 juni 2010 gewijzigd en het recht van omgang tussen de vader en [kind 2] aldus bepaald dat:
- [kind 2] eens per drie weken op zondag van 10.00 uur tot 17.00 uur (samen met [kind 1]) bij de vader zal verblijven, en
- eens per zes weken op zaterdag of zondag van 10.00 uur tot 19.00 uur (alleen) bij de vader zal verblijven;
- [kind 2] in elk even jaar de eerste drie weken van de zomervakantie bij de moeder verblijft en bij de vader in de daaropvolgende week van zaterdag 10.00 uur tot en met vrijdag 17.00uur en in de week daarna op de maandag en woensdag van 10.00 uur tot 19.00 uur. In de laatste week van de vakantie verblijft [kind 2] bij de moeder. In de oneven jaren geldt deze regeling bij de vader voor de tweede en derde week van de zomervakantie, de overige weken verblijft [kind 2] bij de moeder;
- [kind 2] in de herfst, voorjaars- en meivakantie op de woensdagen van 10.00 uur tot 19.00 uur naar de vader gaat;
-waarbij de moeder eraan mee dient te werken dat de vader [kind 2] bij haar thuis kan halen en aan het einde van het contact weer naar haar adres kan terugbrengen.
De rechtbank heeft voorts de moeder veroordeeld om aan de vader te betalen een dwangsom groot € 250,- per dag dat zij in gebreke blijft aan de inhoud van deze beschikking te voldoen, tot een maximum van € 5.000,-.
4. De motivering van de beslissing
4.1 De vader heeft in het incidenteel hoger beroep verzocht de omgangsregeling ten aanzien van [kind 2] en [kind 1] uit breiden in die zin dat hij omgang met hen heeft een weekend per veertien dagen van vrijdag 17.00 uur tot zondag 19.00 uur, alsmede de eerste drie weken in de zomervakantie in elk oneven jaar en delaatste drie weken elk even jaar, en de helft van de overige vakanties en feestdagen. De moeder heeft zich op het standpunt gesteld dat de vader in ieder geval waar het [kind 1] betreft niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking een omgangsregeling tussen de vader en [kind 2] bepaald en enkel daartegen richt zich het hoger beroep. De vader heeft daartegenover aangevoerd dat hij reeds in eerste aanleg heeft verzocht de omgangsregeling ten aanzien van beide kinderen in stand te laten en deze nader aan te vullen. Bovendien is de vader van oordeel dat de rechtbank, door in de bestreden beschikking in het dictum de regeling van [kind 1] tussen haakjes te vermelden, ook over [kind 1] heeft beslist.
4.2 De vader heeft in zijn zelfstandig tegenverzoek in eerste aanleg verzocht:
“1. de moeder te veroordelen medewerking te verlenen aan de omgangsregeling zoals die bij beschikking van de rechtbank te Utrecht d.d. 16 juni 2010 onder 3.19 juncto 4.1 is vastgesteld en bij beschikking van het gerechtshof te Amsterdam d.d. 8 maart 2011 ten aanzien van [kind 2] is bekrachtigd en ten aanzien van [kind 1] is aangepast;
2. de moeder te veroordelen eraan mee te werken dat de vader de kinderen [kind 1] en [kind 2] telkens aan het begin van een periode waarin de kinderen bij hem zullen verblijven bij haar thuis kan halen en aan het eind van die periode weer naar haar adres kan terugbrengen;
3. de moeder te veroordelen om aan de vader een dwangsom te betalen van € 250,- (zegge: tweehonderdvijftig euro) voor iedere keer dat zij in gebreke blijft aan de inhoud van deze beschikking zoals hiervoor onder 1 en 2 vermeld haar medewerking te verlenen. (.....)”
4.3 Het hof leest dit zelfstandig tegenverzoek van de vader aldus dat hij hiermee de nakoming van de op dat moment geldende omgangsregeling aan de orde heeft willen stellen, alsmede de uitvoering daarvan. Het hof leest hierin in ieder geval niet dat de vader de frequentie van de omgangsregeling met [kind 1] ter beoordeling heeft willen voorleggen. De vader heeft onvoldoende gesteld dat zijn verzoek in de thans door hem voorgestelde zin moet worden begrepen, dan wel dat de moeder zijn verzoek aldus heeft moeten begrijpen. Het hof leest in het dictum van de rechtbank ook niet dat daarin is bedoeld enige beslissing te nemen met betrekking tot de omgangsregeling tussen de vader en [kind 1]. Voorzover de vader thans in het incidenteel hoger beroep verzoekt de omgangsregeling ten aanzien van [kind 2] en [kind 1] uit te breiden, is dit een tegenverzoek dat voor het eerst in hoger beroep is gedaan. Nu de frequentie van de omgangsregeling van [kind 2] onderwerp van geschil was in eerste aanleg en nog steeds in hoger beroep, bestaat er voldoende connexiteit tussen het verzoek van de moeder en het tegenverzoek van de vader, zodat het verzoek van de vader kan worden meegenomen. Met betrekking tot het verzoek van de vader de omgangsregeling van [kind 1] uit te breiden, is niet voldaan aan de connexiteitseis en betreft het een zelfstandig tegenverzoek dat niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan ingevolge het bepaalde in artikel 362 Rv in verbinding met artikel 282 lid 4 Rv. Op grond hiervan is de vader in zijn verzoek betreffende [kind 1] niet-ontvankelijk.
4.4 Een kind heeft recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De niet met het gezag belaste ouder heeft het recht op en de verplichting tot omgang met zijn kind (artikel 1:377a BW). Het gezag omvat mede de verplichting van een ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen (artikel 1:247 lid 3 BW).
4.5 Ingevolge artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen of van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind een beslissing inzake de omgang alsmede een door de ouders onderling getroffen omgangsregeling wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
4.6 Het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft in de beschikking van 8 maart 2011 reeds geoordeeld dat vast staat dat de strijd tussen de ouders een grote weerslag heeft gehad op [kind 2] en nog steeds heeft. De strijd tussen de ouders duurt ook nu nog onverminderd voort. Bij [kind 2] is sprake van een loyaliteitsconflict en zij zit volledig klem tussen de ouders. Inmiddels is, naar het oordeel van het hof, gebleken dat niet alleen [kind 1], maar ook [kind 2] het contact met de vader als zeer belastend ervaart. [kind 2] heeft met name moeite met de omgangsmomenten die zij met de vader heeft zonder dat [kind 1] daarbij is en met de overnachtingen bij de vader in de vakanties. Het hof is met de raad van oordeel dat [kind 2] nu een leeftijd heeft bereikt waarop haar wensen serieus genomen moeten worden en dat het afdwingen van frequent contact de relatie met de vader niet ten goede komt. Voor een goede relatie met de vader en het instandhouden van het contact met hem is een kwalitatief goede regeling belangrijker dan een frequente regeling die voor [kind 2] op dit moment spanning veroorzaakt. Het belang van [kind 2] bij psychische en lichamelijke rust weegt zwaarder dan het belang van de vader bij een frequent contact met [kind 2]. Het hof acht het in het belang van [kind 2] dat de omgangsregeling voor haar gelijk loopt met die van [kind 1]. [kind 2] heeft dan steun aan [kind 1]. De gezinsvoogd kan blijven werken met de kinderen aan een uitbreiding van de omgangsregeling.
4.7 Het hof zal daarom als omgangsregeling tussen de vader en [kind 2] vaststellen dat zij eenmaal per drie weken op zondag van 10.00 uur tot 17.00 uur bij de vader verblijft en voorts in de vakanties bij de vader verblijft, waarbij de frequentie en de duur van de omgang gedurende vakanties worden bepaald door de gezinsvoogd.
4.8 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval aanleiding bestaat om de omgangsregeling op straffe van een dwangsom vast te stellen. Partijen hebben al jarenlang conflicten over de omgangsregeling en het hof heeft niet de overtuiging dat de moeder, zonder de dwang van een dwangsom, zal voldoen aan haar plicht de contacten van de kinderen met de niet verzorgende ouder te bevorderen. Het hof ziet geen aanleiding om, zoals door de vader verzocht, een hoger maximum aan de opgelegde dwangsom te verbinden dan door de rechtbank is vastgesteld. Niet gebleken is dat de dwangsom onvoldoende afschrikkende werking heeft waardoor het door de rechtbank vastgestelde maximum van € 5.000,- binnen afzienbare tijd zal zijn bereikt.
5. De slotsom
5.1 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek in hoger beroep betreffende [kind 1], en de bestreden beschikking te vernietigen en te beslissen als volgt.
5.2 Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure het uit die relatie geboren kind betreft.
6. De beslissing
Het hof, beschikkende, in het incidenteel hoger beroep:
verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek in hoger beroep betreffende [kind 1];
in het principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Zutphen van 19 maart 2012, en opnieuw beschikkende:
wijzigt de beschikking van 16 juni 2010 van de rechtbank Utrecht en stelt een omgangsregeling tussen de vader en [kind 2] vast, aldus dat [kind 2] eenmaal per drie weken op zondag van 10.00 uur tot 17.00 uur bij de vader verblijft en zij voorts in de vakanties bij de vader verblijft, waarbij de frequentie en de duur van de omgang gedurende de vakanties worden bepaald door de gezinsvoogd;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Loo, M.L. van der Bel en B.F. Keulen, bijgestaan door mr. E. Baan als griffier, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is op 13 december 2012 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.