Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.057.555
(zaaknummer rechtbank 172460 HA ZA08-1157)
arrest van de vierde kamer van 4 september 2012
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna: [appellant]
advocaat: mr. J.M.W. Werker,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde]
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 1 april 2009 en 16 december 2009 die de rechtbank Arnhem tussen [appellant] als eiser in conventie en verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie heeft gewezen. Van dat vonnis van 16 december 2009 is een kopie aangehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 12 februari 2010,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord,
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities, waarbij aan [geïntimeerde] akte is verleend van de overlegging van één produktie.
2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het vonnis van 16 december 2009, nu de vaststelling daarvan in hoger beroep niet is bestreden.
4. De grieven
De eerste grief richt zich tegen rechtsoverweging 4.4. van het bestreden vonnis. De tweede en derde grief richten zich tegen rechtsoverweging 4.5. De vierde grief richt zich tegen de wijze waarop de rechtbank de artikelen 3:44 lid 3 BW en 6:228 BW heeft beoordeeld. Grief 5 richt zich tegen het oordeel dat het vreemdgaan van [geïntimeerde] onvoldoende is om te concluderen dat sprake is van bedrog of dwaling. De zesde grief richt zich tegen het passeren van het bewijsaanbod van [appellant]. De zevende grief richt zich tegen rechtsoverwegingen 4.7, 4.9 en 5.3 van het bestreden vonnis. De achtste grief richt zich tegen de compensatie van de proceskosten.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 Kort gezegd zijn zowel de primaire vordering van [appellant] tot afgifte van een verklaring voor recht (waarin wordt verklaard dat de samenlevingsovereenkomsten van 3 augustus 2004 en 29 april 2005 nietig zijn op grond van artikel 3:40 BW Pro) als de subsidiaire vordering om deze overeenkomsten te vernietigen op grond van dwaling of bedrog afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd. In reconventie is in het bestreden vonnis nog geen eindoordeel gegeven. De zevende grief van [appellant] richt zich inhoudelijk gezien tegen de bepaling van de comparitie van partijen en betreft derhalve de reconventionele vordering van [geïntimeerde].
5.2 In hoger beroep heeft [appellant] geen grieven aangevoerd tegen de afwijzing van zijn primaire vordering, de verklaring voor recht dat de samenlevingsovereenkomsten van 3 augustus 2004 en 29 april 2005 nietig zijn op grond van artikel 3:40 BW Pro, zodat het geschil beperkt is tot de subsidiaire vordering van [appellant] en de proceskostenveroordeling. Beoordeeld dient te worden of sprake is van dwaling of bedrog bij de totstandkoming van de samenlevingsovereenkomsten.
5.3 [appellant] voert hiertoe het navolgende aan. Partijen hebben een affectieve relatie vanaf 1980 en hebben tot 2007 samengeleefd. Zij hebben drie kinderen gekregen. In de periode vanaf april 2003 heeft [geïntimeerde] een affectieve relatie met de heer [A.] (hierna: [A.]). Partijen hebben dit met elkaar besproken, [geïntimeerde] zou de relatie beëindigen en partijen zouden hun relatie voortzetten. In de veronderstelling dat [geïntimeerde] deze afspraak was nagekomen, hebben partijen stappen gezet om te huwen. Op 5 april 2004 zijn nieuwe huwelijkse voorwaarden (ook in 1999 waren al een keer huwelijkse voorwaarden overeengekomen) overeengekomen. Omdat het huwelijk vanwege de beoogde trouwlocatie waarvoor geen toestemming werd verkregen op zich liet wachten, zijn voor de tussenliggende periode de twee samenlevingsovereenkomsten van 3 augustus 2004 en 29 april 2005 gesloten. Door deze overeenkomsten is [geïntimeerde] in een financieel aanzienlijk betere positie komen te verkeren dan daarvoor. In 2007 vernam [appellant] dat de relatie van [geïntimeerde] met [A.] in 2003 niet is beëindigd, althans kort na beëindiging is hervat. Zou hij dit geweten hebben, dan zou hij de samenlevingsovereenkomsten met de bedoelde inhoud nimmer zijn aangegaan.
5.4 [appellant] heeft zijn stelling ter zake van de voortzetting/hervatting onderbouwd met onder andere een op 28 mei 2008 bij notaris Teunissen te Arnhem afgelegde verklaring van mevrouw [B.]. Zij had vanaf maart 2006 en ook ten tijde van het afleggen van de verklaring een affectieve relatie met [A.]. In de verklaring staat het volgende:
“In juli 2004 is [A.] (…) op vakantie gegaan in Turkije. Een paar dagen nadat hij was vertrokken, heeft [geïntimeerde] de relatie beëindigd. (…) De moeder van [A.] vertelde mij dat zij in dezelfde periode telefonisch contact heeft gezocht met de moeder van [geïntimeerde], omdat [A.] er erg onder leed dat [geïntimeerde] de relatie geregeld beëindigde en vervolgens weer aanging. (…) Op een dag in september 2004 kwam [geïntimeerde] (…) naar [A.]. Zij deelde hem mede niet zonder [A.] verder te willen leven. De verhouding werd hersteld. In de maanden daarna groeide de relatie uit tot een innige. Partijen spraken af dat zij het leven verder samen wilden delen. Zij bezochten veelvuldig hun “privé-strandje”en maakten plannen “daar” in de toekomst te gaan trouwen. (…).”
5.5 In een op 29 mei 2008 bij dezelfde notaris afgelegde verklaring verklaart mevrouw [C.], die vanaf september 2004 een lat-relatie onderhield met [A.], onder meer het navolgende:
“In september tweeduizend vier was ik met [A.] in (…) een café (…). [geïntimeerde] (…) was daar ook. [A.] stelde mij als zijn nieuwe vriendin voor aan [geïntimeerde]. Sedertdien werd ik bij voortduring met haar en haar niet aflatende ijver om de relatie met [A.] te herstellen, geconfronteerd. (…) Enkele weken na onze ontmoeting, zag ik [geïntimeerde] in een personenauto (…) heel langzaam voorbij het huis van [A.] rijden. Zij zat bij voortduring naar binnen te kijken. Ik merkte toen al dat [A.] geheimen voor mij had. (…) Op zondag eenendertig oktober (2004, hof) ben ik er dus achter gekomen dat zij naast onze relatie ook een geheime relatie hadden. (…) Kennelijk was het die vrijdag daarvoor gezellig geweest. Zij hadden het bed met elkaar gedeeld, zo vertelde zij mij desgevraagd. Ik stelde [A.] voor de keus: “Wie wordt het?” [A.] koos voor [geïntimeerde]. (…) [A.] is met [geïntimeerde] verder gegaan. (…) Toen stelde ik haar de vraag: “Wat is nou eigenlijk precies je bedoeling (ik wist immers dat zij een man thuis had. Van [A.] had ik gehoord dat zij hem niet los wilde laten vanwege het geld)?” [geïntimeerde] antwoordde: “Mijn doel is om eerst onafhankelijk en financieel zelfstandig te worden.” Toen vroeg ik: en [A.]? Toen antwoordde zij: “en dan gelukkig te worden met [A.].” (…) Daarom heb ik hem geadviseerd ervoor te zorgen, dat hij vóór Oud/Nieuw tweeduizend vier/tweeduizend vijf duidelijk zou krijgen of [geïntimeerde] daadwerkelijk voor hem zou gaan. Ze had immers al drie keer beloofd om naar [A.] te komen. Maar dat had [geïntimeerde] al drie keer niet waar gemaakt, omdat ze het geld niet los kon laten. (…) De vriendin vóór mij, ‘[D.]’ had ze ook al verdreven door haar verzinsels. Een voorbeeld daarvan is: Dat ze zogenaamd zwanger bleek te zijn van [A.]. Het was voor [A.] dusdanig belangrijk om het nog een keer (tot eenendertig maart tweeduizend vijf) af te wachten of ze nu écht zou komen. (…) Toen [A.] en ik in de Limburgse bouwvakvakantie tweeduizend vijf (…) met elkaar (…) op vakantie zouden gaan (…), heeft, waarschijnlijk [geïntimeerde], ook regelmatig gebeld en opgehangen tijdens onze vakantie. Ik vroeg [A.] of hij nog contact met [geïntimeerde] had. Hij ontkende, maar uit alles kon ik afleiden dat hij nog contact met [geïntimeerde] had. (…) Vanaf september tweeduizend vier t/m december tweeduizend zes (…) hebben [geïntimeerde] en [A.] continu contact met elkaar onderhouden. Zij hebben de zakelijke kwesties rond het vertrek van [geïntimeerde] met elkaar besproken en doorgesproken welk vermogen [geïntimeerde] na vertrek uit de woning van [appellant] tegemoet zou kunnen zien. (…)”
5.6 Op 12 juni 2008 heeft [appellant] zelf ook een verklaring bij eerdergenoemde notaris afgelegd. Hij verklaart onder meer het navolgende:
“Mijn voormalige partner [geïntimeerde], is op dertien maart tweeduizend drie begonnen met het nemen van motorrijlessen bij [A.]. Rond mei/juni tweeduizend drie ben ik er achter gekomen dat tussen [geïntimeerde] en [A.] een relatie bestond. (…) [geïntimeerde] en ik hebben vervolgens (dat zal in mei/juni tweeduizend drie geweest zijn) uitvoerig gesproken over het feit, dat zij een relatie (gehad) heeft met [A.]. Ik was daar vanzelfsprekend erg door ontdaan. Aan de andere kant had ik het gevoel dat ik haar op dat moment niet veel verwijten kon maken, omdat ik in het verleden ook een maal (circa zestien jaar geleden) vreemd ben gegaan. (…) [geïntimeerde] beloofde stellig dat zij haar relatie met [A.] zou beëindigen. Na uitvoerige gesprekken hebben we gezamenlijk besloten onze relatie voort te zetten. (…) Kort nadat we besloten hadden er samen weer helemaal voor te gaan, begon [geïntimeerde] over het opstellen van een samenlevingsovereenkomst, die zou gelden zolang wij nog niet getrouwd waren. We hadden daartoe onlangs huwelijkse voorwaarden laten opstellen. (…) Zij garandeerde mij dat de relatie tussen haar en [A.] helemaal achter de rug was. Ik heb dit nooit geverifieerd (…). Onze relatie ging langzamerhand bergafwaarts. (…) Uiteindelijk heeft dit er in geresulteerd dat ik op eenendertig augustus tweeduizend zeven onze samenlevingsovereenkomst heb opgezegd. Medio september tweeduizend zeven ben ik te weten gekomen dat [geïntimeerde] nog steeds een relatie heeft met [A.]. (…) Op dat moment kreeg ik namelijk SMS-jes doorgestuurd van ene [B.], waaruit bleek dat [geïntimeerde] nog steeds SMS-berichten stuurde naar [A.]. (…) Mijn eerste idee was niet dat zij blijkbaar nog een relatie hadden. Naar aanleiding van de SMS-jes van [B.], heb ik verzocht haar te mogen bellen. Pas toen was mij duidelijk dat het om een (seksuele) relatie ging tussen [geïntimeerde] en [A.]. (…)”
5.7 Op 5 juni 2009 heeft [A.] een verklaring bij mr. Van Lunsen, waarnemend notaris te Arnhem, afgelegd. In zijn verklaring staat onder meer het navolgende:
“[appellant] heeft mij gevraagd een verklaring af te leggen over mijn relatie met [geïntimeerde] en hetgeen ik weet over haar intenties met betrekking tot het aangaan van de samenlevingsovereenkomsten met [appellant]. (…) Ik ben bereid deze verklaring af te leggen, omdat [geïntimeerde] mij al die jaren voor de gek heeft gehouden. Er moet een einde komen aan alle leugens die [geïntimeerde] vertelt. Ik leg deze verklaring uit vrije wil af en zonder dat mij daarvoor een tegenprestatie werd geboden. (…) In maart tweeduizend drie heb ik een relatie gekregen met [geïntimeerde]. Ik woonde op dat moment samen met [D.]. [geïntimeerde] kwam motorrijlessen bij mij nemen. Vanaf de eerste dag vond ik haar leuk om te zien. Tijdens de lessen vroeg zij mij of ik wel eens uitging en of “die Barbiepop” achter het bureau mijn vriendin was. [geïntimeerde] was mij duidelijk aan het versieren. Ik versierde haar overigens ook. De aantrekkingskracht was wederzijds. Nadat wij eerst eens ergens koffie hebben gedronken, stelde [geïntimeerde] mij op een gegeven moment - het was kersentijd - voor om ergens kersen te kopen en deze samen bij het water op te eten. Zo is het begonnen. (…) Het was geloof ik in augustus tweeduizend drie dat [geïntimeerde] met [appellant] op vakantie ging. De zaterdag nadat [geïntimeerde] terug was gekomen van vakantie kwam [geïntimeerde] gelijk naar mij toe. Dat was de eerste keer dat wij bij mij thuis met elkaar sliepen. Op een gegeven moment werd er aan de deur gebeld. [D.] stond voor de deur. Toen ik open deed, zag zij de tas van [geïntimeerde] staan en griste deze gelijk mee. Omdat [geïntimeerde] haar autosleutels in haar tas had zitten, moest ik haar naar haar huis rijden om reservesleutels op te halen. Toen bleek dat [D.] de tas naar [appellant] had gebracht. Op eenendertig december tweeduizend drie viel er weer een incident voor. [geïntimeerde] heeft toen een aantal klappen van [D.] gekregen. Ik was met [geïntimeerde] in mijn slaapkamer toen [D.] polshoogte kwam nemen. (…) Na dit incident heb ik circa zes weken niets meer van [geïntimeerde] gehoord. In februari tweeduizend vier hebben wij onze relatie voortgezet. Door de eerder genoemde incidenten durfde [geïntimeerde] echter niet meer bij mij thuis te komen. We hadden daarom afspraakjes bijvoorbeeld in de parkeergarage Kronenburg, op een parkeerplaats, in Nijmegen of op ons strandje in Lent. (…) Op aanraden van vrienden ben ik op een gegeven moment met mijn zoon naar Turkije gegaan. Twee dagen daarna belde [geïntimeerde] op dat ze wilde stoppen. (…) Op het moment dat ik terugkwam uit Turkije leerde ik [C.] kennen. Ik kende [C.] nog geen veertien dagen en toen stond [geïntimeerde] alweer voor de deur met haar dochter (…). [geïntimeerde] zei dat zij mij miste. Wij hebben onze relatie toen weer voortgezet. [geïntimeerde] wist op dat moment niets van mijn relatie met [C.]. [geïntimeerde] en ik maakten toekomstplannen. [geïntimeerde] had op een gegeven moment een huis van één miljoen tweehonderd duizend euro (…) in Lent tegenover de Waaldijk voor ons gezien. (…) [geïntimeerde] wilde trouwen op ons strandje in Lent. Dit was begin tweeduizend vier. [geïntimeerde] heeft met mij gesproken over het feit dat zij bezig was met het laten opstellen van een samenlevingsovereenkomst en dat een dergelijke overeenkomst eraan zat te komen. Dat moest eerst op papier staan, voordat ze met mij verder ging. Ik heb haar steeds gezegd dat ik [appellant]s geld niet wilde. (…) [geïntimeerde] zei dat zij leefde op een bepaald niveau en dat zij dat minstens zo voort wilde zetten. (…) Zij heeft ook weleens gevraagd hoe ik het zou vinden als zij eerst met [appellant] zou trouwen en vervolgens onmiddellijk zou gaan scheiden. Dat wilde ik niet. Dit heb ik haar ook gezegd. (…) Op een gegeven moment heb ik een punt willen zetten achter mijn relatie met [C.]. Omdat zij nog afscheid wilde nemen van mijn moeder, zijn we daar nog samen langs gegaan. Dit was in oktober tweeduizend vier. [geïntimeerde] belde mij diezelfde middag. Zij wilde afspreken. Ik zei [C.] daarom dat ik bij mijn moeder zou blijven. [C.] ging weg, maar kwam kort daarna weer terug. Op dat moment stond ik samen met [geïntimeerde] in de hal van het huis van mijn moeder. [C.] vroeg mij om te zeggen van wie ik hield. Ik zei haar dat ik van [geïntimeerde] hield. (…). Ondanks dat [C.] wist dat mijn hart bij [geïntimeerde] lag, wilde [C.] nog met mij om blijven gaan. Dit is ook gebeurd. [C.] luisterde wel mee tijdens mijn gesprekken met [geïntimeerde]. Dat was een eis van [C.]. Het een en ander is eigenlijk precies zo gegaan zoals door [C.] beschreven in haar verklaring. Ze spreekt volledig de waarheid. Ik ken deze verklaring, omdat ik deze verklaring met de verklaring van [B.] via de fax van [geïntimeerde] heb ontvangen. Eind oktober tweeduizend vier heb ik [geïntimeerde] een half jaar de tijd gegeven om het een en ander “te regelen”, zoals [geïntimeerde] steeds zei. In maart tweeduizend vijf heeft zij mij gesmeekt om haar nog drie weken de tijd te geven. (…) Sinds eind tweeduizend vijf heb ik geen relatie meer met [geïntimeerde]. We hebben nog veel telefonisch contact gehad. Ook heeft zij in tweeduizend zes nog een keer een cadeautje voor mijn deur neergelegd. (…)
5.8 Op 19 juni 2009 heeft [D.] ten overstaan van notaris Ham-van der Zalm, notaris te Utrecht, onder meer het navolgende verklaard:
“Halverwege maart tweeduizend drie kwamen [appellant] en [geïntimeerde] naar de rijschool van [A.]. (…) [geïntimeerde] kwam zich inschrijven voor motorrijlessen. Ik had destijds een relatie met [A.] en was op dat moment ook op kantoor aanwezig. (…) Ik was destijds veel voor [A.] op kantoor aan het werk en kon merken dat zij overduidelijk met hem flirtte op een manier die mij al snel het gevoel gaf dat er wat tussen hen speelde. Ik heb [A.] daar verschillende malen naar gevraagd, maar hij ontkende altijd. Ik was er in de drie jaar tijd dat ik hem kende achter gekomen dat [A.] ontzettend kan liegen en toneel kan spelen. (…) Toch ben ik [A.] op een gegeven moment gaan controleren. [geïntimeerde] moest in juni tweeduizend drie nog een paar keer lessen voordat zij examen voor haar motorrijbewijs zou doen. Nadat de lessen waren afgelopen bleven zij urenlang weg. (…) Toen zij terugkwamen bleek uit zowel [A.]’ als uit [geïntimeerde]’s zelfverzekerde en arrogante houding dat zij inmiddels wat samen hadden en het ook niet meer nodig vonden om dat verborgen te houden. Ik ben op één juli tweeduizend drie alleen met een matras (…) in het gedeelte van het huis naast hem gaan wonen. (…) Ik heb een maand naast hem gewoond (…). Toch heeft hij in die maand veel contact met mij gezocht en heeft toen ook open kaart gespeeld over zijn relatie met [geïntimeerde]. (…) Ik weet dat zij tijdens de Vierdaagsefeesten in Nijmegen in tweeduizend drie bij elkaar zijn geweest. (…) [A.] zocht zeer vaak telefonisch contact met mij (…). [geïntimeerde] zou hem het hoofd op hol hebben gebracht en hem vervolgens hebben laten zitten. Veel later begreep ik van hem dat [geïntimeerde] met [appellant] op vakantie was naar Texel en dat [A.] en [geïntimeerde] elkaar daardoor een paar weken niet konden zien. (…) Eind juli/augustus tweeduizend drie was er het jaarlijkse Molenfeest in [plaatsnaam]. Dat was op een zaterdag. (…) Toen ik in [plaatsnaam] aankwam zag ik voor zijn huis de Mercedes van [geïntimeerde] voor de deur staan. Zij waren beneden nergens te bekennen. Ik ben toen nogal over mijn toeren rondom het huis gaan roepen dat zij naar buiten moesten komen.(…) Na een hele tijd deed [A.] alleen gekleed in een joggingbroek en een t-shirt op een kier de achterdeur open. (…) Ik griste het (tasje van [geïntimeerde], hof) mee en toen raakte [A.] in paniek. (…) ’s Middags werd ik (…) gebeld door [geïntimeerde], die mij gebood haar tasje terug te brengen. (…) ’s Avonds ben ik het tasje terug gaan brengen naar het huis van [appellant] en [geïntimeerde]. (…) [appellant] kwam ook aanlopen en zij beweerde glashard dat [A.] en zij niets met elkaar hadden en dat zij na haar vakantie op Texel alleen maar kadootjes kwam brengen. (…) Ik heb haar in bijzijn van [appellant] alle feiten opgesomd over haar relatie met [A.], feiten die ik later allemaal door [A.] bevestigd heb gekregen. (…) In december tweeduizend drie was hij tijdens de Kerst bij mij en is toen ook weer blijven slapen. (…) Oud en Nieuw tweeduizend drie zouden wij samen bij mij thuis vieren (…) Weer had ik toen het gevoel dat er iets niet klopte en ben in de auto gestapt. Ik kwam in [plaatsnaam] aan en zag de mercedes van [geïntimeerde] op de algemene parkeerplaats (…) staan. Het huis (van [A.], hof) was helemaal donker. Toen wist ik genoeg (…) Net toen ik weer naar de voorkant van het huis liep, werd [geïntimeerde] door [A.] de deur van het kantoor uitgelaten. (…) Ik zag [geïntimeerde] haastig de straat oversteken richting haar auto. Ik rende haar achterna (…). Toen (…) ben ik in flink tempo naar [geïntimeerde]’s huis in [woonplaats] gereden om [appellant] het bewijs te overhandigen dat de relatie tussen [geïntimeerde] en [A.] nog steeds niet beëindigd was. Ik trof [appellant] die avond niet thuis aan. (…) Die avond heb ik [appellant] gebeld en verteld wat er aan de hand was. (…) Ik had in mei tweeduizend vier besloten om een makelaarsopleiding te volgen en dat leek [A.] ook wel wat. (…) Ik ben op een andere locatie lessen gaan volgen, maar kwam hem tijdens het eerste examen in het najaar van tweeduizend vier tegen. Hij zocht mij onmiddellijk weer op en hij vertelde mij dat [geïntimeerde] en hij elkaar nog steeds zagen en dat dat contact eigenlijk nooit echt had opgehouden te bestaan. (…).”
5.9 [geïntimeerde] heeft de stellingen van [appellant] betwist. In de conclusie van antwoord (vanaf punt 3.5) stelt zij, samengevat weergegeven, hierover het volgende. Zij erkent dat zij in maart 2003 [A.] heeft leren kennen. Eind augustus 2003 valt zij voor zijn avances. Toen de vorige vriendin van [A.], [D.], [geïntimeerde] en [A.] samen aantrof op 31 december 2003 heeft [D.] [appellant] over de relatie geïnformeerd. In juni 2004 zwicht [geïntimeerde] wederom voor de toenaderingen van [A.], waarna ze hem in juli 2004 duidelijk maakt dat ze verder gaat met [appellant]. Ze informeert [appellant] dan over alles. [geïntimeerde] heeft [appellant] ook over de definitieve beëindiging geïnformeerd (bovenaan bladzij 12 conclusie van antwoord). Ook via [A.] is [appellant] geïnformeerd, doordat hij uit frustratie [appellant] sms’te. Zij hield daarna wel contact met [A.], telefonisch en per sms en door samen buitenshuis koffie te drinken.
Na de verbreking van de relatie met [A.] in december 2003 zijn gesprekken gevoerd tussen [geïntimeerde] en [appellant] en zijn de huwelijksplannen weer aan de orde gekomen. Op 5 april 2004 zijn vervolgens de huwelijkse voorwaarden overeengekomen. Omdat de notaris aangaf dat het van belang was om voor de tussenperiode de afspraken in de huwelijkse voorwaarden vast te leggen in een samenlevingsovereenkomst, is deze op 3 augustus 2004 gesloten. Vanwege het rommelige karakter daarvan is een beter leesbare versie op 29 april 2005 getekend.
5.10 Ten tijde van de comparitie van partijen bij de rechtbank op 8 juli 2009 heeft [geïntimeerde] over de duur van de relatie met [A.] samengevat weergegeven het volgende verklaard. Zij heeft hem in 2003 leren kennen en de relatie is in december 2003 verbroken. Daarna is de relatie voor korte tijd in juni 2004 opgepakt. Eind juli 2004 is de relatie definitief verbroken, hetgeen [appellant] wist want [A.] stuurde sms’jes aan [appellant]. Onderaan bladzijde 4 van het desbetreffende proces-verbaal staat ook dat [geïntimeerde] [appellant] zelf informeerde dat zij de relatie met [A.] had beëindigd, hetgeen plaatsvond voordat de sms’jes gestuurd werden.
5.11 In de memorie van antwoord (in punt 13) schetst [geïntimeerde] de relatie met [A.] als volgt: Zij had een kortstondige relatie met [A.] gedurende enkele maanden in 2003 en in de zomer van 2004 had zij nog enkele contacten met hem. Voorts stelt zij (in punt 22 van genoemde memorie) dat zij bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden en de samenlevingsovereenkomsten geen relatie met [A.] had en dat [appellant] eind 2003 én in juni/juli 2004 op de hoogte was van de relatie en het beëindigen ervan.
5.12 [appellant] betwist dat [geïntimeerde] hem in juli 2004 heeft geïnformeerd over de hervatting van de relatie en de beëindiging daarvan.
5.13 Het hof oordeelt als volgt. Partijen hebben al vanaf 1980 een affectieve relatie. Door het sluiten van de samenlevingsovereenkomst op 3 augustus 2004 is [geïntimeerde] in een betere positie komen te verkeren dan daarvoor. Weliswaar is de inhoud van de samenlevingsovereenkomst gelijk aan de huwelijkse voorwaarden die op 5 april 2004 zijn afgesloten, maar aan deze huwelijkse voorwaarden kan [geïntimeerde] geen rechten ontlenen zolang het huwelijk niet tot stand is gekomen. Uit hoofde van de samenlevingsovereenkomst van 3 augustus 2004 heeft [geïntimeerde] onder meer aanspraak op de helft van de waarde van het woonhuis van partijen, onder aftrek van hypotheekverplichtingen. Dit recht had ze voordat de samenlevingsovereenkomst was gesloten niet.
5.14 Uit beider stellingen vloeit voort dat het gezinsleven centraal stond en dat geen sprake was van een open relatie, in die zin dat tussentijdse affaires met derden normaal of geaccepteerd waren. Beide partijen hebben wel een zodanige relatie wel gehad, [appellant] kennelijk rond 1992 en [geïntimeerde], haar stellingen volgend, in 2003 en 2004. Ook zijn partijen het erover eens dat nadat de relatie tussen [geïntimeerde] en [A.] voor de eerste keer was verbroken, partijen meerdere gesprekken hebben gevoerd om een en ander te evalueren en om te bespreken hoe zij de toekomst zagen. Na verloop van tijd hebben partijen besloten om gezamenlijk door te gaan.
5.15 Uit de verklaring van [A.] blijkt dat de relatie in maart 2003 is begonnen en voortduurde tot 31 december 2003, waarna deze in februari 2004 is hervat en – kennelijk met nog een onderbreking rond september 2004 – tot eind 2005 heeft voortgeduurd. Uit de verklaring van [C.] vloeit voort dat [A.] en [geïntimeerde] na september 2004 nog een relatie met elkaar onderhielden. Uit de verklaring van [B.] (die een en ander van de moeder van [A.] heeft gehoord) vloeit voort dat de relatie in september 2004 tussen [geïntimeerde] en [A.] weer hersteld werd. Ook uit de verklaring van [D.] vloeit voort dat de verhouding tussen [geïntimeerde] en [A.] in het najaar van 2004 nog voortduurde. Uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] vloeit ten slotte voort dat haar relatie met [A.] van augustus 2003 tot eind december 2004 duurde, en vanaf juni tot eind juli 2004 is hervat. De verklaring van [appellant] valt niet eenvoudig te rijmen met de genoemde verklaringen. Hij stelt immers dat in mei/juni 2003 uitvoerig is gesproken over de relatie tussen [geïntimeerde] en [A.] en dat na uitvoerige gesprekken is besloten dat partijen samen door zouden gaan. Kort daarna, en dat was volgens zijn verklaring nadat de huwelijkse voorwaarden waren opgesteld (5 april 2004, bijna een jaar later) legde [geïntimeerde] haar wens om een samenlevingsovereenkomst te sluiten op tafel. Hij meldt evenmin het incident op oudejaarsavond 2003.
5.16 Wat er ook van dit laatste zij, nu de overige verklaringen op hoofdlijnen consistent zijn en het navolgende in overeenstemming is met de eigen stellingen van [geïntimeerde], acht het hof bewezen dat [geïntimeerde] en [A.] in ieder geval een relatie hebben gehad vanaf augustus 2003 tot en met 31 december 2003 en ook in ieder geval in juni tot eind juli 2004.
5.17 Tussen eind juli 2004 en het ondertekenen van de eerste samenlevingsovereenkomst tussen partijen op 3 augustus 2004, zitten slechts enkele dagen. Gezien de stellingen van partijen, dat meerdere en uitvoerige gesprekken hebben plaatsgevonden na de eerste beëindiging van de relatie tussen [geïntimeerde] en [A.], kan het hof de stelling van [geïntimeerde] dat zij [appellant] in die korte periode heeft geïnformeerd omtrent de hervatting en beëindiging van haar relatie met [A.], waarna binnen enkele dagen een eerste samenlevingsovereenkomst wordt getekend, niet volgen. In hoger beroep heeft zij geen bewijs van deze stelling aangeboden en het hof ziet geen aanleiding [geïntimeerde] ambtshalve hiertoe toe te laten, zodat zij niet wordt toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling. Het hof stelt derhalve rechtens vast dat de samenlevingsovereenkomst van 3 augustus 2004 is gesloten op een tijdstip dat [appellant] niet op de hoogte was van de hervatting van de relatie van [geïntimeerde] met [A.].
5.18 Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat [appellant] onder invloed van dwaling de samenlevingsovereenkomst van 3 augustus 2004 is aangegaan. Nadat de relatie tussen [geïntimeerde] en [A.] voor het eerst was verbroken, eind december 2003, hebben partijen immers vanwege de impact op hun relatie uitvoerig bij de consequenties daarvan stilgestaan. Alvorens de eerste samenlevingsovereenkomst werd gesloten had [geïntimeerde] derhalve [appellant] moeten inlichten over de hervatting van de relatie met [A.]. Het is naar het oordeel van het hof evident dat [appellant] bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet op dat moment en niet met dezelfde inhoud zou hebben gesloten. Het beroep op dwaling slaagt, zodat het beroep op bedrog niet beoordeeld behoeft te worden. Nu niet gebleken is dat ten tijde van het sluiten van de tweede samenlevingsovereenkomst op 29 april 2005 de hierboven geschetste omstandigheden anders waren en deze samenlevingsovereenkomst kennelijk slechts om logistieke redenen is vastgesteld en in wezen slechts een herformulering is van hetgeen partijen al eerder waren overeengekomen, volgt deze het lot van de eerste samenlevingsovereenkomst.
5.19 Nu [geïntimeerde] in het ongelijk is gesteld, zal zij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld. De achtste grief van [appellant] slaagt. Het hof zal [geïntimeerde] eveneens veroordelen tot betaling van wettelijke rente hierover als gevorderd in het petitum van de memorie van grieven, nu zij dit deel van de vordering niet heeft betwist.
6. Slotsom
De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen moet worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen in conventie gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 16 december 2009 en, opnieuw rechtdoende:
- vernietigt de tussen partijen overeengekomen samenlevingsovereenkomsten van 3 augustus 2004 en 29 april 2005;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op:
* € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
* € 254,- voor griffierecht;
* € 85,44 voor verschotten;
en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op:
* € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
* € 314,- voor griffierecht;
* € 73,89 voor verschotten,
een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf de 15e dag na de uitspraak voorzover deze kosten alsdan niet door [geïntimeerde] zijn betaald;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. R. Prakke-Nieuwenhuizen, J.H. Lieber en H. van Loo en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 september 2012.