Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.096.386
(zaaknummer rechtbank 115617 / FA RK 10-1421)
beschikking van de familiekamer van 7 juni 2012
inzake
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen “de vader”,
advocaat: mr. R.A. Schütz te Leeuwarden,
en
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen “de moeder”,
advocaat: mr. M. Tijken te Oldenzaal.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Almelo van 20 juli 2011, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2. Het geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep
2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 20 oktober 2011, is de vader in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De vader verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende zijn alsnog toe te wijzen en te bepalen dat [het kind] (hierna te noemen: [het kind]) zijn hoofdverblijfplaats heeft bij hem voor de duur dat de moeder niet binnen een straal van zeventig kilometer rond [woonplaats vader] woont en voorts hem te belasten met het eenhoofdig gezag over [het kind] een en ander onder uitvoerbaar bij voorraadverklaring.
2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 27 december 2011, heeft de moeder het verzoek in hoger beroep van de vader bestreden. Daarbij heeft de moeder tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De moeder verzoekt het hof in het principaal hoger beroep de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, dan wel deze verzoeken af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, behoudens met betrekking tot het in het incidenteel hoger beroep verzochte en in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen wat betreft de afwijzing van haar verzoek tot het verlenen van vervangende toestemming voor de verhuizing van [plaatsnaam] naar [woonplaats moeder] en opnieuw beschikkende, het verzoek van de moeder tot het verlenen van vervangende toestemming voor de verhuizing van [plaatsnaam] naar [woonplaats moeder] toe te wijzen, althans ten aanzien hiervan een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht. Kosten rechtens.
2.3 De vader heeft in het incidenteel hoger beroep binnen de gestelde termijn geen verweerschrift ingediend.
2.4 De mondelinge behandeling heeft op 17 april 2012 plaatsgevonden. De vader en de moeder zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) is [...] verschenen.
3. De vaststaande feiten
3.1 Uit de relatie van partijen is op [geboortedatum] 2004 [het kind] geboren. De vader heeft [het kind] erkend. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over [het kind]. De moeder heeft twee zoons uit een eerdere relatie, [kind 2] en [kind 3]. De moeder heeft aanvankelijk na het uiteengaan van partijen in [plaatsnaam] gewoond, ongeveer 4 kilometer van de woonplaats van de vader in [woonplaats vader]. Vanaf 26 augustus 2010 verblijft de vrouw met [het kind] en [kind 3] in [woonplaats moeder] (ongeveer 180 kilometer van [woonplaats vader]).
3.2 Bij vonnis in kort geding van 6 oktober 2010 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Leeuwarden onder meer de vrouw gelast om met [het kind] vóór 1 januari 2011 te gaan wonen binnen een straal van 60 kilometer hemelsbreed, met als middelpunt de woonplaats van de man, zijnde [woonplaats vader] (Friesland), bepaald dat de vrouw voor iedere dag of dagdeel dat zij na betekening van het vonnis niet aan het hiervoor bedoelde bevel voldoet, aan de man een dwangsom verbeurt van € 500,-, tot een maximum van € 10.000,- en de verdeling van zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders, voorlopig, dat wil zeggen totdat in de bodemprocedure anders zal worden beslist, bepaald dat [het kind] bij de man zal verblijven één weekend per veertien dagen van vrijdag na schooltijd tot zondag 19.00 uur, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen.
3.3 Bij arrest van 12 april 2011 heeft het gerechtshof te Leeuwarden het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 6 oktober 2010 vernietigd in zoverre dat voor een afstand van 60 km in het dictum 70 km dient te worden gelezen en het vonnis voor het overige bekrachtigd. De vrouw heeft tegen deze uitspraak beroep in cassatie ingesteld, waarop nog niet is beslist.
3.4 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Almelo op 2 november 2010, heeft de moeder verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij haar zal zijn en daarbij te bepalen dat vervangende toestemming wordt verleend voor haar verhuizing van [plaatsnaam] naar [woonplaats moeder]. De vader heeft eveneens verzocht (aanvankelijk voorwaardelijk en later onvooraardelijk) te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [het kind] bij hem zal zijn, alsmede een omgangsregeling te bepalen waarbij hij [het kind] eens per veertien dagen van vrijdag na school tot zondag 19.00 uur, alsmede de helft van de vakanties en de feestdagen bij zich kan ontvangen.
3.5 Bij vonnis van 13 juli 2011 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Leeuwarden de vordering van de vader het hoofdverblijf van [het kind] voorlopig te bepalen bij hem, althans [het kind] voorlopig aan hem toe te vertrouwen en te bepalen dat [het kind] voorlopig bij hem zal wonen, alsmede de vordering van de vader de moeder te veroordelen haar medewerking te verlenen aan de wijziging van het hoofdverblijf van [het kind] op straffe van een dwangsom, afgewezen.
3.6 Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [het kind] met ingang van 20 juli 2011 bij de moeder zal zijn en de navolgende regeling getroffen: de vader heeft eens per twee weken van vrijdag na schooltijd tot zondag 19.00 uur contact met [het kind]. Daarbij heeft de rechtbank het verzoek van de moeder tot verlening van vervangende toestemming voor de verhuizing naar [woonplaats moeder] afgewezen.
4. De motivering van de beslissing
4.1 De moeder handhaaft met haar grief in het incidenteel hoger beroep haar verzoek haar (met terugwerkende kracht) vervangende toestemming te verlenen voor haar verhuizing van [plaatsnaam] naar [woonplaats moeder]. De vader heeft zich op het standpunt gesteld dat de moeder geen toestemming kan vragen voor een feit dat reeds heeft plaatsgevonden.
4.2 Het hof is van oordeel dat de vrouw de grief in het incidenteel hoger beroep terecht heeft voorgesteld, in die zin dat het hof anders dan de rechtbank wel een inhoudelijke beslissing zal moeten geven op het verzoek van de moeder haar vervangende toestemming te verlenen voor de verhuizing van [plaatsnaam] naar [woonplaats moeder]. Het enkele feit dat de moeder reeds is verhuisd, brengt niet mee dat zij hiervoor achteraf geen vervangende toestemming kan vragen.
4.3 De moeder heeft aangevoerd dat zij belang had om van [plaatsnaam] naar [woonplaats moeder] te verhuizen omdat het voor haar in [woonplaats moeder] makkelijker was om werk te vinden. Het hof kan de moeder niet volgen in dit betoog. Naar het oordeel van het hof is de moeder in feite naar [woonplaats moeder] verhuisd omdat zij een nieuwe partner had die daar woonde. Deze relatie is echter reeds kort na de verhuizing van de moeder reeds geëindigd. De moeder heeft ter mondelinge behandeling verklaard dat zij pas na vier maanden na de verhuizing naar [woonplaats moeder] werk heeft gevonden. Naast haar inkomen uit arbeid ontvangt de moeder een aanvullende bijstandsuitkering. Gesteld noch gebleken is voorts dat het de moeder en/of de kinderen in [plaatsnaam] niet goed ging. Het hof acht de verhuizing niet in het belang van de vader en [het kind]. Door de verhuizing en de grote afstand tussen de woonplaats van de vader en die van [het kind] is de omgang tussen de vader en [het kind] ernstig bemoeilijkt. Naar het oordeel van het hof had de moeder tegenover de belangen van de vader en [het kind] geen rechtens te respecteren, althans een aanzienlijk geringer, belang bij haar verhuizing van [plaatsnaam] naar [woonplaats moeder], zodat het hof vervangende toestemming voor deze verhuizing zal weigeren. De grief in het incidenteel appel kan derhalve niet leiden tot een vernietiging van de bestreden beschikking, zodat die beschikking met betrekking tot het verzoek tot vervangende toestemming met verbetering van gronden moet worden bekrachtigd.
4.4 Op het verzoek van de vader tot toekenning aan hem van het eenhoofdig gezag over [het kind] is artikel 1:253n BW van toepassing. Ingevolge artikel 1:253n BW kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond van waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
4.5 Voorzover de moeder heeft aangevoerd dat de vader te laat is met zijn verzoek tot toekenning aan hem van het eenhoofdig gezag aan hem omdat hij dit voor het eerst in hoger beroep heeft gedaan, is het hof van oordeel dat er, nu het toekennen van het eenhoofdig gezag onderdeel is van de bepalingen omtrent het ouderlijk gezag, voldoende connexiteit bestaat met de overige verzoeken van de vader om zijn verzoek inzake de toekenning van het eenhoofdig gezag thans te beoordelen. Het stond de vader vrij in hoger beroep zijn verzoek aan te passen.
4.6 Naar het oordeel van het hof heeft de vader onvoldoende onderbouwd dat er een onaanvaardbaar risico is dat [het kind] klem of verloren zal raken tussen de ouders en dat niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen, dan wel dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van [het kind] noodzakelijk is. Het hof sluit zich voorts aan bij het standpunt van de raad dat er een goed lopende omgangsregeling bestaat en het in het belang van [het kind] is dat de ouders werken aan hun onderlinge communicatie. Er is thans geen grond het gezamenlijk gezag niet in stand te laten. Het hof wijst het verzoek van de vader tot toekenning van het eenhoofdig gezag aan hem dan ook af.
4.7 Voorts is tussen partijen in geschil de hoofdverblijfplaats van [het kind].
4.8 De ouders hebben samen het gezag. Op grond van artikel 1:253a BW kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft omvatten.
4.9 De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de afweging van belangen (HR 25 april 2008, NJ 2008, 414).
4.10 Het hof acht zich op grond van de stukken en de mondelinge behandeling voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen, zodat geen noodzaak bestaat om een nader onderzoek te gelasten.
4.11 De raad heeft zich ter mondelinge behandeling op het standpunt gesteld dat door de verhuizing van de moeder naar [woonplaats moeder], thans de ongelukkige situatie is ontstaan dat de omgangsregeling met de vader is bemoeilijkt en belastend is voor [het kind]. Volgens de raad is het in het belang van [het kind] dat hij bij het gezin van de moeder en [kind 3] blijft behoren. De meest ideale situatie zou volgens de raad zijn dat [het kind] dicht bij de vader zou wonen, maar wel in het gezin van de moeder en [kind 3].
4.12 Het hof is van oordeel dat het in het belang van [het kind] is om met beide ouders contacten te onderhouden en verzorgd en opgevoed te worden door beide ouders. De moeder is zonder (vervangende) toestemming (van de vader) verhuisd naar [woonplaats moeder]. [woonplaats moeder] is ongeveer 180 kilometer verwijderd van [woonplaats vader]. Hierdoor wordt het contact tussen [het kind] enerzijds en de vader en zijn familie anderzijds bemoeilijkt. [het kind] dient thans vijf uur per omgangsweekeinde te reizen. De vader merkt terecht op dat deze afstand er mede toe kan leiden dat [het kind] door zijn verblijf bij de vader tijdens de omgangsweekenden niet kan deelnemen aan activiteiten in [woonplaats moeder], hetgeen er toe kan leiden dat [het kind] minder graag naar de vader toe gaat. Het hof is met de raad van oordeel dat het in het belang van [het kind] is dat hij met zijn moeder en [kind 3] zal verhuizen binnen een straal van 70 kilometer van de woonplaats van de vader in [woonplaats vader] en dat op die manier het gezin van [het kind], de moeder en [kind 3] bij elkaar kan blijven. Hiervoor is echter wel nodig dat [het kind] met zijn moeder en [kind 3] vóór 1 augustus 2012 verhuisd naar een plaats binnen een straal van 70 kilometer met [woonplaats vader] als middelpunt.
4.13 Het hof ziet aanleiding om in het geval dat [het kind] en de moeder niet vóór 1 augustus 2012 verhuisd zijn binnen een straal van 70 kilometer met [woonplaats vader] als middelpunt, voor de duur dat [het kind] en de moeder niet nadien verhuisd zijn binnen deze straal met [woonplaats vader] als middelpunt, de hoofdverblijfplaats van [het kind] vast te stellen bij de vader.
4.14 Het meer of anders verzochte zal worden afgewezen.
5. De slotsom
5.1 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking voor zover aan zijn oordeel onderworpen, te vernietigen en te beslissen als volgt.
6. De beslissing
Het hof, beschikkende het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Almelo van 20 juli 2011, voor zover het de beslissing omtrent de hoofdverblijfplaats van [het kind] betreft, en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat [het kind] met ingang van 1 augustus 2012 zijn hoofdverblijfplaats bij de vader heeft indien [het kind] op die datum niet binnen een straal van 70 kilometer met [woonplaats vader] als middelpunt woont, doch uitsluitend voor de periode dat [het kind] na 1 augustus 2012 niet woont binnen een straal van 70 kilometer met [woonplaats vader] als middelpunt;
bepaalt dat [het kind] voor het overige zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder zal houden;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de voornoemde beschikking voor het overige;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Loo, M.H.H.A. Moes en B.F. Keulen, bijgestaan door mr. E. Baan als griffier, en is op 7 juni 2012 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.