Uitspraak
Arrest d.d. 8 mei 2012
Zaaknummer 200.086.426/01
(zaaknummer rechtbank: 511228 CV EXPL 10-10702)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. O. Diemel, kantoorhoudende te Leusden,
tegen
[geïntimeerde]
Tevens h.o.d.n. [geïntimeerde],
gevestigd te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. F.A. Geevers, kantoorhoudende te Utrecht.
Het geding in hoger beroep
Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 12 juli 2011. Hierna heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Bij gelegenheid van de comparitie hebben beide partijen een akte genomen houdende overlegging producties. Vervolgens is een memorie van grieven genomen.
De conclusie van de memorie van grieven, houdende wijziging van eis, luidt:
"het eindvonnis van rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad van
24 november 2010 onder zaak- en rolnummer 511228 CV EXPL 10-10702 gewezen tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de gewijzigde eis van appellant alsnog volledig toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van eerste aanleg en dit hoger beroep."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"de vordering van appellant geheel afgewezen dient te worden, met veroordeling van appellant in de kosten van deze procedure."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] in opdracht en voor rekening van
[appellant] een uitbouw heeft gerealiseerd aan de achterzijde van de woning van
[appellant]. Het aanbrengen van de dakbedekking van die uitbouw heeft [geïntimeerde] in onderaanneming uitbesteed aan Installatiebedrijf [installatiebedrijf]. De aanbouw is eind 2007 opgeleverd. De eindfactuur is door [appellant] voldaan.
2. Op verzoek van [geïntimeerde] heeft de genoemde onderaannemer het dak op
27 maart 2009 geïnspecteerd. Deze concludeerde het volgende in een brief van
28 november 2009 (productie 3 bij inleidende dagvaarding).
• "Dakbedekking is juist aangebracht (…).
• De uitloop heeft een voldoende diameter (…).
• Er treed regelmatig vervuiling op door omliggende bomen.
• Er is geconstateerd dat het afschot op het dak nihil is, tevens dat er geen afschotisolatie is aangebracht, met als gevolg dat (…) een water laag van ± 1,5 mm kan blijven staan.
• Er blijft echter ruimschoots meer water staan, als oorzaak kan hier worden aangegeven dat het afschot van het dak niet alleen nihil is maar zelfs de andere kant oploopt.
• Het is niet ongebruikelijk dat er water op een dak blijft staan. Het is wel aan regelgeving gebonden, en deze regel zegt: 'er mag op een oppervlakte van 5-10% van het dakoppervlak, water staan'
Conclusie:
In het verleden hebben wij, in opdracht van bouw bedrijf [geïntimeerde] deze dakbedekking op bovenstaande wijze aangebracht.
Wij hebben in de bouw fase aangedrongen op het aanbrengen van afschot isolatie, teneinde bovengenoemde problemen te voorkomen.
Er is echter door onze opdrachtgever toen besloten om het op deze manier aan te (laten) brengen."
3. Het door [appellant] ingeschakelde Dak Informatie- en Adviescentrum heeft in een rapport van 3 oktober 2011 (productie 3 bij memorie van grieven) geconcludeerd dat de dakbedekkingswerkzaamheden goed zijn uitgevoerd, en dat het dakvlak nagenoeg waterpas ligt. Hemelwater wordt afgevoerd indien er circa 3 centimeter water op het dakvlak staat. Zelfs dan verloopt dat volgens dit adviescentrum niet soepel. Twee alternatieve oplossingen worden voorgesteld: het aanbrengen van afschotisolatie (de duurste optie) of het aanbrengen van een extra hemelwaterafvoer. Het door [appellant] daarna ingeschakelde bedrijf [Dakbedekkingbedrijf] heeft in een brief van 17 oktober 2011 de kosten van de duurste optie begroot op € 2.028,02 inclusief btw (productie 4 bij memorie van grieven).
Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg
4. [appellant] heeft gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 5.000,- omdat hij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Daartoe is aangevoerd dat afwatering van het dak vrijwel onmogelijk is omdat - in de verste hoek - een enkele en te smalle valpijp is geplaatst met een diameter van slechts 10 cm, dat de uitloop licht verhoogd is aangebracht (op tegenschot) en dat op het dak zelf geen afschot is aangebracht. Na sommatie in een brief van 29 maart 2010 is [geïntimeerde] volgens [appellant] verzuim ingetreden.
5. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen omdat de ontvangst van de sommatie, en daarmee het verzuim, niet is komen vast te staan. De kantonrechter was bovendien van oordeel dat de tekortkoming onvoldoende was onderbouwd.
De beoordeling in appel
Grief 2: De vraag of [geïntimeerde] in verzuim is
6. [appellant] komt op tegen de door de rechtbank verworpen stelling dat [geïntimeerde] in verzuim is gekomen. Met de grief wordt aangevoerd dat de aan [geïntimeerde] gerichte brief van 29 maart 2010 met daarin een ingebrekestelling via TNT Post is verzonden en is retour ontvangen met de mededeling 'niet afgehaald'. Volgens [appellant] betekent dit dat deze brief op het adres van [geïntimeerde] is aangeboden.
7. Met het voorgaande wordt terecht tot uitgangspunt genomen dat aan de genoemde brief slechts ingebrekestellende werking kan worden toegekend als deze door [geïntimeerde] is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven (Hoge Raad 08-09-1995, LJN: ZC1797; Hoge Raad 16-10-1998, LJN: ZC2742, Hoge Raad 04-06-2004, LJN: AO5122). [geïntimeerde] bestrijdt dat dat in de onderhavige zaak het geval is.
8. Anders dan [appellant] heeft gesteld, volgt naar het oordeel van het hof uit de door hem aangevoerde feiten of uit de door hem overgelegde producties niet (het vermoeden) dat de brief van 29 maart 2010 (tijdig) aan [geïntimeerde] is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van de bestemming is voorgeschreven. Daartoe is onder de gegeven omstandigheden vereist dat aannemelijk is dat de postbode een schriftelijk bericht van aanbieding heeft achtergelaten. De stellingen van [appellant] komen erop neer dat dit de normale gang van zaken is. Dat moge zo zijn, maar daarmee is op zichzelf nog onvoldoende aannemelijk dat die gang van zaken ook in dit geval heeft plaatsgevonden. [appellant] heeft dat ook niet (onderbouwd) gesteld of ten bewijze aangeboden. Hierin verschilt de zaak met de casus uit HR 9 juli 2010,
LJN BM5704, waarin het bewijs van de aanbieding wel voorhanden was. Nu aldus niet is komen vast te staan dat de brief van 29 maart 2010 door [geïntimeerde] is ontvangen of dat zij ter zake van dit niet ontvangen het nadeel dient te dragen in de zin van artikel 3:37 lid 3 BW, is niet komen vast te staan dat sprake is geweest van een geldige ingebrekestelling (vergelijk Gerechtshof Arnhem
13 april 2010, LJN: BM2180). Het oordeel van de kantonrechter dat zonder ingebrekestelling het verzuim niet kan worden aangenomen wordt door de grief niet bestreden en dient het hof daarom tot uitgangspunt te nemen. De grief mist om die reden doel. Daarmee ontvalt het belang aan grief 1, die opkomt tegen het oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten.
De slotsom.
9. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (tarief 1, 2 punten).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 649,- aan verschotten en € 1.264,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, L. Janse, en
G. van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 mei 2012 in het bijzijn van de griffier.