Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.108.313
(zaaknummer rechtbank 120426)
beschikking van de familiekamer van 1 november 2012
inzake
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep, verder te noemen “de vader”,
advocaat: mr. J.M. Wigman te Den Haag,
en
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
verweerster in hoger beroep, verder te noemen “de moeder”,
advocaat: mr. M.L.J. Wekking te Apeldoorn.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Zutphen van 14 juni 2011 en 12 maart 2012, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 12 juni 2012, is de vader in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 12 maart 2012. Hij verzoekt het hof die beschikking voor zover het betreft de afwijzing van het verzoek om gezamenlijk gezag te vernietigen en, opnieuw beschikkende, zijn inleidend verzoek om hem gezamenlijk met de moeder te belasten met het gezag over de na te noemen minderjarige [het kind] alsnog toe te wijzen.
2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 9 juli 2012, heeft de moeder het verzoek in hoger beroep van de vader bestreden. Zij verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vader in zijn verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn verzoek af te wijzen en de bestreden beschikking, al dan niet onder aanvulling en/of verbetering van gronden, te bekrachtigen.
2.3 Ter griffie van het hof is op 6 september 2012 een brief van mr. Wekking van 5 september 2012 met bijlagen binnengekomen.
2.4 De mondelinge behandeling heeft op 18 september 2012 plaatsgevonden. De ouders zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de Raad voor de Kinderbescherming, verder te noemen "de raad", is [...] verschenen.
2.5 Artikel 1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven luidt: “Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over. Uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in kopie aan iedere overige belanghebbende. Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. Omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaande aan de mondelinge behandeling worden overgelegd, kunnen als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten.”
2.6 Desgevraagd heeft mr. Wigman ter mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen overlegging van de bijlagen bij de brief van mr. Wekking van 5 september 2012, aangezien deze bijlagen volgens hem, gelet op de data ervan, eerder ingediend hadden kunnen worden zodat hij in de gelegenheid was geweest om daarop voorafgaand aan de zitting namens de vader te reageren. Het hof heeft daarop beslist dat op die bijlagen acht wordt geslagen, omdat die tijdig voorafgaand aan de mondelinge behandeling zijn ingekomen ter griffie van het hof, kort en eenvoudig te doorgronden waren en mr. Wigman zonder nadere maatregel van het hof in redelijkheid voldoende moet hebben kunnen kennisnemen van de bijlagen en zich voldoende moet hebben kunnen voorbereiden op een verweer daartegen. Van een handelen van mr. Wekking in strijd met de eisen van een goede procesorde is gelet op het voorgaande geen sprake.
3. De vaststaande feiten
3.1 Uit de - inmiddels verbroken - relatie van partijen is op [geboortedatum] 2001 [het kind], verder te noemen "[het kind]", geboren. De vader heeft [het kind] erkend. De moeder is alleen belast met het gezag over [het kind]. [het kind] heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder.
3.2 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Zutphen op 1 maart 2011, heeft de vader verzocht vast te stellen dat het éénhoofdig gezag wordt gewijzigd in die zin dat partijen gezamenlijk met het gezag worden belast en te bepalen dat het hoofdverblijf van [het kind] per 7 februari 2011, althans per direct bij de vader zal zijn. De moeder heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3 Bij beschikking van 14 juni 2011 heeft de rechtbank in overleg met partijen de behandeling van de verzoeken van de vader betreffende [het kind] pro forma aangehouden tot 26 september 2011 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen in het kader van mediation tot afspraken te komen en heeft de rechtbank verder iedere beslissing aangehouden.
3.4 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank voor zover in deze procedure van belang het verzoek van de vader om hem gezamenlijk met de moeder met het ouderlijk gezag over [het kind] te belasten, afgewezen.
4. De motivering van de beslissing
4.1 In geschil is het verzoek van de vader om gezamenlijk met de moeder te worden belast met het gezag over [het kind].
4.2 Ingevolge artikel 1:253c lid 1 Burgerlijk Wetboek kan de tot het gezag bevoegde vader, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
4.3 Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over de minderjarige in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond de minderjarige kunnen voordoen, zodanig dat de minderjarige niet klem of verloren zal raken tussen de ouders.
4.4 Het hof is weliswaar van oordeel dat op dit moment niet aannemelijk is geworden dat [het kind] klem of verloren is geraakt tussen de ouders, maar is wel van oordeel dat afwijzing van het verzoek van de vader om hem gezamenlijk met de moeder te belasten met het gezag over [het kind] in het belang van [het kind] noodzakelijk is. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
4.5 Uit de overgelegde stukken en de verklaringen van de ouders ter mondelinge behandeling is het hof gebleken dat beide ouders zeer betrokken zijn bij [het kind] maar dat daarnaast al jarenlang sprake is van een zeer moeizame communicatie tussen hen per e-mail over aangelegenheden betreffende [het kind]. Naar het oordeel van het hof wordt de onderlinge communicatie tussen de ouders vooral verstoord door de houding van de vader. Uit de e-mailcorrespondentie tussen de ouders komt naar voren dat de vader ten opzichte van de moeder weinig vertrouwen heeft en regelmatig afwijkt van eerdere afspraken, waardoor het maken van afspraken over [het kind] èn in het belang van [het kind] onmogelijk wordt, althans ernstig wordt bemoeilijkt. In afwijking van de tussen de ouders gemaakte afspraken over de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij de moeder tot zijn 18e, heeft de vader de 11-jarige [het kind] verteld, zo heeft hij ter mondelinge behandeling verklaard, dat [het kind] vanaf zijn 12e zelf mag kiezen bij wie hij wil wonen. Met de raad is het hof van oordeel dat deze handelwijze van de vader de al langer bij [het kind] bestaande loyaliteitsproblemen versterkt. Het hof acht het van belang dat de vader ervoor zorgt dat [het kind] buiten de problemen tussen zijn ouders blijft en dat blijkt niet het geval. Door zijn opstelling ten opzichte van de moeder en van [het kind] geeft de vader er bovendien blijk van onvoldoende inzicht te hebben in de rol die de ouders samen tot het 18e jaar van [het kind] zullen moeten vervullen. Daarbij dient het belang van [het kind] voorop te staan, niet het belang van één van de ouders. Nu de vader bovendien heeft laten blijken niet - in het belang van [het kind] - te willen werken aan herstel van de communicatie met de moeder voorziet het hof, gelet op de incidenten tussen de ouders in het verleden, grote problemen bij de binnenkort te maken keuze voor een middelbare school voor [het kind]. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat het in het belang van [het kind] noodzakelijk is dat op dit moment alleen de moeder met het gezag over hem belast blijft. Het verzoek van de vader om gezamenlijk met de moeder te worden belast met het gezag over [het kind] zal worden afgewezen. Het hof ziet geen aanleiding om [het kind] alsnog te horen omdat dit te belastend voor hem zal zijn.
4.6 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking voor zover aan zijn oordeel onderworpen, te bekrachtigen.
6. De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Zutphen van 12 maart 2012, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H.L. van der Beek, M.H.H.A. Moes en M. Pel, bijgestaan door mr. M.M. Goldhoorn als griffier, en is op 1 november 2012 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.