ECLI:NL:GHARN:2012:BW5321

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.098.967

(zaaknummer rechtbank 782079)

arrest in kort geding van de derde kamer van 1 mei 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CDS Engineering B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

hierna: CDS,

advocaat: mr. W.M. Blom,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te Arnhem,

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J. Krijgsman.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
14 november 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) tussen CDS als eiseres in conventie, verwerende partij in voorwaardelijke reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie, in kort geding heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

CDS heeft bij exploot van 9 december 2011 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis van 14 november 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

2.2

In genoemd exploot heeft CDS vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en heeft zij nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarin de vorderingen in conventie zijn afgewezen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen voor zover daarin de vorderingen in reconventie zijn afgewezen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:

[geïntimeerde] alsnog zal gebieden om, vanaf de dag van betekening van het arrest in de onderhavige procedure, althans een door het hof in goede justitie te bepalen dag zo snel mogelijk daarna, zijn werkzaamheden bij Prolab te staken en gestaakt te houden, en ook anderszins niet in strijd met het non-concurrentiebeding te handelen, totdat definitief in een bodemprocedure zal zijn beslist omtrent het non-concurrentiebeding, meer in het bijzonder of en in hoeverre het non-concurrentiebeding aan zijn werkzaamheid bij Prolab in de weg staat;
[geïntimeerde] alsnog zal gebieden aan CDS een voorschot te betalen op de boete ten bedrage van het bedrag van de boete op de dag van betekening van het arrest in de onderhavige procedure, althans subsidiair ten bedrage van € 262.000,- althans meer subsidiair een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, uiterlijk zeven dagen na het wijzen van het vonnis in de onderhavige procedure;
[geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, met inbegrip van de advocaatkosten, primair voorlopig begroot op € 55.000,- althans, subsidiair conform het liquidatietarief, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, binnen zeven dagen na het wijzen van het arrest onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen de genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is;
[geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de nakosten ter hoogte van € 205,- zonder betekening, dan wel € 273,- in geval van betekening, te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van het arrest onder bepaling dat indien voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is;
[geïntimeerde] zal veroordelen om al hetgeen CDS ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan CDS terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
een en ander voor zover toewijsbaar op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag.

2.3

CDS heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot.

2.4

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en heeft hij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

het tussen partijen gewezen vonnis van 14 november 2011 zal bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van gronden;

subsidiair: voor het geval het hof het bestreden vonnis vernietigt, opnieuw rechtdoende, bij arrest houdende voorlopige voorzieningen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor het voorwaardelijke geval het verweer van [geïntimeerde] in conventie geen doel treft en hij het non-concurrentiebeding overtreedt omdat de activiteiten van ProLab hetzelfde zijn, althans gelijkwaardig zijn aan die van CDS of een van de tot haar groep behorende maatschappijen:

primair:

de werking van het non-concurrentiebeding zal schorsen met terugwerkende kracht vanaf
1 april 2011 en de contractuele boete zal matigen tot nihil, althans de vordering in conventie tot betaling van een voorschot op de boete zal afwijzen, een en ander totdat definitief in een bodemprocedure zal zijn beslist omtrent het non-concurrentiebeding, in het bijzonder of en in hoeverre het non-concurrentiebeding aan de werkzaamheden van [geïntimeerde] bij ProLab in de weg staat;

subsidiair:

aan [geïntimeerde] een voorschot zal toekennen op een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW ten laste van CDS ter grootte van € 4.158,- bruto per maand voor iedere maand of een gedeelte van een maand dat [geïntimeerde] is en zal worden gehouden aan het non-concurrentiebeding, en de contractuele boete zal matigen tot nihil, althans de vordering in conventie tot betaling van een voorschot op de boete zal afwijzen, totdat definitief in een bodemprocedure zal zijn beslist omtrent het non-concurrentiebeding, in het bijzonder of en in hoeverre het non-concurrentiebeding aan de werkzaamheden van [geïntimeerde] bij ProLab in de weg staat;

met veroordeling van CDS in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.

2.5

Ter zitting van 23 maart 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten, CDS door mr. W.M. Blom en mr. S.A.H. Bouman, beiden advocaat te Amsterdam en [geïntimeerde] door mr. J. Krijgsman, advocaat te Arnhem. Beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

2.6

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

3.De vaststaande feiten

3.1

[geïntimeerde], thans 30 jaar, is op 1 mei 2008 op grond van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden van CDS in de functie van Laboratory Supervisor tegen een salaris van laatstelijk € 3.616,- bruto per maand.

3.2

CDS is een bedrijf dat onder meer een laboratorium exploiteert dat zich bezig houdt met het testen en kwalificeren van procesapparatuur voor de aardolie- en gasindustrie. De tests worden uitgevoerd met gebruikmaking van testopstellingen, waarbij de werkelijke condities waarbij aardolie en gas worden gewonnen worden nagebootst. Er wordt niet getest met aardgas, maar met hexachloride. [geïntimeerde] hield zich binnen CDS bezig met onder meer het bouwen van de testopstellingen.

3.3

De arbeidsovereenkomst die [geïntimeerde] heeft ondertekend op 29 april 2008 bevat een non-concurrentiebeding, dat als volgt luidt:

“During a period of one year after the termination of this agreement, the employee shall not, without the prior written consent of CDS Engineering, within the Netherlands, directly or indirectly, whether for his own account or for the account of third parties, as an employee or otherwise, in any way be employed or involved in a company with activities that are the same or equivalent to the activities of CDS Engineering or one of the affiliated companies of CDS Engineering.”

3.4

Op 26 mei 2009 is aan [geïntimeerde] een nieuw contract ter ondertekening voorgelegd, dat hij niet heeft ondertekend. Het daarin opgenomen non-concurrentiebeding is gelijk aan het beding dat hiervoor is geciteerd.

3.5

Per 9 februari 2011 heeft de leidinggevende van [geïntimeerde], de heer [X], hem gedemoveerd tot laboratoriummedewerker. In een e-mail van 14 februari 2011 heeft de heer [X] dit besluit als volgt medegedeeld aan het team van [geïntimeerde]:

“As announced during the R&D meeting this morning, I have appointed [naam medewerker] as the new lab supervisor. [geïntimeerde] will for the time being be a lab engineer until further notice. This means that the lab engineers/process control engineers report directly to [naam medewerker]. The lab engineers/process control engineers will receive their daily/weekly tasks from [naam medewerker]. Lab engineers/lab process control engineers are requested to receive approval from [naam medewerker] for holidays (except for [geïntimeerde], I will be his direct contact) before their holidays request to me (…).”

3.6

Bij brief van 28 februari 2011 heeft [geïntimeerde] zijn arbeidsovereenkomst met CDS opgezegd tegen 1 april 2011. Deze brief luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Lately we spoke about my future position within FMC/CDS. You know that I am very shocked by the way someone else is appointed in my position as supervisor of the test hall. I still feel betrayed in the way I was put aside, without any previous warning, comments on my work or anything like that. In contrary, the annual reviews on my job were always positive. (…)”

3.7

Met ingang van 1 april 2011 is [geïntimeerde] in dienst getreden van Process Laboratories Netherlands B.V. (hierna: ProLab). ProLab houdt zich onder meer bezig met het testen en kwalificeren van procesapparatuur voor de aardolie- en gasindustrie.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep in kort geding

4.1

Het geschil tussen partijen draait, kort gezegd, om de vraag of [geïntimeerde] door indiensttreding bij ProLab het non-concurrentiebeding in zijn arbeidsovereenkomst met CDS overtreedt. CDS stelt dat dit het geval is en vordert uit dien hoofde hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.2 is opgenomen. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat hij het non-concurrentiebeding niet overtreedt omdat niet kan worden gesproken van dezelfde of gelijkwaardige activiteiten.

4.2

De kantonrechter heeft in eerste aanleg – zakelijk weergegeven – geoordeeld dat van schending van het non-concurrentiebeding door [geïntimeerde] als gevolg van zijn werkzaamheden bij ProLab geen sprake is, omdat, kort gezegd, onvoldoende vaststaat dat ProLab dezelfde of gelijkwaardige activiteiten ontplooit als CDS. Tegen dit oordeel komt CDS met haar grieven op, met uitzondering van de eerste grief, die ziet op de feitenvaststelling door de kantonrechter in rechtsoverweging 2.8 van het bestreden vonnis.

Spoedeisend belang

4.3

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening (nog) een spoedeisend belang heeft (zie HR 31 mei 2002, NJ 2003/343, LJN: AE3437).

4.4

CDS heeft ten aanzien van haar spoedeisend belang in dezen aangevoerd dat zij door de overtreding door [geïntimeerde] van het non-concurrentiebeding van dag tot dag wordt benadeeld, dat deze benadeling toeneemt omdat ProLab steeds meer werknemers aan CDS of aan haar verwante vennootschappen onttrekt en dat niet te verwachten valt dat de benadeling op korte termijn zal afnemen of dat [geïntimeerde] zijn overtreding van het non-concurrentiebeding zal staken.

4.5

[geïntimeerde] betwist dat CDS nog een reëel spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening tot staking van werkzaamheden en/of bij het gevorderde voorschot op de contractuele boete.

4.6

Het hof overweegt als volgt. De kantonrechter heeft in eerste aanleg geoordeeld dat het non-concurrentiebeding waarop CDS zich beroept rechtsgeldig is overeengekomen, en is blijven gelden ondanks het feit dat [geïntimeerde] de op 26 mei 2009 aan hem voorgelegde nieuwe arbeidsovereenkomst niet heeft ondertekend. CDS heeft hiertegen geen grieven gericht. Het hof gaat er dus, met de kantonrechter, vanuit dat het non-concurrentiebeding aldus deel is blijven uitmaken van hetgeen partijen zijn overeengekomen.

4.7

Het tussen partijen overeengekomen non-concurrentiebeding heeft een looptijd van
een jaar, en deze termijn is op 1 april 2012 verstreken. De voorziening die CDS heeft gevorderd, om [geïntimeerde] te gebieden gedurende de looptijd van het non-concurrentiebeding zijn werkzaamheden voor ProLab te staken en gestaakt te houden, kan niet (meer) worden toegewezen, zodat CDS bij deze vordering geen belang heeft in de zin van artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek. Het hof is voorts van oordeel dat CDS geen spoedeisend belang heeft bij het gevorderde voorschot op de boete, nu CDS daaromtrent niets heeft gesteld en ook ter zitting van 23 maart 2012 niet heeft gerespondeerd op de stelling van [geïntimeerde] dat een spoedeisend belang terzake aan de zijde van CDS ontbreekt.

4.8

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hoger beroep van CDS moet worden verworpen, omdat zij onvoldoende belang respectievelijk geen spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorzieningen. Aan behandeling van de door CDS tegen het bestreden vonnis gerichte grieven komt het hof daarom niet toe. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof CDS in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 1.475,- aan verschotten (griffierecht) en op € 9.789,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (drie punten x tarief VI).

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) van 14 november 2011;

veroordeelt CDS in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 9.789,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op
€ 1.475,- voor verschotten;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. W. Duitemeijer, G.P.M. van den Dungen en M.F.J.N. van Osch en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2012.