Uitspraak
Arrest d.d. 23 oktober 2012
Zaaknummer 200.094.380/01
(zaaknummer rechtbank: 178012/HA ZA 10-1534)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
gevestigd te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
gedaagde in het verzet,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. B. Besseling, kantoorhoudende te Amersfoort,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
eiser in het verzet,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr.drs. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende te Amsterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het verstekvonnis uitgesproken op 14 juli 2010 en het na verzet uitgesproken vonnis d.d. 15 juni 2011, beide door de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 13 september 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis d.d. 15 juni 2011 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 27 maart 2012.
Bij de memorie van grieven zijn producties overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt:
''Het uw Gerechtshof moge behage bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om:
- Te vernietigen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, d.d. 15 juni 2011 (zaak en rolnummer: 178012 HA ZA 10-1534) en opnieuw rechtdoende, bij arrest, de vorderingen van appellante alsnog toe te wijzen en de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen;
-Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties.''
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], onder overlegging van producties, verweer gevoerd met als conclusie:
''Het het Gerechtshof te Leeuwarden behage om appellante in het hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren althans het hoger beroep ongegrond te verklaren, een en ander met veroordeling van appellante in de kosten van de procedure in beide instanties.''
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft twaalf grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord een aantal producties overgelegd, waarop [appellante] nog niet heeft kunnen reageren. Het hof zal bij de vaststelling van de feiten geen rekening houden met de inhoud van deze producties en uit hetgeen hierna wordt overwogen, zal blijken dat [geïntimeerde] daardoor niet in zijn belangen wordt geschaad.
2. Als gesteld en erkend, alsmede op grond van de niet (voldoende) weersproken inhoud van de tot en met de memorie van grieven overgelegde producties, staat tussen partijen het volgende genoegzaam vast:
- [vader] is de vader van [geïntimeerde].
- [Accountants B.V.], ingeschreven in het handelsregister onder nummer 08016418, kende in 2007 de volgende bestuurders: [Holding geïntimeerde] [Holding vader van geïntimeerde] (75 %) en [vader]
- Sedert 23 januari 2011 is [Holding geïntimeerde] de enige bestuurder van [Accountants B.V.].
- [Holding vader van geïntimeerde] en [Holding geïntimeerde] waren elke voor
50 % aandeelhouder van [Vastgoed B.V.] welke B.V. de bedoeling had het kantoorpand te Amersfoort, waarin [Accountants B.V.] is gevestigd, te verwerven. Bedoeld pand was eigendom van [Vastgoed B.V.] en werd door [Accountants B.V.] gehuurd.
- [Holding vader van geïntimeerde] heeft op 10 mei 2006 het kantoorpand in Amersfoort van [Vastgoed B.V.] gekocht voor € 1.3 miljoen. [Holding vader van geïntimeerde] heeft de financiering echter niet rond gekregen, hetgeen heeft geleid tot een aantal rechtzaken en uiteindelijk (mede) tot het faillissement van [Holding vader van geïntimeerde] op 4 juli 2007.
- Vanaf juni 2007 heeft [appellante] werkzaamheden verricht, onder meer teneinde te trachten een faillissement van [Holding vader van geïntimeerde] te voorkomen.
- Op 21 juni 2007 heeft [geïntimeerde] een e-mail gestuurd aan [werknemer van appellante] van [appellante], waarin hij onder meer schrijft: “in het kort komt het er op neer dat we waar mogelijk een faillissement willen voorkomen” . Vervolgens worden er een aantal vragen gesteld betreffende deze kwestie. De e-mail eindigt als volgt: “met vriendelijke groet, [Accountants B.V.], [geïntimeerde], e-mail: [adres]. Daarna volgt het logo van [Accountants B.V.].
- In een reactie van [appellante] ([werknemer van appellante]) per e-mail d.d. 21 juni 2007 gericht aan [geïntimeerde] staat onder meer de volgende vraag: "(…) Mag ik ervan uitgaan dat u met de condities terzake mijn dienstverlening akkoord gaat?
- Op 22 juni 2007 reageert [geïntimeerde] per e-mail aan [werknemer van appellante]. De eerste zin van dat mailtje luidt als volgt: "In de eerste plaats kunnen wij u meedelen dat wij akkoord gaan met de condities met betrekking tot uw dienstverlening." De mail eindigt net als het hiervoor bedoelde mailtje van 21 juni 2007 van [geïntimeerde] aan [werknemer van appellante].
- Ook een aantal latere mailtjes van [geïntimeerde] aan [appellante] eindigen dienovereenkomstig.
- [werknemer van appellante] heeft bij de aanvaarding van de opdracht tot dienstverlening als voorwaarde gesteld dat [vader] zich als bestuurder van [Holding vader van geïntimeerde] hoofdelijk zou verbinden voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van die vennootschap. [vader] heeft die hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaard.
- [appellante] heeft terzake de verleende diensten een tweetal facturen gezonden aan [vader], respectievelijk d.d. 15 augustus 2007 (€ 13.479,69) en d.d. 18 september 2007 (€ 8.461,86).
- [vader] heeft in mindering op die rekeningen € 7.500,-- betaald.
- Op 18 januari 2010 heeft [appellante] [vader] gedagvaard voor de rechtbank Utrecht ter zake van betaling van voormelde diensten. Bij vonnis d.d. 24 februari 2010 is [vader] door genoemde rechtbank veroordeeld tot betaling aan [appellante] van € 20.366,12.
- [vader] is op 12 januari 2010 in privé failliet verklaard.
- [appellante] heeft bij inleidende dagvaarding d.d. 22 mei 2010 van [geïntimeerde] betaling gevorderd van een bedrag groot € 15.427,85 ter zake van door haar ten behoeve nam [geïntimeerde] en [vader] verrichte dienstverlening.
- Nadat [geïntimeerde] niet in rechte was verschenen heeft de rechtbank de vordering van [appellante] bij verstek toegewezen bij vonnis d.d. 14 juli 2010.
- Bij dagvaarding d.d. 26 augustus 2010 heeft [geïntimeerde] verzet ingesteld tegen bedoeld vonnis.
- Begin oktober 2010 heeft de advocaat van [geïntimeerde] aan [appellante] verzocht in te stemmen met doorhaling van de verzetprocedure. Op 11 oktober 2010 heeft [appellante] daarmee ingestemd en heeft zij bij rechtbank een B6 formulier tot doorhaling ingediend.
- Op 13 oktober 2010 is zijdens [geïntimeerde] eveneens een B6 formulier tot doorhaling bij de rechtbank ingediend.
- Op 14 oktober 2010 is aan [appellante] de dagvaarding betekend waarbij [geïntimeerde] aanzegt in hoger beroep te komen tegen het vonnis van de rechtbank d.d. 14 juli 2010. Als dienende dag wordt genoemd dinsdag 2 november 2010.
- Op 20 oktober 2011 is de verzetzaak door de rechtbank doorgehaald.
- Op 5 november 2010 heeft [geïntimeerde] het hoger beroep tegen het vonnis van 14 juli 2010 ingetrokken.
Met betrekking tot de grieven:
3. De grieven 1 en 2 richten zich tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Nu het hof de feiten zelf heeft vastgesteld, behoeven deze grieven geen verdere behandeling.
4. De grieven 3 en 4 zijn gericht tegen de overweging van de rechtbank dat ondanks de doorhaling van de verzetprocedure de zaak door elk der partijen weer op de rol kon worden geplaatst. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
De grieven 5, 6 en 7 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het verzet tijdig is ingesteld. Ook deze grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.
5. De grieven 8 tot en met 11 zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de vordering op inhoudelijke gronden en tegen hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen. Ook deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Grief 12 mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige grieven.
Met betrekking tot de grieven 5,6 en 7:
6. In de toelichting op de grieven wijzen [appellante] er in de eerste plaats op dat [geïntimeerde] vanaf 29 april 2010 tot en met juli 2010 bekend was met de door [appellante] gepretendeerde vordering en daarop had kunnen reageren.
Nu een en ander niet relevant is voor de vraag of [geïntimeerde] tijdig verzet heeft ingesteld tegen het verstekvonnis d.d. 14 juni 2010 gaat het hof hieraan verder voorbij.
7. [appellante] betogen vervolgens dat [geïntimeerde] uiterlijk op 23 juli 2010 bekend is geworden met het verstekvonnis, stellende dat zij [geïntimeerde] bij gewone en aangetekende brief d.d. 16 juli 2010 op de hoogte heeft gesteld van de inhoud van het vonnis, voor ontvangst van welke brief [geïntimeerde] op 23 juli 2010 heeft getekend. [geïntimeerde] had derhalve in de visie van [appellante] uiterlijk op 20 augustus 2010 de verzetdagvaarding moeten laten betekenen.
8. [appellante] is voorts van mening dat ook de brief d.d. 22 juli 2010 die zij van [vader] heeft ontvangen als een daad van bekendheid met het vonnis moet worden beschouwd, nu [vader] “kan worden gezien als een vertegenwoordiger van [geïntimeerde]”, althans omdat [appellante] erop mocht vertrouwen “dat de bekendheid van [vader] met het vonnis een zodanige bekendheid van [geïntimeerde] met het verstekvonnis insloot dat de verzettermijn op 23 juli 2010 een aanvang nam.”
9. [geïntimeerde] betwist dat hij op of voor 23 juli 2010 kennis heeft gekregen van de inhoud van de aan hem gerichte brief van 16 juli 2010, alsmede dat de als productie 10 bij antwoord in oppositie overgelegde retourkaart behoort bij de brief van 16 juli 2010 en dat de daarop voorkomende handtekening door hem is gezet. [geïntimeerde] handhaaft dat hij van zaterdag 10 juli 2010 tot zondag 1 augustus 2010 met zijn gezin op een camping in Westerbork verbleef en niet in Dronten is geweest. Naar hem achteraf is gebleken heeft [vader] de aangetekende brief opgehaald en getekend met een handtekening als die van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat het handelen van zijn vader ([vader]) hem niet kan worden toegerekend.
10. Dat [vader] [geïntimeerde] heeft vertegenwoordigd bij het schrijven van de brief van 22 juli 2010 of bij het afhalen van de aangetekende brief van 16 juli 2010, dan wel dat door toedoen van [geïntimeerde] de schijn van een toereikende volmacht van [vader] is gewekt, wordt derhalve door [geïntimeerde] betwist en staat op grond van hetgeen [appellante] ter zake hebben aangevoerd, geenszins vast. Het is immers zeer wel denkbaar dat [vader] zonder [geïntimeerde] te raadplegen op de brief van 16 juli 2010 heeft gereageerd en/of de aangetekende brief heeft afgehaald. Dat geldt temeer nu in het licht van de vaststaande feiten gevoeglijk mag worden aangenomen dat [vader] als geen ander op de hoogte zal zijn geweest van de perikelen tussen [geïntimeerde] en [appellante].
11. Anders dan [appellante] suggereert, rust de bewijslast op dit punt op haar, nu zij zich op de rechtsgevolgen van een en ander beroept.
12. [appellante] heeft in hoger beroep haar in eerste aanleg gedane bewijsaanbod herhaald. Dit bewijsaanbod is echter te algemeen van aard en niet toegespitst op de onderhavige problematiek, zodat het hof het als te vaag zal passeren. Daarmee komt niet vast te staan dat [geïntimeerde] eerder dan op 29 juli 2010 (zoals hij zelf aangeeft) enige daad heeft gepleegd waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging hem bekend was.
13. De grieven falen.
Met betrekking tot de grieven 3 en 4:
14. Uitgangspunt is dat de enkele doorhaling op de rol geen rechtsgevolgen heeft (lid 2 van artikel 246 Rv). Elk der partijen kan de zaak desgewenst weer (eenzijdig) op de rol doen plaatsen. Bezien moet derhalve worden of partijen anders zijn overeengekomen. Nu van een uitdrukkelijke schriftelijke overeenkomst ter zake geen sprake is, moet worden beoordeeld of er in deze zaak sprake is van zodanige omstandigheden dat daaruit - zoals [appellante] stellen - een overeenkomst kan worden gedistilleerd.
15. [appellante] onderbouwen hun stelling door te verwijzen naar - niet overgelegde - confraternele correspondentie en wel overgelegde B6 formulieren (productie 5 en 6 bij conclusie van antwoord in oppositie). Nu de desbetreffende confraternele correspondentie niet is overgelegd en [geïntimeerde] betwist dat daaruit een overeenkomst valt te distilleren en door [appellante] niet is aangeboden deze correspondentie in het geding te brengen of op dit punt anderzijds bewijs te leveren (ook hier geldt dat de bewijslast op [appellante] rust en het bewijsaanbod veel te weinig specifiek is), kan het hof de desbetreffende stelling allen toetsen aan de hand van het wel overgelegde bewijsmateriaal, te weten de B6 formulieren. Op grond van de inhoud van die formulieren kan slechts worden geconcludeerd dat beide partijen om doorhaling van de zaak op de rol hebben gevraagd, maar in het geheel niet dat daaraan een overeenkomst ten grondslag lag, als door [appellante] gesteld. Daar komt nog bij dat de verklaring die [geïntimeerde] heeft gegeven voor het intrekken van de verzetszaak (het voorkomen van twee parallelzaken, verzet en hoger beroep en het dientengevolge abusievelijk intrekken van de verzetszaak) niet onbegrijpelijk voorkomt.
16. Ook de desbetreffende grieven treffen derhalve geen doel.
Met betrekking tot de grieven 8 tot en met 11:
17. De rechtbank heeft onder overweging 4.5 van het beroepen vonnis overwogen dat zij van oordeel is “dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van de door haar gepretendeerde vordering, zodat die vordering om die reden dient te worden afgewezen.” Tegen dat oordeel en hetgeen de rechtbank daaraan ten grondslag heeft gelegd, richten zich de grieven.
18. [appellante] stelt primair dat de opdracht die haar op 21 juni 2007 is gegeven ook betrekking had op juridische bijstand voor [geïntimeerde] en [geïntimeerde] sr zelf, zodat zij in ieder geval als mede-opdrachtgevers zijn aan te merken. [appellante] wijst er in dat verband op dat [geïntimeerde] voor het verstrekken van de opdracht zijn eigen e-mail adres heeft gebruikt en niet dat van [Accountants B.V.] ([email]) en in het e-mail berichtje van 21 juni 2007 en ook in het latere mailverkeer met [appellante] telkens de “wij” vorm gebruikt. Bovendien zouden er ook daadwerkelijk talloze werkzaamheden door [appellante] zijn uitgevoerd ten behoeve van [geïntimeerde] zelf of ten behoeve van zijn Holding. [geïntimeerde] is derhalve, in de visie van [appellante], op grond van het bepaalde in het eerste lid van artikel 407 BW hoofdelijk gebonden voor de betaling van de declaraties.
Daarnaast is [appellante] van mening dat [geïntimeerde] zich ook hoofdelijk heeft verbonden voor de betaling van de declaraties door in zijn e-mail van 22 juni 2007 in te stemmen met de condities van [appellante] met betrekking tot de te verlenen diensten.
19. [geïntimeerde] betwist een en ander en benadrukt dat de door [appellante] verrichte werkzaamheden zijn verricht in opdracht van [Holding vader van geïntimeerde] en/of [vader] Hij betwist ook dat hij zich jegens [appellante] hoofdelijk heeft verbonden voor de verplichtingen van die vennootschap.
20. Voorop staat dat [geïntimeerde] in privé slechts aansprakelijk is voor de vorderingen van [appellante] indien [geïntimeerde] de opdracht tot dienstverlening in privé heeft verstrekt, dan wel indien [appellante] uit de gedragingen van [geïntimeerde] redelijkerwijze heeft mogen afleiden dat [geïntimeerde] de opdracht (ook) in privé heeft verstrekt (artikel 3:35 BW). Daarbij heeft te gelden dat het op de weg van [appellante], als dienstverlenende advocaat, lag, om in geval van twijfel ter zake, voorafgaand aan de dienstverlening, helderheid te verschaffen, zoals ook is vastgelegd in de Gedragsregels voor Advocaten 1992 (artikel 26 lid 1).
21. Het hof stelt vast dat uit de inhoud van het e-mailtje van 21 juni 2007 duidelijk naar voren komt dat het doel van de opdracht aan [appellante] was om het faillissement van [Holding vader van geïntimeerde] te voorkomen, terwijl in dit e-mail bericht en volgende e-mail berichtjes telkens voor de naam van [geïntimeerde] staat: “Met vriendelijke groet, [Accountants B.V.]”
Een en ander rechtvaardigt allerminst de conclusie dat [geïntimeerde] de opdracht ook in privé heeft willen verstrekken. Veeleer zou op basis van bedoelde e-mail-berichten de vraag kunnen rijzen of voornoemde Holding en/of [Accountants B.V.] als opdrachtgever moest worden aangemerkt. Dat in de e-mail-berichten van “wij” wordt gesproken impliceert niet zonder meer dat daarmee [geïntimeerde] en [vader] in privé worden bedoeld. Ook aan het gebruik van een privé e-mail adres voor zakelijk verkeer (ten behoeve van een vennootschap waarvan men aandeelhouder is), komt in het licht van de wijze waarop de e-mailtjes zijn ondertekend, geen relevante betekenis toe.
22. [appellante] heeft derhalve op basis van deze e-mail-berichten er niet in redelijkheid op mogen vertrouwen dat [geïntimeerde] ook privé de opdracht verstrekte. Het had dan ook op de weg van [appellante] gelegen om, indien zij veronderstelde dat [geïntimeerde] de opdracht ook in privé verstrekte, ter zake duidelijkheid te creëren. Datzelfde geldt voor zover [appellante] naderhand ook werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van [geïntimeerde] in privé, hetwelk overigens – volgens [geïntimeerde] – slecht één keer het geval is geweest.
23. Dat [geïntimeerde] zich desgevraagd hoofdelijk heeft verbonden voor de uit de opdracht tot dienstverlening voortvloeiende declaraties wordt door hem gemotiveerd betwist. Nu ook hier een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod van de zijde van [appellante] (op wie ter zake de bewijslast rust) niet voorligt, gaat het hof aan die stelling voorbij. Die hoofdelijkheid kan evenmin worden gebaseerd op het akkoord gaan met de “condities met betrekking tot uw dienstverlening” in het e-mail-bericht van [geïntimeerde] aan [medewerker van appellante] d.d. 22 juli 2007, nu omtrent de inhoud van die condities niets is gesteld of gebleken.
24. De grieven snijden derhalve geen hout.
Met betrekking tot grief 12:
25. De grief deelt het lot van de overige grieven en behoeft geen zelfstandige behandeling.
Slotsom
26. Het vonnis in verzet, waarvan beroep, dient te worden bekrachtigd. [appellante] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure in hoger beroep (salaris advocaat: 1 punt tarief II).
Beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis in verzet d.d. 15 juni 2011, waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 649,-- aan verschotten en op € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter en L. Groefsema en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.