Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.094.401
(zaaknummer rechtbank 763780)
arrest in kort geding van de derde civiele kamer van 27 maart 2012
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ascom (Nederland) B.V.,
gevestigd te Utrecht,
appellante,
advocaat: mr. M.E.J. van Gelderen,
tegen:
[X],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 24 augustus 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen appellante (hierna ook te noemen: Ascom) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [X]) als eiser heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Ascom heeft bij exploot van 19 september 2011 [X] aangezegd van dat vonnis van 24 augustus 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [X] voor dit hof.
In dit exploot heeft Ascom drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en producties 6 tot en met 19 in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zover nodig met aanvulling van rechtsgronden, bij wijze van voorlopige voorziening, de vorderingen van [X] zal afwijzen, althans hem deze vorderingen zal ontzeggen, [X] zal veroordelen om aan Ascom wegens onverschuldigde betaling te restitueren al hetgeen Ascom uit hoofde van het bestreden vonnis aan [X] heeft betaald en [X] zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.2 Bij memorie van antwoord heeft [X] de grieven bestreden en zes producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, onder afwijzing van de vorderingen van Ascom en met veroordeling van Ascom in de kosten van het hoger beroep.
2.3 Ter zitting van 13 januari 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Ascom door mr. M.E.J. van Gelderen, advocaat te Utrecht en [X] door mr. R.L.J. van der Meer, advocaat te Utrecht. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Van Gelderen voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting bij brief van 29 december 2011 aan [X] en het hof de producties 20 tot en met 29 gezonden. Mr. Van der Meer voornoemd heeft bij brief van 9 januari 2012 aan Ascom en het hof de producties 7 en 8 gezonden. Beide advocaten hebben ter gelegenheid van de pleidooien aangegeven dat zij de door wederpartij toegezonden stukken hebben ontvangen, dat zij daarvan behoorlijk hebben kennisgenomen en dat zij zich daarop deugdelijk hebben kunnen voorbereiden. Het hof heeft akte verleend van het in het geding brengen van die producties.
2.4 Ascom heeft de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en vervolgens heeft het hof arrest op één dossier bepaald.
3. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast:
3.1 [X], geboren op [geboortedatum], is sinds [datum] in dienst bij (een rechtsvoorganger van) Ascom, laatstelijk als Field Engineer, tegen een salaris van € 2.636,- bruto per maand, exclusief toeslagen.
3.2 [X] is na een schorsing van twee dagen op [datum] op staande voet ontslagen.
3.3 Ascom heeft aan [X] bij brief van [datum], die hem op diezelfde datum is overhandigd, als reden voor het ontslag op staande voet meegedeeld:
“(…) De dringende reden voor het ontslag op staande voet is gelegen in het feit dat u Ascom in ernstige mate heeft benadeeld in uw verantwoording van werk- en reisuren (zie brief d.d. 06-04-2011).
Daarbij worden de feiten betrokken zoals die zijn gebleken uit het onderzoek dat op 6 en 7 april 2011 is uitgevoerd. Uit het onderzoek is gebleken dat uw urenverantwoording meer structureel dan als uitzondering afwijkt van de werkelijk gewerkte uren en uren woon-/werkverkeer.
Deze afwijkingen zijn in alle geconstateerde gevallen ten nadeel van Ascom en ten voordeel voor u. U bent er in alle geconstateerde gevallen zelf beter van geworden.
De verschillen tussen de werkelijke uren en de geregistreerde uren zijn niet het gevolg van fouten of vergissingen, maar zijn bewuste keuzes om andere tijden te registreren dan de werkelijkheid. Een voorbeeld hiervan staat beschreven in de brief van 06 april jl. Deze handelingen heeft u zelf in het gesprek van 05 april jl. als “fraude” betiteld.
(…)”
3.4 Bij brief van 6 april 2011 heeft Ascom aan [X] meegedeeld:
“(…) Hiermee bevestig ik ons gesprek d.d. 05 april 2011. [Y], Director Operations, was tevens bij dit gesprek aanwezig.
Aanleiding voor het gesprek waren de werkzaamheden die op het project De Blauwe Hoeve te Hulst zijn uitgevoerd op 29 maart 2011, alsmede de verantwoording van de werk- en reisuren die op 29 maart 2011 door jou via de PDA zijn geregistreerd.
Deze urenregistratie liep niet synchroon met de informatie die wij hierover van de klant ontvingen. Wij hebben je met deze informatie geconfronteerd en gevraagd hierop een reactie te geven.
In ons gesprek op 5 april jl, heb je aangegeven dat je na beëindiging van de werkzaamheden (om plusminus 14.30 uur) de werktijd in de PDA niet hebt beëindigd en hebt laten doorlopen. Thuis heb je de status in de PDA om 17.03 uur gewijzigd van werkzaamheden naar reizen. Om 19.18 uur heb je, eveneens thuis, de reistijd en daarmee de gehele werkdag afgesloten.
Vervolgens heb je in het gesprek aangegeven dat dit alles geen fout of vergissing is geweest, maar dat je bewust uren hebt “laten doorlopen” om er zelf beter van te worden. Tevens heb je deze handelswijze als “fraude” aangemerkt.
We hebben gevraagd of het vaker is voorgekomen dat je meer uren hebt geregistreerd via de PDA. Nadat we één voorbeeld hebben laten zien, heb je toegegeven dat het vaker is voorgekomen dat je in de PDA werk- en reisuren hebt laten doorlopen, terwijl deze in werkelijkheid al lang waren beëindigd.
Vervolgens hebben we aangegeven dat we meer tijd nodig hebben voor nader onderzoek om meer zicht te krijgen op de omvang van de (in jouw woorden) fraude. Om deze reden hebben wij je 2 dagen, zijnde woensdag 6 en donderdag 7 april 2011 op non-actief gesteld.
Wij hebben op vrijdag [datum] om 16:00 uur een vervolggesprek gepland en nodigen je hierbij uit om bij het gesprek aanwezig te zijn. (…)”
3.5 Met ingang van 8 april heeft Ascom geen loon meer betaald aan [X]. Na daartoe bij vonnis in kort geding van 24 augustus 2011 te zijn veroordeeld, heeft Ascom de loondoorbetaling aan [X] hervat. Ascom heeft de loonbetaling aan [X] opnieuw gestaakt met ingang van 1 december 2011.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 [X] heeft in kort geding in eerste aanleg - zakelijk weergegeven - gevorderd dat Ascom wordt veroordeeld tot betaling van achterstallig loon te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, tot hervatting van de loonbetaling en toelating van [X] tot zijn gebruikelijke werkzaamheden vanaf het moment dat hij weer arbeidsgeschikt is, onder oplegging van een boete van € 1.000,- aan Ascom voor iedere dag dat zij dit nalaat en met veroordeling van Ascom in de proceskosten. De kantonrechter heeft de vorderingen van [X] toegewezen en daarbij bepaald dat Ascom een dwangsom verbeurt van € 250,- per werkdag dat zij [X] na herstel van zijn arbeidsongeschiktheid niet toelaat tot zijn gebruikelijke werkzaamheden, met een maximum van € 25.000,-. Ascom heeft daartegen hoger beroep ingesteld.
4.2 De spoedeisendheid van de vordering van [X] die met name de betaling van (achterstallig) loon betreft, vloeit - ook in hoger beroep - voort uit de aard daarvan, nu het salaris van [X] onbetwist strekt tot zijn levensonderhoud en dat van zijn gezin.
4.3 De grieven van Ascom lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In het kader van deze grieven dient te worden beoordeeld of in voldoende mate waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het door Ascom gegeven ontslag op staande voet geen stand houdt. Voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet is vereist dat sprake is van een dringende, onverwijld aan [X] meegedeelde reden als bedoeld in artikel 7:677 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De bewijslast terzake rust op Ascom. Voor nader onderzoek om tot vaststelling van een bepaalde rechtstoestand of feiten of omstandigheden te komen of voor bewijslevering is in een kort geding procedure in beginsel geen plaats. Dat dient te gebeuren in een eventuele bodemprocedure.
4.4 Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling of van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
4.5 Uit de brief van [datum] en de brief van 6 april 2011, waarnaar die brief verwijst, blijkt dat Ascom als dringende reden voor het ontslag heeft aangevoerd dat [X] Ascom in ernstige mate heeft benadeeld in zijn verantwoording van werk- en reisuren. Uit onderzoek zou zijn gebleken dat de urenverantwoording meer structureel dan als uitzondering afwijkt van de werkelijk gewerkte uren en uren woon-/werkverkeer. De afwijkingen zouden bewust zijn gemaakt en in alle gevallen in het voordeel zijn van [X] en in het nadeel van Ascom.
4.6 [X] heeft aangevoerd dat het ontslag alleen al ongeldig is, omdat Ascom hem niet (althans onvoldoende) de gelegenheid heeft gegeven zich te vooraf verweren tegen het gegeven ontslag, waarmee Ascom in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor heeft gehandeld. Het hof overweegt daaromtrent dat tussen partijen vast staat dat [X] op 5 april 2011 is gehoord over de door Ascom geconstateerde onregelmatigheden in de urenverantwoording op 29 maart 2011. Eveneens staat vast dat de resultaten van het onderzoek naar de urenverantwoording door [X] dat na 5 april 2011 heeft plaatsgevonden, niet (of nauwelijks) zijn besproken op [datum], de datum waarop aan [X] schriftelijk ontslag is aangezegd. Of Ascom ten onrechte weigerde het gesprek op die dag voort te zetten toen bleek dat [X] opnameapparatuur bij zich had, kan in het midden blijven, omdat het de werknemer in de gelegenheid stellen zijn visie op de gestelde dringende reden te geven, geen voorwaarde voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet is.
4.7 Het hof overweegt omtrent de aangevoerde dringende reden als volgt.
[X] erkent op 29 maart 2011 en ook op andere dagen zijn urenverantwoording niet juist te hebben ingevuld. Hij betwist echter dat hij in alle door Ascom genoemde gevallen zijn uren onjuist heeft geregistreerd. Daarnaast betwist hij dat hij door de onjuiste registratie Ascom heeft benadeeld, of zichzelf heeft bevoordeeld.
4.8 Ascom heeft in hoger beroep, naast de registratie op 29 maart 2011 van de werkzaamheden bij de “Blauwe Hoeve”, vier dagen waarop [X] volgens Ascom zijn uren niet goed zou hebben geregistreerd nader uitgewerkt, te weten 1 augustus 2008, 9 oktober 2009, 8 september 2010 en 4 februari 2011. [X] heeft gemotiveerd betwist dat er op deze dagen sprake is geweest van een onjuiste urenregistratie, althans een onjuiste urenregistratie die in het nadeel van Ascom was. [X] stelt dat hij op die dagen, met toestemming van Ascom, thuis werkzaamheden heeft verricht, of bij Ascom in Utrecht aan het werk is geweest.
4.9 Ten aanzien van 8 september 2010, heeft Ascom achteraf ook erkend dat op deze dag geen sprake was van een onjuiste urenregistratie, maar dat [X] in de middaguren bij Ascom in Utrecht werkte. Ascom erkent ook dat [X] ten aanzien van het project waaraan hij werkte op 9 oktober 2009 toestemming heeft gekregen om thuis te werken, zoals hij heeft aangevoerd. Ascom betwist niet dat [X] ook op 9 oktober 2009 die toestemming had. Ascom heeft alleen aangevoerd dat uit de door [X] overgelegde werkbon niet blijkt dat hij de toestemming ook voor die dag had. Daarmee is in ieder geval een deel van de door Ascom aangevoerde onjuiste urenregistraties niet komen vast te staan.
4.10 Dat Ascom door de onjuiste urenverantwoording in ernstige mate is benadeeld, is naar het voorlopig oordeel van het hof evenmin voldoende vast komen te staan. Voor nadere bewijslevering is - zoals hiervoor al werd overwogen - in kort geding geen plaats. Ascom heeft over deze ernstige benadeling in het algemeen aangevoerd dat zij een groot belang heeft bij het juist invullen van de urenadministratie, omdat daarop de facturering aan klanten en de berekening van de kostprijs van een opdracht zijn gebaseerd. Onjuist invullen kan daarom leiden tot schade aan de integriteit van Ascom en tot een lagere marge en winst voor Ascom. Daarnaast heeft Ascom aangevoerd dat een onjuiste urenregistratie een onterecht voordeel voor de werknemer kan opleveren ter zake de uitbetaling van overuren en opbouw van (extra) verlofuren. Deze belangen acht het hof op zichzelf voldoende aannemelijk. [X] had ook kunnen weten dat Ascom groot belang hechtte aan een juiste urenregistratie, gelet op de manier waarop Ascom in 2010 per e-mailbericht aan alle medewerkers bekend maakte dat zij het langlopende dienstverband met een medewerker had beëindigd, omdat deze zijn uren onjuist had ingevuld.
4.11 [X] stelt echter dat hij niet minder, maar juist meer uren heeft gemaakt voor de desbetreffende projecten dan in de urenregistraties is aangegeven. Hij stelt thuis werkzaamheden te hebben verricht en daarbij onevenredig veel tijd nodig te hebben gehad om de administratieve werkzaamheden uit te voeren die bij zijn functie hoorden, omdat hij daarbij gehinderd werd door zijn dyslexie. Mede gelet op deze gemotiveerde betwisting acht het hof de gestelde ernstige benadeling van Ascom vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt. Ascom heeft ook in hoger beroep deze ernstige benadeling onvoldoende onderbouwd. De omstandigheid dat [X] zijn verklaring over de onjuiste urenregistratie een aantal malen heeft gewijzigd of ten minste heeft aangevuld, kan daar naar het oordeel van het hof niet aan afdoen.
4.12 Zonder de vaststelling dat Ascom in ernstige mate is benadeeld, acht het hof, voorlopig oordelend, de onjuiste urenregistratie door [X], voor zover deze thans is komen vast te staan, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, onvoldoende zwaarwegend om een dringende reden voor ontslag op staande voet op te leveren. Het hof neemt daarbij met name in aanmerking dat er sprake is van een zeer langdurig dienstverband tussen Ascom en [X]; in hoger beroep wordt door Ascom niet langer betwist dat er sprake is van een dienstverband van 31 jaar. Ascom betwist evenmin dat het dienstverband van [X] voor het overige smetteloos is en dat hij zijn werkzaamheden steeds naar behoren heeft verricht. Gelet op zijn leeftijd - bij zijn ontslag was hij 59 jaar - zijn de vooruitzichten van [X] op de arbeidsmarkt niet gunstig te noemen.
4.13 Uit het bovenstaande vloeit voort dat het naar het voorlopig oordeel van het hof niet aannemelijk is dat het aan [X] gegeven ontslag op staande voet in een bodemprocedure stand zal houden. Evenals de kantonrechter acht het hof de vorderingen van [X] dan ook toewijsbaar.
Slotsom
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Ascom in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 24 augustus 2011;
veroordeelt Ascom in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X] begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 284,- voor griffierecht.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, P.L.R. Wefers Bettink en H.G. Rottier en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2012.