Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 200.102.930
(insolventienummer rechtbank: F 12/143)
arrest van de eerste civiele kamer van 23 maart 2012
inzake
het hoger beroep tegen de vernietiging van het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hama Rent B.V.,
hierna: Hama Rent,
gevestigd en kantoorhoudende te Zevenaar,
welk beroepschrift is ingediend door advocaat mr. C.F.H. Donners te Nijmegen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
M.L. Investments B.V.,
hierna: ML Investments,
gevestigd te Zevenaar,
advocaat: mr. C.W. Reintjes te Duiven.
1. Het geding in eerste aanleg
1.1 Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 10 februari 2012 is Hama Rent op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. M.A.M. Vaessen en is tot curator aangesteld mr. B.M. König te Nijmegen. Het verzoekschrift tot faillietverklaring was ingediend door mr. C.F.H. Donners, kantoorgenoot van en gemachtigd door mr. B.M. König, op dat moment reeds curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Body Control Concept Holding B.V. (hierna te noemen: BCCH), zijnde enig aandeelhouder en bestuurder van Hama Rent.
1.2 Nadat ML Investments in verzet was gekomen van voormeld vonnis, is dit verzet bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 23 februari 2012 gegrond verklaard, waarbij het vonnis van 10 februari 2012 is vernietigd en het salaris van de curator is vastgesteld op nihil. Het hof verwijst naar het verzetvonnis van 23 februari 2012, dat in fotokopie aan dit arrest is gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Bij ter griffie van het hof op 1 maart 2012 ingekomen verzoekschrift is mr. C.F.H. Donners, stellende dat hij namens Hama Rent in het onderhavige hoger beroep zal optreden, in beroep gekomen van voornoemd verzetvonnis. In het beroepschrift wordt verzocht het vonnis van 23 februari 2012 te vernietigen en Hama Rent in staat van faillissement te verklaren, met veroordeling van ML Investments in de kosten van de verzetprocedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
2.2 Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de daarbij behorende stukken, van de brief met bijlage van 6 maart 2012, de brief van 8 maart 2012 en de brieven met bijlagen van 14 en 15 maart 2012 van mr. Donners voornoemd, alsmede van de brief van 7 maart 2012 en de brief met bijlagen van 15 maart 2012 van mr. Reintjes voornoemd.
2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 maart 2012, waarbij is verschenen de curator in het faillissement van BCCH, mr. König voornoemd. Namens ML Investments is verschenen haar bestuurder [X] (hierna: mevrouw [X]), bijgestaan door haar advocaat mr. Reintjes. Mr. König stelt Hama Rent te vertegenwoordigen, doch ook mr. Reintjes en mevrouw [X] stellen Hama Rent te vertegenwoordigen. Zowel mr. Reintjes als mr. König hebben zich ter mondelinge behandeling bediend van de door hen ter zitting overgelegde pleitaantekeningen (door mr. Reintjes ‘verweerschrift’ genoemd).
3. De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 Nu ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van Hama Rent zich in een andere lidstaat bevindt dan die waarin de plaats van de statutaire zetel is gelegen, gaat het hof, evenals de rechtbank, op grond van het bepaalde in artikel 3 van Pro de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
3.2 Het hof gaat uit van de volgende (voldoende) vaststaande feiten.
BCCH, enig aandeelhouder en bestuurder van Hama Rent, exploiteert een franchiseformule (een afslankconcept). Aandeelhouders van BCCH zijn ML Investments en [bedrijf A] (hierna: [bedrijf A]). Enig aandeelhouders en bestuurders van ML Investments zijn de heer en mevrouw [X]. Op 20 januari 2009 hebben de aandeelhouders van BCCH Hama Rent opgericht. Vanaf dat moment werden de apparaten die de vetverbranding versnellen, welke voorheen door BCCH (via een andere dochtervennootschap) aan de franchisenemers werden verkocht, door Hama Rent aan de franchisenemers verhuurd. ML Investments en [bedrijf A] verkregen bij de oprichting van Hama Rent beide 50% van de aandelen in die vennootschap. Op 30 juni 2011 zijn alle aandelen in Hama Rent voor een bedrag van € 400.000,- aan BCCH verkocht. ML Investments is met BCCH overeengekomen dat de koopsom voor haar aandelen (ad € 200.000,-) werd omgezet in een overeenkomst van geldlening tot dat bedrag. Daarbij zijn de aandelen in Hama Rent tot zekerheid voor de nakoming van de uit voormelde overeenkomst van geldlening voortvloeiende verplichtingen van BCCH aan ML Investments verpand. Wegens het niet nakomen van de verplichtingen uit hoofde van de geldlening werd de vordering van ML Investments op BCCH per 1 augustus 2011 geheel opeisbaar. Op 24 november 20011 zijn 720 nieuwe aandelen in BCCH geplaatst bij ML Investments voor een bedrag van € 72.000,-, welk bedrag daadwerkelijk is betaald aan BCCH. Vanaf die datum bezit ML Investments 83% van de (in totaal) 900 aandelen in BCCH, en [bedrijf A] 17%. Op 14 januari 2012 heeft er een Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) van BCCH plaatsgevonden, waarbij met algemene stemmen het besluit is genomen om de toenmalige directie te ontslaan en mevrouw [X] tot enig bestuurder te benoemen. Bij verzoekschrift van 26 januari 2012 heeft mevrouw [X] surseance van betaling van BCCH aangevraagd. De rechtbank Arnhem heeft op 27 januari 2012 de surseance van betaling van BCCH verleend, welke op 3 februari 2012 is omgezet in een faillissement, met benoeming van mr. König als curator (hierna: de curator).
Op 10 februari 2012 heeft een Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna: BAVA) van Hama Rent plaatsgevonden waarin een besluit is genomen met de titel “besluit van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders tot het verlenen van toestemming aan de directie om het faillissement aan te vragen”. In dat besluit is onder meer opgenomen:
“Ondergetekende:
(…) Body Control Concept Holding, enig aandeelhouder van de vennootschap, ten deze vertegenwoordigd door de heer C.F.H. Donners als mondeling gevolmachtigde van mr. B.M. König q.q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Body Control Concept Holding B.V.
In aanmerking nemende dat:
1. de directie van de vennootschap toestemming van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders nodig heeft voor het aanvragen van het faillissement van de vennootschap;
2. ondergetekende enig aandeelhouder is van het gehele geplaatste kapitaal van de vennootschap;
3. (…)
4. de Algemene Vergadering van Aandeelhouders de directie van de vennootschap heeft gehoord en die directie haar voorgenomen besluit om het faillissement aan te vragen heeft toegelicht. Het besluit van de directie strekt tot het aanvragen van het faillissement van de vennootschap door mr. C.F.H. Donners (…).
En besluit:
aan mr. C.F.H. Donners toestemming te verlenen voor het aanvragen van het faillissement van de vennootschap en al hetgeen te doen wat nodig en wenselijk is daartoe.
Aldus besloten en ondertekend te Nijmegen op 10 februari 2012 namens Body Control Concept Holding B.V.
De heer C.F.H. Donners”
Namens ML Investments zijn bezwaren geuit tegen het voornemen van de curator om het eigen faillissement van Hama Rent aan te vragen. Daarbij was ook aan de curator meegedeeld dat ML Investments bezig was met de indiening van een verzoekschrift ex artikel 3:251 BW Pro (teneinde te bewerkstelligen dat de aandelen in Hama Rent voor een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag aan ML Investments als koper zullen verblijven).
3.3 De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis het verzet van ML Investments gegrond verklaard en het vonnis tot faillietverklaring van Hama Rent van 10 februari 2012 vernietigd, omdat de eigen aangifte tot faillietverklaring niet door de daartoe bevoegde bestuurder is gedaan. De rechtbank overweegt daartoe, kort gezegd, dat zij uit het besluit van de BAVA van 10 februari 2012 opmaakt dat mr. König, curator van BCCH, zichzelf kennelijk heeft beschouwd als de “directie” van de vennootschap en dat hij mr. Donners heeft gemachtigd namens de curator als “bestuurder van BCCH” de eigen aangifte te verzorgen. Een faillissement van de rechtspersoon tast de handelings- en vertegenwoordigingsbevoegdheid van haar bestuur echter niet aan. De curator treedt dan ook niet in de plaats van de organen van een failliete vennootschap en kan niet als bestuurder van die vennootschap worden aangemerkt, aldus de rechtbank.
Ten overvloede heeft de rechtbank - kort samengevat - nog overwogen dat niet gesteld of gebleken is dat er ten tijde van de eigen aangifte dringende opeisbare schulden waren, dat de schulden niet noopten tot deze met spoed uitgevoerde eigen aangifte, dat niet geconcludeerd kan worden dat er geen enkel uitzicht meer was op inkomsten voor Hama Rent, en dat ten tijde van de aangifte in feite geen sprake was van een situatie van te hebben opgehouden te betalen. Gezien het feit dat ML Investments als pandhouder van de aandelen heeft verzocht om overleg met betrekking tot de overname van de aandelen van Hama Rent en de mogelijkheden die de pandhouder zag om de vennootschap nog voort te zetten, gecombineerd met het feit dat er op korte termijn geen sprake was van (grote aantallen) schuldeisers met direct opeisbare schulden had de curator op dat moment moeten afzien van de eigen aangifte, aldus de rechtbank.
3.4 De curator en mr. Donners kunnen zich met dit verzetvonnis niet verenigen en stellen dat het bij vonnis van 10 februari 2012 uitgesproken faillissement van Hama Rent in stand dient te blijven.
Daartoe stellen zij - kort samengevat en voor zover thans van belang - het volgende.
De curator van de gefailleerde moedervennootschap BCCH is, omdat zij niet alleen enig aandeelhouder maar ook enig bestuurder van Hama Rent is, wel bevoegd om het faillissement van Hama Rent aan te vragen. Op grond van het aandeelhoudersbesluit van 10 februari 2012, nogmaals in een BAVA van 28 februari 2012 bekrachtigd door de curator, was de curator bevoegd de bestuursbevoegdheid van BCCH uit te oefenen en het eigen faillissement van Hama Rent (door gevolmachtigde mr. Donners) aan te vragen. Nu de aandelen in Hama Rent een vermogensbestanddeel van BCCH vormen en de aanvraag van het faillissement van Hama Rent een vermogensbelang dient, is de curator op grond van artikel 68 Fw Pro bevoegd het faillissement van de dochtervennootschap aan te vragen.
Voorts betoogt de curator dat Hama Rent wel degelijk verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.
3.5 ML Investments betwist dat de curator van BCCH bevoegd was het eigen faillissement aan te vragen. Bovendien is hij ook niet bevoegd om namens Hama Rent hoger beroep in te (laten) stellen tegen het vonnis van 23 februari 2012. Op grond van de statutaire bepalingen is – uiteindelijk – mevrouw [X], in haar hoedanigheid van bestuurder van BCCH, bevoegd Hama Rent te vertegenwoordigen. Nu de bestuurder van Hama Rent geen opdracht heeft gegeven aan mr. Donners om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 23 februari 2012, heeft mr. Donners Hama Rent onbevoegd vertegenwoordigd. Mevrouw [X], als bestuurder van BCCH en mitsdien ook bestuurder van Hama Rent, heeft aangegeven dat Hama Rent geen hoger beroep wil instellen van dat vonnis en zo nodig dat beroep wil intrekken.
3.6 Het hof oordeelt als volgt. Voorop staat dat door het failleren van een rechtspersoon noch de handelingsbevoegdheid, noch de vertegenwoordigingsbevoegdheid van haar bestuur teloor gaan. De schuldenaar verliest slechts de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen. Met het beheer (en de vereffening) van de failliete boedel is de curator belast. De curator oefent bij het vervullen van zijn taak de vermogensrechten van de gefailleerde uit en heeft in het algemeen dezelfde vermogensrechtelijke rechten en verplichtingen als de schuldenaar voor zijn faillissement. Aangenomen moet worden dat de curator in het faillissement van een moedermaatschappij op grond van artikel 68 Fw Pro bevoegd is de rechten uit te oefenen die zijn verbonden aan de onder zijn beheer vallende aandelen in een dochtermaatschappij indien en voor zover zulks past bij een goed beheer van de boedel en daarmee vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend. Dat betekent dat de curator van BCCH bevoegd is de rechten verbonden aan de aandelen in Hama Rent uit te oefenen in zoverre dat past bij een goed beheer van de boedel van BCCH en daarmee vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend.
In beginsel is het aan het bestuur, als vertegenwoordiger van de vennootschap, om te beslissen over het aanvragen van het eigen faillissement van de vennootschap. Het bestuur is – behoudens andersluidende bepaling in de statuten – zonder opdracht van de AVA niet bevoegd aangifte te doen tot faillietverklaring. Dat betekent echter niet dat, wanneer in de statuten te dien aanzien niet anders is bepaald, de AVA bevoegd is met voorbijgaan aan het bestuur te besluiten tot het aanvragen van het eigen faillissement van de vennootschap.
3.7 Blijkens de door ML Investments overgelegde statuten van Hama Rent, wordt Hama Rent slechts vertegenwoordigd door het bestuur. Er zijn in die statuten ook geen bijzondere bepalingen ten aanzien van de bevoegdheid tot het aanvragen van het eigen faillissement opgenomen. Uit het feit dat BCCH alle aandelen in Hama Rent houdt, vloeit derhalve nog niet het recht voort om het faillissement van Hama Rent aan te vragen.
Dat BCCH ook bestuurder van Hama Rent is, maakt dat niet anders. Het uitoefenen van de bestuurstaak bij een dochtermaatschappij kan immers (in beginsel) niet tot het beheer over het vermogen van een moedermaatschappij worden gerekend. Het bestuur van BCCH (in handen van mevrouw [X]) bleef derhalve bevoegd om de bestuurstaak bij Hama Rent te verrichten. Weliswaar komt de curator het stemrecht op de aandelen in Hama Rent toe (in zoverre de uitoefening daarvan past bij een goed beheer van de boedel van BCCH en de vermogensrechtelijke belangen van die boedel ermee worden gediend), op grond waarvan hij zonodig BCCH als bestuurder van Hama Rent als zodanig kan ontslaan en een ander (bijvoorbeeld zichzelf) tot bestuurder van Hama Rent kan aanwijzen, doch dit neemt niet weg dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien op welke grond de (bestuurs)taak van het aanvragen van het eigen faillissement aan de curator (in plaats van mevrouw [X]) toekwam. In dat verband merkt het hof nog op dat een dergelijke benoeming van een nieuwe bestuurder van de failliete moedervennootschap kan dienen om conflicten tussen het bestuur van de dochtervennootschap (bemand door – het bestuur van – de failliete vennootschap) en de AVA van de dochtervennootschap (bemand door de curator) op te lossen. Daarbij is van belang dat de nieuw te benoemen bestuurder bij de uitoefening van zijn taak onverminderd gebonden is aan de regels die gelden voor bestuurders (en aansprakelijk gesteld kan worden als bestuurder), en dat deze nieuwe bestuurder zich dient in te zetten voor het vennootschappelijk belang van de dochtervennootschap, welk belang kan strijden met het belang van de moedervennootschap.
3.8 De curator en mr. Donners hebben zich nog beroepen op het (onder 3.2 aangehaalde) besluit van 10 februari 2012. Zij zijn van mening dat de AVA (ingevolge artikel 2:261 BW Pro) een ander (in dit geval mr. Donners) mocht aanwijzen om bepaalde daden van bestuur te verrichten. Door ML Investments is daartegen ingebracht dat de AVA niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 23 van Pro de statuten (op een termijn van 15 dagen) is bijeengeroepen, zodat, nu ook de bestuurder niet voor de AVA is opgeroepen noch is gehoord, ingevolge lid 6 van dat artikel geen sprake kan zijn van een rechtsgeldig besluit. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de curator in dat verband aangevoerd dat hij 2 dagen voor de faillissement van Hama Rent met mr. Reintjes en mevrouw [X] heeft gesproken en dat hij in dat gesprek het voornemen tot het aanvragen van het eigen faillissement aan de orde heeft gesteld, hetgeen moet worden beschouwd als een inspraakmogelijkheid voor mevrouw [X]. Naar het oordeel van het hof kan dit niet als ‘horen’ in de zin van de statuten worden gezien, temeer nu de curator zich steeds heeft gepresenteerd als bevoegd tot het uitoefenen van bestuurstaken van BCCH. Derhalve heeft de AVA op 10 februari 2012 geen geldig besluit genomen en faalt dit betoog reeds om die reden.
3.9 De curator en mr. Donners hebben voorts een beroep gedaan op het besluit dat is genomen tijdens de BAVA van Hama Rent van 28 februari 2012. In dat besluit wordt onder meer in aanmerking genomen dat de curator, met toestemming van de rechter-commissaris in het faillissement van BCCH, bevoegd is het onderhavig aandeelhoudersbesluit te nemen en dat BCCH als enig aandeelhouder van Hama Rent nog steeds van mening is dat Hama Rent verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden met betalen en derhalve namens haar, als enig aandeelhouder van Hama Rent, opdracht geeft aan zowel haarzelf, als het bestuur van Hama Rent, als aan haar advocaat om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 23 februari 2012. Vervolgens is bij dat besluit besloten tot bekrachtiging van het besluit tot het aanvragen van het eigen faillissement van Hama Rent van 10 februari 2012 en tot het geven van toestemming en opdracht aan zowel het bestuur van Hama Rent, zijnde BCCH, als aan haar advocaat mr. Donners om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 23 februari 2012, welk besluit is genomen en getekend door “De enig aandeelhouder en bestuurder van Hama Rent B.V., namens deze mr. B.M. König, curator”.
Het hof overweegt dat niet valt in te zien waarom mr. Donners op grond van dit besluit, wederom genomen door de curator slechts op grond van zijn hoedanigheid van curator van BCCH, wel bevoegd zou zijn bestuursdaden te verrichten. Het hof verwijst daartoe naar het hiervoor, onder 3.7 en 3.8 overwogene. Daaruit volgt dat het er reeds om deze reden voor gehouden moet worden dat noch de in het besluit van 28 februari 2012 opgenomen bekrachtiging, noch de opdracht aan mr. Donners om hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 23 februari 2012, effect sorteert.
3.10 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de rechtbank in het bestreden vonnis van 23 februari 2012 op goede gronden heeft aangenomen dat de eigen aangifte tot failliet verklaring niet door de daartoe bevoegde bestuurder is gedaan. Daarnaast is het hof van oordeel dat mr. Donners en/of de curator onvoldoende hebben aangevoerd om de betwisting door ML Investments van de bevoegdheid van mr. Donners om hoger beroep in te stellen, te weerleggen. Ook het instellen van hoger beroep, dienende om alsnog het faillissement van Hama Rent te bewerkstelligen, is immers in beginsel een taak van de bestuurder van Hama Rent, zijnde (de bestuurder van) BCCH en niet van de curator van BCCH.
3.11 Ten overvloede merkt het hof nog op dat ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat het aanvragen van het faillissement van een dochtervennootschap en het instellen van hoger beroep tegen de toewijzing van het verzet tegen een uitgesproken faillissement van de dochtermaatschappij vallen onder het beheer van de failliete boedel van de moedermaatschappij, de curator in het faillissement van de moedermaatschappij, overeenkomstig hetgeen onder 3.6 is overwogen, slechts bevoegd is beheersdaden te verrichten indien en voor zover die passen bij een goed beheer van de boedel van de moedermaatschappij en daarmee vermogensrechtelijke belangen van die boedel worden gediend. De curator heeft weliswaar gesteld dat hij de activa van de verschillende vennootschappen graag gezamenlijk verkoopt omdat dat de prijs van de verschillende onderdelen opdrijft, doch de koopsom die hij in totaal zegt te kunnen verkrijgen (hij spreekt van een bod voor alle concernactiva van in totaal € 21.000,-, waarvan een bedrag van
€ 11.500,- betreft de activa van Hama Rent) is dermate gering, dat – nog daargelaten dat nog niet zeker is of geconsolideerd zal kunnen worden afgewikkeld – niet valt in te zien dat er voor de crediteuren van BCCH een uitkering te verwachten is. Anderzijds neemt de crediteurenpositie van BCCH wel af indien, overeenkomstig de wens van ML Investments, de verpande aandelen in BCCH aan ML Investments worden verkocht. Het hof is van oordeel dat de curator en mr. Donners, gezien het gemotiveerde verweer dat ML Investments op dit punt heeft gevoerd, onvoldoende hebben aangevoerd om hun stelling te onderbouwen dat met het faillissement van Hama Rent – nog daargelaten of op dit moment reeds sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen – vermogensrechtelijke belangen van de boedel worden gediend.
3.12 Al het voorgaande leidt ertoe dat het hoger beroep zal worden verworpen.
4. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwerpt het hoger beroep tegen het verzetvonnis van de rechtbank Arnhem van 23 februari 2012.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, Ch.E. Bethlem en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2012.