Uitspraak
Arrest d.d. 31 juli 2012
Zaaknummer 200.085.690/01
(zaaknummer rechtbank: 168466 / HA ZA 10-295)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
E-Ultima Consultancy B.V.,
gevestigd te Marle,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: E-Ultima,
advocaat: mr. H. Tadema, kantoorhoudende te Deventer,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te Emmeloord,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: MTH,
advocaat: mr. G.A. de Boer, kantoorhoudende te Meppel.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 12 mei 2010 en 17 november 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 16 februari 2011 is door E-Ultima hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen met dagvaarding van MTH tegen de zitting van 29 maart 2011.
Het petitum van de appeldagvaarding luidt:
"de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 mei 2010 en 17 november 2010 tussen partijen gewezen te vernietigen en opnieuw recht doende de vordering van gedaagde in hoger beroep af te wijzen met veroordeling van gedaagde in hoger beroep in de kosten van het geding in 1e aanleg en in hoger beroep."
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 17 november 2010 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van geïntimeerde af te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep."
Bij memorie van antwoord is door MTH verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"In het principaal appèl:
(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad tussen partijen gewezen d.d. 17 november 2010 te bekrachtigen, zulks voorzover dit vonnis betrekking heeft op de facturen van 16 februari 2009, 11 maart 2009 en 15 april 2009, met veroordeling van E-Ultima in de kosten van het geding, zulks in beide instanties.
In het incidenteel appèl:
(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad tussen partijen gewezen d.d. 17 november 2010 te vernietigen, daar waar dit vonnis betrekking heeft op de factuur van 16 januari 2009, en opnieuw rechtdoende, de door MTH ingestelde vordering toe te wijzen en de incidenteel geïntimeerde in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van de incidenteel E-Ultima in de kosten van beide instanties."
Door E-Ultima is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"het incidenteel appel ongegrond te verklaren met veroordeling van incidenteel appellante in de proceskosten."
Ten slotte heeft MTH de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
E-Ultima heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen.
MTH heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal en in het incidenteel appel
De vaststaande feiten
1. Over de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.4 van genoemd vonnis van 17 november 2010 bestaat geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met enkele andere feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan:
1.1. MTH drijft een accountantskantoor en E-Ultima een onderneming die zich onder meer richt op het verlenen van diensten op het gebied van informatietechnologie.
1.2. E-Ultima voert haar administratie via het programma Reeleezee. Dit is een internetboekhoudpakket dat ondernemers de mogelijkheid biedt om de eigen administratie te doen.
1.3. Bij mailbericht van 2 november 2008 heeft [X] namens
E-Ultima het volgende aan MTH bericht:
"Naar aanleiding van uw vermelding bij reeleezee als partner en mijn huidige behoefte verzoek ik U mij uw diensten aan te bieden op basis van:
- Administratie via Reeleezee door mijzelf uit te voeren op naam van e-Ultima Consultancy bv
- Jaarrekening opmaken van achter liggende jaren inclusief correcties op de bovenvermelde boekhouding
- Advisering omtrent gedeeltelijk pensioen in eigen beheer
- Advisering omtrent het betrekken van een monumentaal bijgebouw als kantoor aan huis op basis van de jaarcijfers.
Graag zie ik een raming bij verrekening op basis van uren op nacalculatie naast een vaste prijs offerte met de voorwaarden."
1.4. Deze mail heeft geleid tot een gesprek tussen partijen; schriftelijke afspraken zijn niet gemaakt.
1.5. MTH heeft van E-Ultima toegang gekregen tot het programma Reeleezee en daarmee tot de administratie van E-Ultima. Begin april 2009 heeft E-Ultima die toegang weer aan MTH ontzegd.
1.6. MTH heeft aan E-Ultima facturen verzonden op 16 januari 2009, 16 februari 2009, 11 maart 2009 en op 15 april 2009 voor een totaalbedrag van € 7.606,48. De factuur van 16 januari 2009 heeft betrekking op:
"Boekjaar 2004
Samenstellen jaarrekening € 1.642,00
Pensioen eigen beheer berekening 2004 en 2005 € 196,00
Boekjaar 2005
Samenstellen jaarrekening € 1.248,75
Boekjaar 2008
Administratieve dienstverlening (Fikse) € 373,75
Besprekingen inzake administratiie € 132,00
Boekjaar 2003
Naberekening pensioen eigen beheer, correcties BTW
en correctie beginbalans € 225,25
(…)
Totaal € 4.544,31"
De facturen van 16 februari 2009 en 11 maart 2009 hebben beide betrekking op het samenstellen van jaarrekeningen in concept over de boekjaren 2004 en 2005.
De factuur van 15 april 2009 ziet op de samenstelling van jaarrekeningen "n.a.v. bespreking" over de boekjaren 2004 en 2005 en op de et samenstelling van de jaarrekening "(werkzaamheden voor concept)" over het boekjaar 2006.
1.7. In het mailbericht van 11 april 2009 heeft de genoem[X] namens E-Ultima onder meer het volgende aan MTH bericht:
"Verder valt het mij op dat er wat er gecommuniceerd is, slecht is overgekomen.
Feit is dat er gevraagd is een jaarrekening op te stellen, niet de hele boekhouding te reorganiseren.
Feit is dat afschrijvingen en kosten zoals deze al jaren worden gehanteerd en privé in de aangiften zijn verwerkt niet opeens anders moeten worden.
Feit is dat het gebruik van rekeningafschriften en de aansluiting daarvan opeens onder een rekening privé zijn komen te hangen terwijl dit al een algemene boekhoudingskwestie is.
Feit is dat de bv onterecht ook na bezwaar als fiscale eenheid met de DGA moet worden gezien, terwijl die toch niet als ondernemer geregistreerd en dit als onmiskenbaar als privé betrokkenheid moet worden gezien.
De offerte zou niet moeten gaan over de al uitgevoerde werkzaamheden maar over de werkzaamheden waarvan wij er samen over eens zijn dat jullie die uitvoeren in de rol van accountant (Via Always On in Reeleezee) en welke standaard boekhoud activiteiten bij e-Ultima Consultancy bv blijven liggen.
Of jullie je werk niet kunnen uitvoeren kan ik niet beoordelen, maar ik weet wel wanneer ik mijn eigen administratie nog begrijp en wanneer niet meer.
(…)
Verder wil ik je nog even op wijzen dat gezien de grootte en omvang van het e-Ultima Consultancy bv er geen verplichting bestaat tot een accountant controle en dat deze principieel ten overvloede wordt uitgevoerd.
Verder ben ik van mening als we samen weten hoe deze administratie (binnen de wettelijke kaders met de interpretatieverschillen) wordt uitgevoerd, dat het geven van adviezen van een bureau als MTH beter uitgevoerd zal kunnen worden.
Als MTH niet binnen dit gestelde kader omzet wil draaien, dan moeten onze wegen scheiden."
De procedure in eerste aanleg
2. MTH heeft E-Ultima op 23 februari 2010 gedagvaard voor de rechtbank en betaling gevorderd van E-Ultima van een bedrag van € 8.892,19 (het bedrag van € 7.606,48 vermeerderd met de wettelijke handelsrente tot en met 13 november 2009 en de buitengerechtelijke incassokosten), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de hoofdsom, vanaf 14 november 2009 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van E-Ultima in de kosten van het geding.
3. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 17 november 2010 de vordering ten aanzien van de factuur van 16 januari 2009 afgewezen, omdat MTH niet heeft betwist dat E-Ultima deze factuur heeft voldaan en heeft E-Ultima voor het overige veroordeeld tot betaling aan MTH van € 3.062,17, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 14 november 2009 tot de dag van volledige betaling. De rechtbank heeft de proceskosten aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Voorts in het principaal appel
De omvang van het appel
4. E-Ultima heeft in haar appeldagvaarding aangezegd dat zij ook in hoger beroep komt van het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 12 mei 2010. Zij heeft echter in het petitum van de memorie van grieven slechts vernietiging van het vonnis van 17 november 2010 gevorderd. Het hof gaat er dan ook vanuit dat het principaal hoger beroep zich niet richt tegen bedoeld tussenvonnis, temeer nu daartegen ook geen grieven zijn gericht.
Met betrekking tot grief 1
5. Grief 1 richt zich tegen de beslissing van de rechtbank dat de vordering van MTH mede was gebaseerd op artikel 7:405 BW Pro. E-Ultima heeft aangevoerd dat de rechtbank geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven over haar bezwaar tegen deze grondslagwijzing, maar voetstoots heeft aangenomen dat die vordering mede was gebaseerd op artikel 7:405 BW Pro. Om die reden acht E-Ultima het oordeel van de rechtbank onvolledig.
6. Het hof stelt vast dat het in onderdeel 12 van de conclusie na comparitie door E-Ultima opgeworpen bezwaar niet erop is gegrond dat de eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde, maar een inhoudelijk verweer is tegen de gewijzigde vordering. Nu dit geen bezwaar vormt tegen de eiswijziging als bedoeld in artikel 130 lid 1 Rv Pro was de rechtbank in het kader van de toelaatbaarheid van de wiswijziging niet gehouden daarover gemotiveerd te beslissen en kon in het verdere verloop van de procedure worden uitgegaan van de gewijzigde eis, van welke beslissing geen appel open staat (artikel 130 lid 2 Rv Pro).
7. De grief treft daarom geen doel.
Met betrekking tot de grieven 2 en 3
8. Niet in geschil is dat partijen een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 lid 1 BW Pro hebben gesloten, waarbij MTH als opdrachtnemer zich jegens E-Ultima als opdrachtgever heeft verbonden om werkzaamheden voor E-Ultima te verrichten. Het hof stelt vast dat partijen van mening verschillen over de omvang van de te verrichten werkzaamheden, waarop de grieven 2 en 3 betrekking hebben.
9. MTH heeft gesteld dat E-Ultima in november 2008 aan haar opdracht heeft gegeven tot het samenstellen van de jaarrekeningen van de achterliggende jaren, inclusief het uitvoeren van eventuele correcties op de reeds door E-Ultima gevoerde administratie.
10. E-Ultima heeft de door MTH gestelde opdracht voor de verrichte werkzaamheden betwist stellende dat zij MTH een beperktere opdracht heeft verstrekt, namelijk alleen voor het opstellen van een jaarrekening over 2003 en 2004, zonder controle c.q. bewerking van achterliggende stukken.
11. Het hof overweegt dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op MTH de bewijslast rust van de (omvang van de) door haar gestelde opdracht.
12. MTH heeft gesteld dat voorwaarde voor het kunnen samenstellen van de jaarrekeningen is dat MTH correcties in de boekhouding van E-Ultima mag doorvoeren, omdat zij verantwoordelijk is voor de door haar in te dienen fiscale aangiften. Nu E-Ultima dit - mede in het licht van het onder 1.3 weergegeven mailbericht waarin zij mede om het doen van de voor het opstellen van de jaarrekeningen benodigde correcties in haar boekhouding heeft gevraagd - niet voldoende heeft betwist, gaat het hof er van uit dat de opdracht van E-Ultima aan MTH tot het samenstellen van jaarrekeningen tevens inhoudt het mogen doen van daarmee samenhangende correcties in de boekhouding.
13. In het hiervoor onder 1.3 weergegeven mailbericht van 2 november 2008 heeft [X] namens E-Ultima gevraagd om een offerte voor het opmaken van de jaarrekening van achterliggende jaren (inclusief correcties op de boekhouding), en daarmee niet uitsluitend voor de jaren 2003 en 2004.
14. E-Ultima heeft na dit mailbericht en een gesprek tussen partijen MTH toegang verleend tot haar volledige administratie. MTH is vervolgens van begin af aan ook werkzaamheden gaan verrichten over andere jaren dan 2003 en 2004, welke werkzaamheden daarmee overeenstemmen met de werkzaamheden waarom
E-Ultima in voormeld mailbericht van 2 november 2008 heeft gevraagd.
15. De facturen van MTH hadden van meet af aan mede betrekking op werkzaamheden over andere jaren dan 2003 en 2004. E-Ultima heeft gesteld dat zij tegen het verrichten van de over andere jaren dan 2003 en 2004 gefactureerde werkzaamheden heeft geprotesteerd. Het hof is van oordeel dat uit de gedingstukken echter uitsluitend is gebleken dat E-Ultima - in het hiervoor onder 1.7 weergegeven mailbericht van 11 april 2009 - heeft geprotesteerd tegen de correcties zoals MTH die in de administratie van E-Ultima heeft doorgevoerd en dat zij vanwege die correcties de opdracht wilde beëindigen.
16. Het hof oordeelt op grond daarvan voorshands aannemelijk dat de opdracht aan MTH tot het samenstellen van jaarrekeningen (en de daarmee samenhangende correcties in de boekhouding van E-Ultima) zich ook heeft uitgestrekt over andere jaren dan 2003 en 2004.
17. E-Ultima zal in de gelegenheid worden gesteld om tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat zij aan MTH opdracht heeft gegeven voor de door MTH verrichte werkzaamheden in het kader van het samenstellen van de jaarrekeningen over de jaren 2003 tot en met 2008.
18. Het hof houdt de verdere bespreking van deze grieven aan in afwachting van het te leveren tegenbewijs.
Met betrekking tot grief 4
19. Grief 4 richt zich tegen de beslissing van de rechtbank dat het bedrag van € 3.062,17 een redelijk loon vormt als door de wet bedoeld. Volgens de toelichting op de grief kon de rechtbank vanwege de ontkenning door E-Ultima dat MTH zodanige werkzaamheden heeft verricht dat het toegewezen bedrag van € 3.062,17 een redelijk loon oplevert, niet volstaan met de overweging dat nu het gaat om op gelijke leest geschoeide facturen, de inhoud daarvan een redelijk loon zou opleveren.
20. Het hof zal de bespreking van deze grief aanhouden in afwachting van de levering van het tegenbewijs.
Voorts in het incidenteel appel
21. Grief A houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat MTH niet heeft betwist dat de factuur van 16 januari 2009 groot € 4.544,31 door E-Ultima is voldaan. Tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitie heeft MTH namelijk herhaaldelijk betwist dat die factuur is betaald, maar dit is niet in het proces-verbaal opgenomen. Nu MTH dit heeft betwist dient E-Ultima aan te tonen dat zij dit bedrag heeft betaald, aldus MTH.
22. Het hof overweegt dat E-Ultima tot op heden geen stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij de factuur van 16 januari 2009 heeft betaald, hetgeen op haar weg had gelegen.
23. Nu MTH gemotiveerd heeft betwist dat E-Ultima de factuur van 16 januari 2009 heeft betaald rust op grond van de hoofdregel van bewijsrecht van artikel 150 Rv Pro op E-Ultima de bewijslast van die betaling. E-Ultima heeft niet aangeboden die betaling te bewijzen. Het hof ziet geen aanleiding E-Ultima ambtshalve met dit bewijs te belasten, temeer nu E-Ultima niets concreets naar voren heeft gebracht ter zake van de beweerde betaling. Dit betekent dat de betaling van de factuur van 16 januari 2009 door E-Ultima niet is komen vast te staan.
24. De grief slaagt.
25. Grief B klaagt over de beslissing dat de proceskosten aldus worden gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.
26. Het hof houdt de bespreking van deze grief eveneens aan in afwachting van de levering van tegenbewijs.
De beslissing
Het gerechtshof:
laat E-Ultima toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van MTH dat zij aan MTH opdracht heeft gegeven voor de door MTH verrichte werkzaamheden in het kader van het samenstellen van de jaarrekeningen over de jaren 2003 tot en met 2008;
bepaalt voor zover E-Ultima het tegenbewijs zou willen leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden aan de Tesselschadestraat 7 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. I. Tubben, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 28 augustus 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de advocaat van E-Ultima uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van MTH alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, W. Breemhaar en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 juli 2012 in bijzijn van de griffier.