Uitspraak
Arrest d.d. 10 juli 2012
Zaaknummer 200.092.415/01
(zaaknummer rechtbank: 172898 / HA ZA 10-858)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. P.M. Hoogstad, kantoorhoudende te Breukelen,
tegen
Enexis B.V.,
gevestigd te Rosmalen,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Enexis,
advocaat: mr. A. Vaarkamp, kantoorhoudende te Zwolle.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 13 oktober 2010 en 29 juni 2011 door de rechtbank
Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 3 augustus 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Enexis tegen de zitting van
23 augustus 2011.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"te vernietigen de vonnissen van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 13 oktober 2010 en 29 juni 2011 onder zaaknummer 172898/HA ZA 10-858 gewezen tussen [appellante] en Enexis en opnieuw rechtdoende;
1. De vorderingen in eerste aanleg van Enexis, voorzover deze niet reeds zijn afgewezen, alsnog af te wijzen;
2. Met veroordeling van Enexis in de kosten van het geding in beide instanties, de kosten van het beslag hieronder begrepen."
Bij memorie van antwoord (tevens bevattende een verholen incidenteel appel) is door Enexis verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, bij voorraad uitvoerbaar, de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 13 oktober 2010 en 29 juni 2011, onder zaaknummer 172898/HA ZA 10-858 tussen partijen gewezen, eventueel onder verbetering en/of aanvullende gronden te bekrachtigen met veroordeling van appellante in de kosten van het hoger beroep."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft vijf grieven opgeworpen. In het verholen incidenteel appel heeft Enexis één grief aangevoerd.
De beoordeling
Ontvankelijkheid van het principaal appel
1. Tegen het vonnis van 13 oktober 2010 zijn geen grieven aangevoerd, zodat [appellante] in zoverre niet in haar appel kan worden ontvangen.
De feiten
2. Tussen partijen is niet in geschil dat de feiten die de rechtbank in het bestreden vonnis van 29 juni 2011 onder 2 (2.1 tot en met 2.3) heeft weergegeven vaststaan. Derhalve zal ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het gaat om het volgende.
2.1. Enexis verzorgt onder meer de aansluitingen, het transport en de levering van elektriciteit op het netwerk in [plaats]. De hoeveelheid afgenomen elektriciteit wordt bijgehouden door een tussen het netwerk en het verbruiksadres aangebrachte meetinrichting, de kWh-meter, die eigendom is van Enexis.
2.2. [appellante] heeft vanaf 2005 of 2006 tot (in elk geval) 21 mei 2008 gewoond in een pand aan de [adres] te [plaats] (hierna: het pand).
2.3. Op 21 mei 2008 hebben een monteur van Enexis en een politieambtenaar in het pand onderzoek gedaan naar onregelmatigheden aan de gas- en elektriciteitsinstallatie. Zij hebben een hennepkwekerij aangetroffen in de bij het pand behorende schuur. Vastgesteld is dat op illegale wijze elektriciteit van het netwerk van Enexis werd afgenomen. De verzegeling van de meetinrichting was zodanig gemanipuleerd dat de elektriciteit voor de hennepkwekerij niet werd geregistreerd.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3. Enexis heeft [appellante] gedagvaard tot betaling van een hoofdsom van € 39.253,41, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 mei 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede buitengerechtelijke kosten ad € 1.158,00 en een bedrag van EUR 500,00 voor "externe en interne kosten" en proceskosten waaronder beslagkosten.
Aan deze vordering heeft Enexis ten grondslag gelegd dat [appellante] aansprakelijk is voor de schade die Enexis heeft geleden als gevolg van de hiervoor onder 2.3 bedoelde illegale aftap van elektriciteit ten behoeve van de hennepteelt in het onder 2.2 genoemde pand.
[appellante] heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 29 juni 2011 de hoofdsom toegewezen tot € 28.391,55, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 mei 2008 tot aan de dag der algehele voldoening. Voorts heeft zij [appellante] veroordeeld in de proceskosten en de nakosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
De bespreking van de grieven
4. Met grief 1 bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat tussen [appellante] en Enexis een overeenkomst bestond met betrekking tot het transport en de levering van elektriciteit. Naar het oordeel van het hof is de rechtbank op goede gronden tot deze conclusie gekomen. Het hof verwijst naar en neemt over wat de rechtbank onder 4.3 heeft overwogen. In (de toelichting op) de grief wordt hiertegen niets steekhoudends aangevoerd. Voor zover [appellante] nog aanvoert dat onduidelijk is wanneer zij telefonisch aan Enexis heeft doorgegeven dat zij het pand had betrokken en de energie door haar betaald zou gaan worden, gaat het hof daaraan voorbij. Met deze opmerking miskent [appellante] dat, voor zover zij aan deze vermeende onduidelijkheid een verweer wenst te ontlenen, de nodige motivering van dit verweer van haar mag worden verwacht, daar waar zij zelf dit telefoongesprek heeft gevoerd. Deze motivering ontbreekt.
5. Met grief 2 komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] als contractspartij van Enexis in beginsel aansprakelijk is voor de schade die Enexis heeft geleden door de illegale elektriciteitsafname.
6. De grief bestrijdt niet het uitgangspunt van de rechtbank dat de aanwezigheid van een illegale aftakking van de elektriciteit een sterke aanwijzing oplevert dat de afnemer in zijn zorgplicht tekort is geschoten en dat op deze in dat geval de plicht rust om gemotiveerd te stellen dat en waarom hem geen verwijt treft van de illegale handeling. Het hof zal daarom ook dit uitgangspunt hanteren (gelijk het hof deed in zijn arrest van 25-11-2008, LJN BG6023).
7. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellante] niet aan de hiervoor bedoelde verzwaarde stelplicht heeft voldaan. Ook in hoger beroep bestrijdt [appellante] niet dat een professionele groepenkast in het (woongedeelte van het) pand stond, dat er zichtbaar (stroom)kabels liepen van de meterkast naar de schuur, dat de schuur van de woning door diverse personen werd gebruikt en dat deze gebruikers haar desgevraagd te verstaan hebben gegeven zich daarmee niet te bemoeien. Evenmin bestrijdt zij dat zij maandelijks contant – naast een bedrag voor betaling van de huur – ongeveer € 1.000,- ontving van [X], die gebruik maakte van de schuur. In eerste aanleg heeft zij verklaard achteraf wel te begrijpen dat zij dat geld niet ‘zomaar’ kreeg. Thans betoogt zij dat zij ervan uit mocht gaan dat dit geld afkomstig was van de heer [Y] (de vader van haar minderjarige kind) als nakoming van de door hem toegezegde financiële steun. Dit (niet met schriftelijke verklaringen gestaafde) betoog mist evenwel voldoende feitelijke onderbouwing. Om die reden gaat het hof daaraan voorbij. De grief faalt.
8. De grieven 3 tot en met 5 zijn gericht tegen de schadebegroting door de rechtbank. Ook de grief in het, hierna te bespreken, verborgen incidenteel appel heeft daarop betrekking.
9. De rechtbank is uitgegaan van de juistheid van het standpunt van Enexis dat over de periode 1 augustus 2005 tot 21 mei 2008 in totaal 374.729 kWh buiten de meter om is weggenomen. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat Enexis onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat [appellante] reeds voor 1 juni 2006 contractant was van Enexis. Nu de schadeberekening van Enexis betrekking heeft op de periode van 1 augustus 2005 tot 21 mei 2008 (142 weken) en de rechtbank uitgaat van de periode vanaf 1 juni 2006 tot 21 mei 2008 (102 weken) heeft de rechtbank de schade waarvoor [appellante] aansprakelijk is naar evenredigheid begroot op 102/142 deel van € 38.559,61 = € 27.697,75. Ten slotte heeft de rechtbank toewijsbaar geoordeeld de gevorderde vergoeding voor afsluitkosten ad € 43,80, het “uurloon projectleider” ad € 390,- en de “administratiekosten bij fraude” ad € 260,- en is wettelijke rente toegewezen vanaf 21 mei 2008.
10. Bij de bespreking van de bezwaren van [appellante] tegen deze schadebegroting stelt het hof voorop dat schade begroot dient te worden op de wijze die het meest met de aard daarvan in overeenstemming is (artikel 6:97 BW). De onderhavige schade kenmerkt zich hierdoor dat door het gebruik van elektriciteit buiten de meter om het onmogelijk is gemaakt achteraf vast te stellen om hoeveel elektriciteit het gaat. Dat brengt mee dat de schade slechts schattenderwijs kan worden vastgesteld op basis van aannames. De onzekerheden die daarmee gepaard gaan dienen voor rekening van de aansprakelijke partij te blijven, nu deze onzekerheid het rechtstreekse gevolg is van diens normschendende handelen.
11. Het door Enexis gevorderde schadebedrag is gebaseerd op de berekening die Enexis als productie 1 bij de inleidende dagvaarding heeft overgelegd. Daarin wordt uitgegaan van een aanwezige teelt van drie weken oud en 11 voorgaande oogsten. Dit wordt, blijkens een vermelding in die berekening, gebaseerd op een opgaaf van de politie dat de boerderij (het litigieuze pand) vanaf 1 augustus 2005 voor hennepteelt is gebruikt en de hennep een kweekduur heeft van 10 weken met een week rust. Deze uitgangspunten worden in de grieven van [appellante] slechts in zoverre bestreden dat wordt betwist dat de hennepkwekerij voortdurend "op volle toeren draaide", althans dat dit het geval was vanaf 1 juni 2006, zijnde de datum waarop volgens de rechtbank [appellante] in het pand ging wonen en dat niet vaststaat dat [appellante] vanaf medio 2006 contractant was van Enexis. Aan deze betwistingen gaat het hof voorbij. Nu geen concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken om daaraan te twijfelen, acht het hof ten behoeve van de schadebegroting voldoende aannemelijk dat de hennepkwekerij vanaf 1 augustus 2005 (en ook nog na 1 juni 2006) continu "op volle toeren" in gebruik is geweest. Ten aanzien van de contractuele relatie verwijst het hof naar wat het bij grief 1 heeft overwogen.
12. Uit de hiervoor bedoelde berekening (prod. 1 bij dagvaarding) blijkt voorts van welk verbruik per soort energiebron per kamer wordt uitgegaan. Anders dan met grief 3 wordt betoogd, blijkt uit die berekening duidelijk hoe het totaal aantal van 374.729 kWh tot stand is gekomen, namelijk door optelling van de hoeveelheden genoemde Wh per kamer.
13. De afsluitkosten ad € 43,80 en het “uurloon projectleider” ad € 390,- en de “administratiekosten bij fraude” ad € 260,- heeft [appellante] niet zelfstandig bestreden en is zij daarom tevens verschuldigd.
14. De wettelijke rente is toegewezen vanaf 21 mei 2008. Dat is de datum waarop de hennepplantage werd aangetroffen. Tot die datum heeft de schending van de contractuele zorgplicht door [appellante] voortgeduurd. Herstel daarvan was niet mogelijk, zodat nakoming blijvend onmogelijk was en ex artikel 6:74 BW direct een aanspraak tot schadevergoeding ontstond. Het verzuim ter zake van die verbintenis tot schadevergoeding treedt terstond in (art. 6:83 sub b BW). Hieraan doet niet af dat de omvang van die vordering pas later kon worden bepaald en bij factuur van 22 april 2010 bij [appellante] in rekening is gebracht. Anders dan [appellante] met de grieven betoogt, is de toewijzing van de wettelijke rente vanaf 21 mei 2008 dan ook niet ongegrond.
15. Daarmee komt het hof toe aan de bespreking van het verborgen incidenteel appel. Enexis stelt dat de rechtbank ten onrechte als aanvangsdatum voor de schadeberekening 1 juni 2006 heeft aangenomen in plaats van 1 augustus 2005. Subsidiair stelt Enexis dat, ook indien wordt uitgegaan van 1 juni 2006 "er nog steeds 102 weken overblijven, hetgeen in ieder geval neerkomt op 9 a 10 mogelijke voorgaande oogsten, naast de aangetroffen oogst, zodat de rechtbank de schadevergoeding te laag heeft vastgesteld". Hoewel dit niet met zoveel woorden wordt gevorderd in het petitum van de memorie van antwoord, begrijpt het hof dat Enexis in zoverre vernietiging nastreeft van het eindvonnis van de rechtbank en het alsnog toewijzen van de volledige hoofdsom. Daarmee is sprake van een verborgen incidenteel appel, dat naar het oordeel van het hof ook voor [appellante] voldoende kenbaar was.
16. Naar het oordeel van het hof heeft Enexis haar stelling dat [appellante] reeds voor 1 juni 2006 contractueel afnemer was onvoldoende onderbouwd. Enexis verwijst (voor het eerst in hoger beroep) naar een "ingevoegd document", zonder toe te lichten wat voor document dit is en uit welke administratie het afkomstig is. Waar Enexis heeft gesteld dat [appellante] in de periode voordat zij contractueel afnemer was onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, heeft zij die stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd. Ook aan haar subsidiaire stelling als hierboven weergegeven gaat het hof voorbij, nu Enexis niet aangeeft wat er niet juist is aan de berekening die de rechtbank aan de hand van de factor 102/140 heeft uitgevoerd.
De slotsom
17. Alle grieven falen. Het vonnis van 29 juni 2011 zal worden bekrachtigd. [appellante] zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel (wat betreft het aan de zijde van Enexis te liquideren salaris van de advocaat te begroten overeenkomstig 1 punt in tarief III).
In het incidenteel appel is Enexis in het ongelijk gesteld, doch zijn aan de zijde van [appellante] geen kosten gemaakt. Een proceskostenveroordeling kan daarom in zoverre achterwege blijven.
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal appel
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar appel van het vonnis van 13 oktober 2010;
bekrachtigt het vonnis van 29 juni 2011 waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal appel en begroot die aan de zijde van Enexis tot aan deze uitspraak op € 1.769,- aan verschotten en € 1.158,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskosten veroordeling;
In het incidenteel appel
verwerpt het beroep.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, K.M. Makkinga en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 juli 2012 in bijzijn van de griffier.