Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.091.164
(zaaknummer rechtbank 280000)
arrest van de derde kamer van 13 maart 2012
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. J.E. Hoetink,
tegen:
de stichtingen
Stichting Latei Projectontwikkeling en
Stichting Woonvast,
beide gevestigd te Amersfoort,
geïntimeerden,
advocaat: mr. J.N. de Blécourt.
Appellant zal ‘[appellant]’ worden genoemd. Geïntimeerden zullen gezamenlijk met ‘de Stichtingen’ worden aangeduid.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 11 mei 2011 dat de rechtbank Utrecht tussen appellant als eiser en geïntimeerden als gedaagden heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 18 juli 2011 de Stichtingen aangezegd van voornoemd vonnis van 11 mei 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Stichtingen voor dit hof.
2.2 In genoemd exploot heeft [appellant] negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Hij heeft aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
A. voor recht zal verklaren dat de door de deskundige (LNBB) in het advies van 6 februari 2009 neergelegde beslissing is vernietigd door de buitengerechtelijke verklaring van [appellant] van 1 juli 2009, althans door onderhavig arrest van dit hof, zo nodig na een daartoe aangezochte deskundige te hebben gehoord en/of kennis te hebben genomen van een door die deskundige op te stellen deskundigenbericht;
B. alsnog [het hof begrijpt:] de tussen partijen bedoelde - en krachtens de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen uitgangspunten - beslissing in rechte en daarmee het in artikel 3 van Pro de vaststellingsovereenkomst bedoelde te storten aanvullende kapitaal zal geven en tussen partijen zal vaststellen, zo nodig na een daartoe aangezochte deskundige te hebben gehoord en/of kennis te hebben genomen van een door die deskundige op te stellen deskundigenbericht;
C. de Stichtingen hoofdelijk zal veroordelen het onder B vastgestelde kapitaal aan [appellant] te betalen op de wijze zoals die voorzien is in de vaststellingsovereenkomst van 15 september 2008;
D. de Stichtingen hoofdelijk en voorwaardelijk, dat wil zeggen voor zover LNBB niet onherroepelijk mocht worden veroordeeld in de betaling van deze kosten, zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van € 7.000,40 wegens buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg, te weten vanaf 23 december 2009;
E. de Stichtingen zal veroordelen in de kosten van dit geding en het geding in eerste aanleg, de kosten van de advocaat van [appellant] daaronder begrepen, alsook de mogelijke kosten van een aan te wijzen deskundige en/of getuigen;
F. de Stichtingen zal veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van [het hof begrijpt:] hetgeen door [appellant] ter uitvoering van de proceskostenveroordeling in het bestreden vonnis ter hoogte van € 1.166,- en € 133,- wegens nakosten reeds aan de stichtingen is betaald.
2.3 [appellant] heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot.
2.4 Bij memorie van antwoord hebben de Stichtingen verweer gevoerd en hebben zij bewijs aangeboden. Zij hebben geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder verbetering van gronden, met afwijzing van hetgeen door [appellant] overigens is gevorderd en met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 vanaf Pro 14 dagen na datum arrest.
2.5 Ter zitting van 10 februari 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. J.E. Hoetink, advocaat te Utrecht en de Stichtingen door mr. J.N. de Blécourt, advocaat te Amsterdam. Beiden hebben daarbij een pleitnotitie in het geding gebracht.
Mr. De Blécourt voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting bij brief van 26 januari 2012 aan [appellant] en het hof de producties a tot en met c gezonden. Het hof heeft aan mr. De Blécourt akte verleend van het in het geding brengen van die producties.
2.6 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier.
3. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast:
3.1 [appellant] is vanaf 1 augustus 1996 bestuurder en werknemer van de Stichtingen geweest, welke arbeidsrelatie per 31 mei 2001 is beëindigd door tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomsten en ontbinding van de arbeidsovereenkomsten door de kantonrechter bij diens beschikking van 17 mei 2001, waarbij aan [appellant] ten laste van de Stichtingen een bruto vergoeding van fl. 2.250.000,- is toegekend.
3.2 Partijen hebben in 2007 een geschil omtrent (de afwikkeling van) de VUT-regeling/het prepensioen van [appellant] voorgelegd aan een NAI-minitragecommissie.
3.3 De tussen partijen gevoerde minitrageprocedure heeft geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst van 15 september 2008. De inhoud daarvan luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Uitgangspunten voor het prepensioen
1. Partijen stellen vast dat van de arbeidsovereenkomsten van 4 juli 1996 deel uitmaakt de afspraak tot het treffen van een prepensioenregeling ten behoeve van [appellant], waarvan de uitgangspunten zoveel mogelijk in overeenstemming dienen te zijn met het destijds geldende Reglement Stichting VUT-fonds voor de woningcorporaties van 1 augustus 1993 (hierna: “het reglement”), zoals dit reglement is verbonden met de CAO voor personeel in dienst van woningcorporaties van 1 januari 1996 t/m 31 december 1996, (…).
2. Partijen stellen vast dat ter uitvoering van deze afspraak reeds twee polissen zijn getroffen bij de Amersfoortse, doch dat partijen van mening verschillen of de uitgangspunten uit het reglement volledig en juist in het licht van de reeds afgesloten polissen zijn toegepast. Partijen stellen vast dat zij een invulling van het prepensioen wensen zoveel mogelijk in overeenstemming met het reglement, waarbij zij expliciet vaststellen dat daarbij geldt dat:
- in de prepensioenregeling geen winstdeling of gratificatie is betrokken;
- de deelname aan de prepensioenregeling ingaat per aanvang dienstverband, zijnde 1 augustus 1996 en eindigt per einde dienstverband zijnde 31 mei 2001;
- bij de aanvang van de deelname aan de regeling de afgesproken leeftijd voor vervroegd uittreden 57 jaar was en dat met ingang van 20 maart 2000 (zijnde de datum van het daartoe strekkende besluit van de Raad van Commissarissen van de Stichting Latei) een vervroegde prepensioenleeftijd is afgesproken van 55 jaar;
- als grondslag voor de uitkering zal gelden een percentage van 85% van het netto loon (exclusief winstdeling- en gratificatie);
- voor het overige het prepensioen dient te worden ingevuld overeenkomstig de uitgangspunten uit het reglement en de daaraan verbonden CAO.
Benoeming van deskundige
3. Teneinde te berekenen welke aanvullende storting zal moeten worden gedaan om het benodigde resterende kapitaal in overeenstemming te brengen met de hiervoor onder 1. en 2. genoemde uitgangspunten zullen partijen als deskundige benoemen [A] en bij diens ontstentenis een nader aan te wijzen consultant van Lnnb Actuarissen + Pensioen consultants die het daartoe benodigde en door de Stichtingen te storten aanvullende kapitaal bindend tussen partijen zal vaststellen.
4. Met betrekking tot de benoeming en de werkwijze van de deskundige geldt het volgende:
(…)
- de uitkomst van het definitief uit te brengen deskundigenrapport en het daarin door de deskundige te noemen aanvullende kapitaal zal voor beide partijen bindend zijn;
- betaling van het door de deskundige vast te stellen stortingsbedrag zal worden gedaan aan een wettelijk toegelaten pensioenuitvoerder, pensioeninstelling of verzekeraar (…).
[…]”
3.4 Het Reglement Stichting VUT-fonds voor de woningcorporaties dat van toepassing is met ingang van 1 augustus 1993 bepaalt onder meer het volgende:
“Artikel 4 Volledige Pro deelneming
Om volledig aan de regeling te kunnen deelnemen moet de betrokken werknemer op het moment dat hij gaat deelnemen:
1. ten minste 57 jaar zijn en 40 jaar aantoonbaar hebben gewerkt, waarvan 25 jaar zijn doorgebracht in dienstverband bij één of meer werkgevers met inachtname van het bepaalde in artikel 7 . De laatste 10 jaar daarvan dienen direct voorafgaand aan de datum van uittreden en ononderbroken in dienstverband bij één of meer werkgevers te zijn doorgebracht (…)
Artikel 10. Uitkeringsgrondslag
1. Als grondslag voor de uitkering geldt, (…) het laatstgenoten brutoloon sociale verzekeringen op jaarbasis zoals door de werkgever vastgesteld en opgegeven.
(…)
Artikel 11. Rechten van een deelnemer
(…)
2. a. Bij uittreding bedraagt de bruto uitkering bij de aanvang van de deelneming een percentage van de uitkeringsgrondslag, herleid tot een maandbedrag.
b. Het sub a. bedoelde percentage - hierna te noemen het brutopercentage - wordt als volgt bepaald.
Telkens wanneer daartoe, gezien de geldende loonbelastingtarieven en sociale verzekeringspremies, aanleiding bestaat, stelt de Stichting voor de deelnemer een brutopercentage vast. Dit brutopercentage wordt zodanig vastgesteld dat de netto-uitkering bij de aanvang van de deelneming gelijk is aan 85% van het nettoloon dat een deelnemer zou ontvangen als hij nog bij zijn laatste werkgever in dienst zou zijn met een brutoloon gelijk aan 1/12 deel van de uitkeringsgrondslag.
(…)
4. Alle volgens de voorgaande leden van dit artikel vastgestelde bruto-uitkeringen en alle bruto-uitkeringen die ingaan op de datum waarop de lonen op grond van de c.a.o. voor personeel in dienst van woningcorporaties worden aangepast, worden (…) aangepast bij de algemene wijziging van de lonen op grond van de c.a.o. voor personeel in dienst van woningcorporaties.
(…)
Artikel 13. Financiële verplichtingen van de Stichting respectievelijk de werkgever
(…)
4. De op het moment van uittreding bestaande pensioen- respectievelijk ziektekostenverzekering(en) worden door de werkgever tot de pensioendatum onverkort voortgezet alsof de betrokkene nog in dienst van de werkgever zou zijn gebleven.”
3.5 Ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst hebben partijen op 29 september 2008 gezamenlijk de heer [A] (hierna: [A]), verbonden aan LNBB Actuarissen + Pensioen Consultants (hierna: LNBB), schriftelijk opdracht gegeven op te treden als (pensioen) deskundige. [A] is, overeenkomstig artikel 3 van Pro de vaststellingsovereenkomst en blijkens een notitie van 29 september 2008 (overgelegd als productie 2 bij dagvaarding), gevraagd te becijferen welk kapitaal door de Stichtingen bijeen gebracht dient te worden teneinde te voldoen aan hun toezegging tot het treffen van prepensioen, onder aftrek van het kapitaal dat reeds bijeen is gebracht in een tweetal lopende C-polissen tot het treffen van prepensioen.
3.6 [A] heeft op 6 februari 2009 zijn advies uitgebracht. De inhoud van dit advies luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
De vaststelling van het prepensioen
Partijen hebben afgesproken het prepensioen zoveel mogelijk in te vullen overeenkomstig de VUT-regeling volgens de CAO van 1996 voor het personeel in dienst van woningcorporaties (hierna: de VUT-regeling), waarbij enkele uitdrukkelijk genoemde uitgangspunten moeten worden gehanteerd.
De afspraak van partijen komt in mijn ogen erop neer dat het prepensioen in principe wordt vastgesteld alsof de VUT-regeling een prepensioenregeling is. Dit betekent dat de prepensioenaanspraken volgens deze regeling gedurende het dienstverband evenredig in de tijd worden opgebouwd en dat bij ontslag vóór de prepensioendatum de opgebouwde prepensioenaanspraken worden meegegeven.
Bij de vaststelling van de prepensioenaanspraken van [appellant] heb ik het volgende in aanmerking genomen:
1. Op de ingangsdatum van het prepensioen bedraagt het prepensioen een percentage van de uitkeringsgrondslag (artikel 11 lid 2 van Pro het VUT-reglement). De uitkeringgrondslag is gelijk aan het laatstgenoten brutoloon sociale verzekeringen op jaarbasis (artikel 10 lid 1 van Pro het VUT-reglement). Het brutoloon sociale verzekeringen (hierna: bruto loon SV) is in afwijking van het VUT-reglement exclusief winstdeling en gratificatie.
2. Het brutoloon SV wordt reglementair vastgesteld op de 55-jarige leeftijd. In dit geval wordt het loon vastgesteld op de ontslagdatum, een opgave van het brutoloon SV exclusief winstdeling en gratificatie op de ontslagdatum is niet beschikbaar. Ik heb het brutoloon SV daarom bij benadering vastgesteld. In de berekening bij mijn conceptadvies was het bruto loon bepaald op 90% van het bruto jaarsalaris exclusief winstdeling en gratificatie op de ontslagdatum. Naar aanleiding van de reactie van [appellant] op het conceptadvies heb ik het brutoloon SV op een hoger bedrag vastgesteld. (…)
3. Als grondslag voor de uitkering geldt volgens de vaststellingsovereenkomst een percentage van 85% van het netto loon (exclusief winstdeling en gratificatie). Een strikte (letterlijke) toepassing van dit uitgangspunt zou naar mijn mening niet redelijk zijn. In dat geval zou immers de grondslag voor de prepensioenuitkering veel lager uitkomen dan de hierboven genoemde uitkeringsgrondslag (artikel 11 lid 2 van Pro het VUT-reglement). De prepensioenaanspraken heb ik bepaald uitgaande van een percentage van de uitkeringsgrondslag volgens artikel 10 van Pro de VUT-regeling.
4. Het percentage van de uitkeringsgrondslag wordt bepaald door brutering van een bedrag gelijk aan 85% van het laatstgenoten netto loon dat [appellant] zou ontvangen als hij nog in dienst zou zijn met een brutoloon dat gelijk is aan de uitkeringsgrondslag. Het bruteren en debruteren van de verschillende uitkeringen is om praktische redenen geschied op basis van de loonbelastingtabellen 2008 en met gebruikmaking van de Rekenhulp Loonbelasting / premie volksverzekeringen en arbeidskorting op de website van de belastingdienst.
5. De prepensioenleeftijd is bij aanvang van het dienstverband 57 jaar. Met ingang van 20 maart 2000 is een vervroegde prepensioenleeftijd van 55 jaar afgesproken. Uit de vaststellingsovereenkomst blijkt naar mijn mening niet eenduidig wat partijen hebben bedoeld. De vraag is in hoofdzaak of de wijziging van de prepensioenleeftijd van 57 jaar in 55 jaar terugwerkende kracht moet hebben. Deze vraag beantwoord ik in principe bevestigend. (…) Overigens zie ik in de formulering van de vaststellingsovereenkomst op dit punt, namelijk het expliciet noemen van een datum met ingang waarvan de gewijzigde prepensioenleeftijd is afgesproken, wel aanleiding om de terugwerkende kracht beperkt toe te passen. Deze beperking houdt dan in dat slechts de ingangsleeftijd van het op 20 maart 2000 opgebouwde prepensioen wordt gewijzigd en dat het niveau daarvan (lees: percentage van de opbouw) verder ongewijzigd in stand blijft. Vanaf 20 maart 2000 is de (jaarlijkse) opbouw van het prepensioen met prepensioenleeftijd 55 jaar vervolgens hoger dan tot die datum om rekening te houden met de twee jaar kortere opbouwperiode waarin een volledig prepensioen kan worden verworven. (…)
6. Met het oog op de door partijen gemaakte afspraak de prepensioenregeling zoveel mogelijk in te vullen overeenkomstig de VUT-regeling, geldt 1 oktober 2007 als prepensioendatum. Hierbij merk ik op dat de tekst van het VUT-reglement op dit punt niet duidelijk is. Het valt niet uit te sluiten dat de ingangsdatum van de VUT-uitkering in werkelijkheid 1 januari 2008 zou zijn geweest (artikel 4 en Pro 11 van het VUT-reglement).
7. Aan de VUT-regeling zou [appellant] alleen hebben kunnen deelnemen indien hij direct aansluitend aan zijn dienstverband op de voor hem geldende VUT-leeftijd vervroegd zou zijn uitgetreden (artikel 4 VUT Pro-regeling). Gedurende de deelneming aan de VUT-regeling zouden de op het moment van uittreden bestaande pensioen- respectivelijk ziektekosten verzekering(en) door de werkgever onverkort worden voortgezet alsof [appellant] nog in dienst van de werkgever zou zijn gebleven (artikel 13 VUT Pro-regeling). Bij ontslag vóór de VUT-gerechtigde leeftijd zou [appellant] geen recht op een VUT-uitkering hebben gehad. Indien de VUT-regeling wordt beschouwd als een prepensioenregeling, verkrijgt [appellant] bij zijn ontslag vóór de prepensioenleeftijd ten minste een premievrije aanspraak op een evenredig prepensioen.
8. Uit de informatie maak ik op dat [appellant] niet aansluitend aan de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst op 31 mei 2001 met (deeltijd)prepensioen is gegaan. Was dat wel het geval geweest, dan zou hij recht hebben op een (deel) van de voortgezette pensioenopbouw tijdens prepensioen. Nu verkrijgt [appellant], zoals te doen gebruikelijk is in prepensioenregelingen, als gewezen deelnemer aan de prepensioenregeling geen recht op een premievrije aanspraak op (een evenredig deel van) het pensioen dat zou zijn opgebouwd tijdens de periode waarin het prepensioen wordt uitgekeerd. Op dit belangrijke onderdeel deel ik het standpunt van de Stichtingen en niet het standpunt van [appellant] zoals dat impliciet blijkt uit de door hem ingebrachte berekeningen.
(…)
Pensioenberekeningen
Volgens mijn berekening bedraagt de premievrije aanspraak op beoogd prepensioen van [appellant] ingaande op 1 oktober 2007 € 34.999 per jaar. Voor deze aanspraak dient op 31 mei 2001 een premievrij kapitaal bij leven op 1 oktober 2007 te zijn verzekerd van € 296.932.
Bij de berekening van de kapitalen (doelkapitalen) op de prepensioendatum ben ik uitgegaan van dezelfde grondslagen als die worden gehanteerd in de berekeningen van Adviespraktijk Mr. B.J. van Miltenburg met uitzondering van de kostenopslag. Het is naar mijn mening mede gelet op de aard van de pensioenaanspraken redelijk deze grondslagen daarvoor te gebruiken. Ik heb verondersteld dat de kostenopslag 5% is in plaats van 10%. Dat acht ik daarvoor een marktconforme opslag.
(…)
De prepensioenverzekeringen van [appellant]
Door [appellant] zijn ter uitvoering van zijn prepensioenregeling twee pensioenverzekeringen afgesloten bij De Amersfoortse. (…) In verband met het voortijdige vertrek van [appellant] bij de Stichtingen op 31 mei 2001 zijn deze pensioenverzekeringen premievrij gemaakt.
Uit het op 22 november 2001 opgemaakte vervolgblad 4 van de polis onder nummer (…) en het op 27 november 2001 opgemaakte vervolgblad 5 van de polis onder nummer (…) blijkt dat thans in totaal een premievrij kapitaal bij leven van € 292.535 is verzekerd.
(…)
De reactie van partijen naar aanleiding van het conceptadvies
De Stichtingen hebben geen inhoudelijk commentaar gegeven op het conceptadvies. Volgens mr. De Blecourt kunnen de Stichtingen daarmee integraal instemmen, ervan uitgaande dat het definitieve advies ongewijzigd wordt uitgebracht.
Antwoord: het conceptadvies is gewijzigd waar het de schatting van de prepensioengrondslag betreft. Met deze wijziging is een nauwkeuriger schatting van de prepensioengrondslag beoogd.
Voor het commentaar van de zijde van [appellant] wordt door mr. Hoetink verwezen naar de bevindingen van [B] zoals uiteengezet in de bijlage bij zijn brief van 17 december 2008. Deze bevindingen zal ik hieronder nader beantwoorden.
1. Knip in de opbouw van het prepensioen.
[appellant] vindt dat de door mij toegepaste knip in de prepensioenopbouw achterwege moet blijven, omdat partijen deze knip niet hebben afgesproken.
Antwoord: Partijen hebben vastgesteld dat bij aanvang van deelname aan de regeling de prepensioenleeftijd van 57 was en dat met ingang van 20 maart 2000 een prepensioenleeftijd van 55 jaar is afgesproken. Deze afspraak, die als zodanig een wijziging van de prepensioenregeling met ingang van 20 maart 2000 inhoudt, kan in feite op verschillende manieren worden uitgelegd en toegepast. Dit komt omdat partijen in verband met de wijziging van de prepensioenleeftijd niets, althans niets expliciet, hebben afgesproken over de prepensioenafspraken die door [appellant] waren opgebouwd tot 20 maart 2000.
Een toepassing in de meest ruime zin zou kunnen inhouden dat naast de verlaging van de ingangsleeftijd van het reeds opgebouwde prepensioen op 20 maart 2000 zonder enige korting (…), ook het opbouwpercentage van het prepensioen over verstreken deelnemersjaren wordt verhoogd zodat het te bereiken prepensioen 85% blijft. Een toepassing in de meest enge zin zou kunnen inhouden dat de prepensioenleeftijd alleen wordt verlaagd voor het vanaf 20 maart 2000 op te bouwen prepensioen en dat het opgebouwde prepensioen ongewijzigd blijft (zowel wat de hoogte als de ingangsleeftijd betreft). Ik ben uitgegaan van een ruime toepassing. De enige beperking ten opzichte van de bovenomschreven toepassing in meest ruime zin bestaat uit het niet verhogen van het opbouwpercentage van het prepensioen over verstreken dienstjaren tot 20 maart 2000. Zie hiervoor ook mijn overwegingen bij punt 5. Dit vind ik een redelijke benadering in het licht van de gemaakte afspraak (…).
Anders dan [B] schrijft, impliceert mijn benadering niet dat een deel van het prepensioen op 55-jarige leeftijd ingaat en dat op de 57-jarige leeftijd er een deel bij komt. Het door mij berekende prepensioen gaat volledig in op de 55-jarige leeftijd.
(…)
2. Eindloon
[appellant] stelt dat de 10% korting op de prepensioengrondslag niet terecht is.
Antwoord: Volgens artikel 10 van Pro de VUT-regeling geldt als grondslag voor de uitkering het laatstgenoten brutoloon sociale verzekeringen (bruto loon SV). Het bruto loon SV is in de regel niet gelijk aan het bruto loon. Het verschil is gelegen in de verschillende inhoudingen op het brutoloon zoals een bijdrage van de werknemer in de kosten van (pre)pensioen- en VUT. De opmerking van [B] dat het bruto loon bepalend is, is niet juist. Het is ook niet zo dat ik een korting heb toegepast omdat het laatstgenoten salaris niet bekend zou zijn. Wat niet bekend is, is het brutoloon SV van [appellant] op jaarbasis op de ontslagdatum. Dat brutoloon heb ik bij benadering vastgesteld.
Hoewel [appellant] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de wijze waarop ik het brutoloon SV bij benadering heb vastgesteld, vat ik de opmerking over de naar zijn mening onterechte korting van 10% redelijkerwijs als zodanig op. Ik heb mede daarom een andere benadering gekozen voor de vaststelling van het brutoloon SV met de bedoeling daarmee een nauwkeuriger schatting te krijgen. Het brutoloon SV op de ontslagdatum is nu berekend door het totale brutoloon SV van het jaar 2000 (…) te vermenigvuldigen met een factor die gelijk is aan het bruto salaris in december 2000 (op jaarbasis) gedeeld door het bruto salaris in mei 2001 (op jaarbasis). Het gevolg hiervan is dat het door [appellant] op de ontslagdatum opgebouwde prepensioen toeneemt.
(…)
3. Indexatie
[appellant] stelt dat ik in mijn berekeningen ten onrechte geen rekening houd met indexatie.
Antwoord: Met indexatie is impliciet rekening gehouden. Hierbij heb ik verondersteld dat een redelijke indexatie van de ingegane prepensioenuitkeringen kan worden ingekocht met de overwaarde die op de einddatum aanwezig is in de prepensioenpolissen van [appellant]. Deze overwaarde bestaat enerzijds uit de op de polissen van [appellant] bijgeschreven winstaandelen en anderzijds uit het overrendement dat gezien de geldende marktrente vanaf de prepensioendatum kan worden behaald op het prepensioenkapitaal ten opzichte van de gehanteerde rekenrente van 4%.
4. Kostenopslag
[appellant] deelt mijn keuze voor een kostenopslag van 5% op de netto koopsom niet, omdat de kostenopslag bij De Amersfoortse niet bekend is en omdat het daarom terecht is aan te sluiten bij standaardberekeningsmethoden ten aanzien van verzekeraars en fiscus.
Antwoord: De kostenopslag van 5% heb ik in aanmerking genomen bij de vaststelling van het benodigde kapitaal op de prepensioendatum (doelkapitaal). De door [B] genoemde standaardberekeningsmethoden en kostenopslag van 10% sluiten niet aan bij deze situatie. Een dergelijke opslag zou voor dit doelkapitaal niet in proportie en niet realistisch zijn. Het gaat hier immers om een koopsom voor de aankoop van een direct ingaand (tijdelijk) pensioen. In de praktijk kunnen zich dan substantieel lagere kostenopslagen voordoen. Ik wijs op de mogelijkheid om te “shoppen” met het pensioenkapitaal en op het bestaan van omvangskortingen. De verzekeringskosten zijn onderhandelbaar. De verzekeraars waarbij het pensioenkapitaal is geëxpireerd, plegen verder extra zogenoemde relatiekortingen te geven indien de begunstigde op de polis besluit bij die verzekeraar zijn pensioen aan te kopen. een forfaitaire kostenopslag van 5% op een koopsom van ongeveer € 300.000 geeft hier dan ook een redelijke en realistische benadering.
In de redelijke veronderstelling of fictie dat de aanvullende storting van de Stichtingen wordt aangewend voor een prepensioenverzekering heb ik bij de berekening van het af te storten bedrag wel rekening gehouden met een kostenopslag van 10%, zoals door [appellant] bepleit.
5. Voortzetting pensioenopbouw
[appellant] is van mening dat in mijn conceptberekening ten onrechte geen rekening is gehouden met de voortzetting van de opbouw van ouderdoms- en nabestaandenpensioen.
Antwoord: De conclusie van [B] dat de pensioenopbouw moet worden voortgezet tijdens prepensioen, ook indien [appellant] niet aansluitend aan zijn dienstverband met de Stichtingen met prepensioen is gegaan, deel ik niet. Ik ben het ook niet eens met de opmerking dat de voortzetting van de pensioenopbouw moet zijn gefinancierd op de ingangsdatum VUT (1 oktober 2007). In de VUT-regeling is het recht op voortzetting van de pensioenopbouw tijdens VUT immers een voorwaardelijk recht. Alleen indien men vervroegd uittreedt in de zin van de VUT-regeling, wordt de pensioenopbouw voortgezet. En dit geldt volgens gangbare prepensioenregelingen op gelijke wijze voor de voortzetting van de pensioenopbouw tijdens prepensioen.
De onderhavige pensioenopbouw heeft verder betrekking op toekomstige (fictieve) diensttijd en niet op verstreken diensttijd. Daarom hoeft deze pensioenopbouw ook niet eerder te worden gefinancierd dan op het moment van onvoorwaardelijk worden van het recht, te weten de ingangsdatum van het prepensioen. (…)
Ik merk op dat [B] ter onderbouwing van zijn stellingen op dit punt verwijst naar het Besluit van 31 maart 2000 (…) waarin wordt ingegaan op het onderwerp ‘Affinanciering ouderdomspensioen op ingangsdatum prepensioen’(…). Dit besluit is vervallen en vervangen door een Vraag & Antwoord in het kader van de door de belastingdienst gepubliceerde V&A en handreikingen Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling (…). De teksten hiervan spreken naar mijn mening voor zich en pleiten juist niet voor het standpunt van [B]. Uit het genoemde besluit en V&A kan in ieder geval worden opgemaakt dat een (pre)pensioenregeling op grond waarvan de werknemer die voor de ingangsdatum van het prepensioen ontslag neemt, aanspraak heeft op een voortzetting van de pensioenopbouw tijdens prepensioen, onzuiver is volgens de belastingdienst.(…) Ik zie daarin een bevestiging van mijn vaststelling dat dergelijke (pre)pensioenregelingen in de praktijk niet voorkomen, althans dat (pre)pensioenregelingen waarin de pensioenopbouw alleen wordt voortgezet als men direct aansluitend met prepensioen gaat, gangbaar zijn. Het is naar mijn mening dan ook redelijk ervan uit te gaan dat de (pre)pensioenregeling van [appellant] niet voorziet in een ontslagaanspraak op voortgezette pensioenopbouw ingeval van ontslag vóór de prepensioendatum.
Advies
Het totale premievrije door [appellant] bij De Amersfoortse verzekerde kapitaal bij leven op 1 oktober 2007 ad € 292.535 is lager dan het kapitaal bij leven op 1 oktober 2007 ad € 296.932 dat volgens mijn berekening nodig is voor de door hem tot de ontslagdatum opgebouwde aanspraken op prepensioen. Voor de berekening van deze kapitalen is de prepensioendatum van 1 oktober 2007 als berekeningsdatum gehanteerd.
Bij afwikkeling moet het kapitaaltekort ad € 4.397 worden herrekend op basis van een kostenopslag van 10% en verzekeringstechnisch worden opgerent over de periode van 1 oktober 2007 tot de datum van storting. Indien 1 maart 2009 als datum van storting wordt genomen, is mijn advies dat de Stichtingen een aanvullende storting van in totaal € 5.033 moeten doen om de verzekerde kapitalen in overeenstemming te brengen met de uitgangspunten voor het prepensioen zoals opgenomen in de vaststellingsovereenkomst.
(…)”
3.7 Bij brief van 23 februari 2009, met als bijlage een notitie van dezelfde datum, heeft [appellant] aan (de raadsman van) de Stichtingen kenbaar gemaakt dat het advies van LNBB niet kan dienen om de gevraagde beslissing tussen partijen te geven, dat overleg gewenst was en dat de voorzitter van de minitragecommissie om bemiddeling werd gevraagd. Bij brief van 3 juni 2009 heeft de voorzitter van de minitragecommissie aan partijen meegedeeld dat bemiddeling geen optie was, omdat beide partijen daarmee moeten instemmen.
3.8 Bij brief van 1 juli 2009 heeft [appellant] vervolgens aan de Stichtingen meegedeeld dat hij het bindend advies van LNBB met een beroep op artikel 7:904 van Pro het Burgerlijk Wetboek vernietigt.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 [appellant] stelt dat het op 6 februari 2009 tussen partijen door het LNBB ([A]) uitgebrachte bindend advies dient te worden vernietigd. Hij heeft daartoe in eerste aanleg -onder meer en kort gezegd - een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat het bindend advies (door zijn buitengerechtelijke verklaring van 1 juli 2009) is vernietigd en gevorderd dat de rechter een nieuwe beslissing zal nemen inzake het geschil tussen partijen dat aan de bindend adviseur is voorgelegd. In het bestreden vonnis zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen. [appellant] heeft daartegen hoger beroep ingesteld en negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd.
4.2 In zijn eerste grief komt [appellant] op tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld. [appellant] heeft gelet daarop geen belang meer bij deze grief.
4.3 [appellant] voert in de grieven twee tot en met acht gronden aan voor vernietiging van het bindend advies van 6 februari 2009. Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat een met een vaststellingsovereenkomst verband houdende beslissing van een derde omtrent hetgeen tussen de bij die overeenkomst betrokken partijen rechtens geldt, kan worden vernietigd, indien gebondenheid daaraan in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het hof stelt voorop, dat volgens vaste jurisprudentie de rechter bij de toetsing terughoudendheid in acht dient te nemen. In een geval als het onderhavige, waarin partijen zijn overeengekomen dat zij zich binden aan een door een derde - in opdracht van partijen - te geven beslissing, kunnen alleen ernstige gebreken in de beslissing gebondenheid daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. De beslissing is alleen aantastbaar indien deze derde, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemende, in redelijkheid niet tot zijn beslissing heeft kunnen komen.
4.4 Van dergelijke ernstige gebreken is naar het oordeel van het hof bij het onderhavige bindend advies geen sprake. De deskundige heeft de uitgangspunten, zoals die in de vaststellingsovereenkomst van 15 september 2008 zijn opgenomen, in aanmerking genomen bij zijn advies. Hij is daarbij weliswaar uitdrukkelijk afgeweken ten aanzien van het daarin bepaalde over de uitkeringsgrondslag, maar deze afwijking was - onbetwist - in het voordeel van [appellant]. Deze keuze om de uitkeringsgrondslag op een andere wijze vast te stellen, is door de deskundige onderbouwd en hij heeft hierbij aansluiting gezocht bij de overige uitgangspunten van de vaststellingsovereenkomst. Voor zover er overigens bij het vaststellen van het advies uitleg nodig was van de toepasselijke bepalingen en uitgangspunten om tot vaststelling van het voor het prepensioen benodigde kapitaal te komen, of een keuze gemaakt diende te worden voor een bepaalde berekeningsmethode, heeft de deskundige naar het oordeel van het hof goed onderbouwde keuzes gemaakt met oog voor de positie van beide partijen. Niet gezegd kan worden dat de deskundige in redelijkheid niet tot deze beslissingen heeft kunnen komen. Ten aanzien van de bezwaren van [appellant] overweegt het hof meer in het bijzonder nog het volgende.
4.5 [appellant] heeft in zijn tweede grief aangevoerd dat het bindend advies dient te worden vernietigd omdat de deskundige - kort gezegd - door het brutoloon Sociale Verzekeringen, hierna brutoloon SV, op jaarbasis op basis van een onjuiste berekening vast te stellen, een generieke korting heeft toegepast op de uitkeringsgrondslag. Zoals ook door [appellant] wordt aangevoerd, geldt als grondslag voor de uitkering, overeenkomstig artikel 10 lid 1 van Pro het VUT-reglement, het laatstgenoten brutoloon SV op jaarbasis. Dat uitgangspunt heeft de deskundige blijkens zijn advies ook in aanmerking genomen. [appellant] betwist niet dat het brutoloon SV op jaarbasis op de ontslagdatum 31 mei 2001 niet exact beschikbaar was en dat er een berekening toegepast diende te worden om dit bij benadering vast te stellen. Evenmin betwist [appellant] dat het brutoloon SV lager uitvalt dan het brutoloon. De deskundige heeft blijkens zijn toelichting het brutoloon SV op de ontslagdatum op 31 mei 2001 vastgesteld door uit te gaan van het brutoloon SV op jaarbasis in 2000 en daarnaast rekening te houden met het verschil in salaris tussen december 2000 en mei 2001. Anders dan [appellant] nog bij pleidooi heeft aangevoerd, is er in het definitieve advies van de deskundige geen korting van 10% toegepast op het eindloon, maar is het brutoloon SV vastgesteld op respectievelijk 95,2% en 95,3% van het brutoloon.
4.6 In de derde grief voert [appellant] aan dat niet herleidbaar is hoe de deskundige is gekomen tot zijn vaststelling dat de pensioenuitkering gelijk zou moeten zijn aan 83% van het bruto loon. Zoals in de uitgangspunten van de vaststellingsovereenkomst staat, zal als grondslag voor de uitkering gelden een percentage van 85% van het netto loon (exclusief winstdeling- en gratificatie). De deskundige heeft, zoals door [appellant] niet wordt betwist, in afwijking daarvan - en in het voordeel van [appellant] - vastgesteld dat de uitkering 85% van het netto loon zal moeten bedragen, waarbij is aangesloten bij het bepaalde in artikel 11 lid 2 van Pro het VUT-reglement. In dit artikel wordt bepaald dat voor de deelnemer een brutopercentage wordt vastgesteld, zodanig dat de netto-uitkering gelijk is aan 85% van het nettoloon. De deskundige heeft het percentage van het brutoloon vastgesteld op 83%, waarbij hij heeft opgemerkt dat hij daarvoor gebruik heeft gemaakt van de loonbelastingtabellen 2008 en de Rekenhulp Loonbelasting/premie volksverzekeringen en arbeidskorting op de website van de belastingdienst. Anders dan [appellant] heeft aangevoerd, heeft de deskundige aldus de gehanteerde methodiek voldoende inzichtelijk gemaakt. [appellant] heeft niet aangevoerd dat de door de deskundige gebruikte methode ondeugdelijk is, dan wel dat het door de deskundige berekende percentage van 83% onjuist is. Hij heeft erkend (memorie van grieven sub 71) dat bij terugrekening van netto naar bruto sprake zal zijn van een beperkte neerwaartse druk op het percentage. [appellant] heeft niet betwist dat, zoals bij pleidooi door de Stichtingen is aangevoerd, gelet op het progressieve belastingtarief in Nederland, een bepaald percentage van netto loon, omgerekend naar bruto een lager percentage zal opleveren. De grief faalt.
4.7 [appellant] stelt in zijn vierde grief dat de deskundige ten onrechte in het advies geen rekening heeft gehouden met de bepaling in het VUT-reglement dat de uitkeringen worden aangepast aan algemene wijziging van de lonen. Zoals uit (de toelichting bij) zijn advies blijkt, heeft de deskundige echter wel rekening gehouden met mogelijke indexatie van de uitkering. De methode die de deskundige daarvoor heeft gehanteerd is weliswaar een andere dan door [appellant] bepleit, maar naar het oordeel van het hof kan niet gezegd worden dat de deskundige in redelijkheid niet tot de keuze voor deze methode heeft kunnen komen. Rekening houden met indexatie door het inzetten van de winstbijschrijving op de bij de Amersfoortse gesloten polissen en aanvullende financiering uit overrente, zou volgens [appellant] niet voldoen, onder meer omdat deze afhankelijk is van onzekere toekomstige factoren. Een algemene wijziging van lonen is echter (eveneens) een onzekere toekomstige factor. Dat de deskundige niet - zoals [appellant] voorstaat - ervoor heeft gekozen om op basis van de gemiddelde stijging van de lonen in de afgelopen jaren met een indexering(spercentage) te rekenen bij de vaststelling van het benodigde kapitaal, valt niet als een ernstig gebrek in het bindend advies aan te merken, dat ertoe leidt dat gebondenheid aan de beslissing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.8 De deskundige heeft, zo voert [appellant] in zijn vijfde grief aan, in het advies ten onrechte geen terugwerkende kracht toegekend aan de afspraak om de prepensioenleeftijd te verlagen. In de uitgangspunten in de vaststellingsovereenkomst tussen partijen is echter opgenomen dat een vervroegde prepensioenleeftijd van 55 in plaats van 57 jaar is afgesproken met ingang van 20 maart 2000. Zoals ook door de rechtbank is overwogen kan hieruit (taalkundig) niet anders worden afgeleid dan dat tot 20 maart 2000 een pensioenleeftijd van 57 jaar is afgesproken en vanaf 20 maart 2000 een pensioenleeftijd van 55 jaar. De deskundige heeft bij zijn berekening als uitgangspunt genomen dat de volledige prepensioenuitkering ingaat op de leeftijd van 55 jaar. Naar het oordeel van het hof kan niet gezegd worden dat de deskundige in redelijkheid bij zijn berekening niet uit heeft kunnen gaan van een verhoogd opbouwpercentage vanaf 20 maart 2000, zonder terugwerkende kracht. Ook deze grief faalt
4.9 In zijn zesde grief stelt [appellant] dat de deskundige in redelijkheid niet tot zijn oordeel heeft kunnen komen dat geen recht zou bestaan op voortgezette pensioenopbouw tijdens het prepensioen. Deze stelling van [appellant] houdt in dat ten aanzien van de voortzetting van de pensioenopbouw afgeweken moet worden van het VUT-reglement. Gelet op de voorwaarden voor deelneming in het VUT-reglement, er moet sprake zijn van deelneming aansluitend aan een ononderbroken dienstverband in de tien jaar direct voorafgaand aan de uittredingsdatum, zou [appellant] bij gebruikmaking van de VUT-regeling geen aanspraak hebben kunnen maken op voortzetting van de pensioenopbouw. Dat ten aanzien van dit punt afgeweken moest worden van het VUT-reglement volgt echter niet uit de vaststellingsovereenkomst en is door [appellant] ook overigens onvoldoende onderbouwd, zodat de grief faalt.
4.10 Anders dan [appellant] in zijn zevende grief aanvoert, heeft de deskundige naar het oordeel van het hof in redelijkheid tot de vaststelling van een kostenopslag van 5% over het reeds in de polissen van de Amersfoortse aanwezige kapitaal en 10% over het aanvullende kapitaal kunnen komen. [appellant] heeft niet of onvoldoende betwist dat een dergelijke opslag marktconform is, zoals de deskundige in zijn toelichting uitgebreid heeft onderbouwd. Dat de Belastingdienst met een hogere opslag rekent, kan daaraan niet afdoen. Ook deze grief gaat niet op.
4.11 Zoals in de bovenstaande overwegingen is opgenomen, kunnen de afzonderlijke bezwaren van [appellant] tegen het advies van de deskundige niet leiden tot het oordeel dat er sprake is van ernstige gebreken bij het bindend advies. Dat is naar het oordeel van het hof niet anders bij het in onderling verband en samenhang beschouwen van de door [appellant] aangevoerde bezwaren, zoals in de achtste grief bepleit. De laatste grief van [appellant] tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, slaagt gelet op het bovenstaande evenmin.
5. Slotsom
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Stichtingen worden begroot op € 649,- voor griffierecht en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief II). Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 11 mei 2011;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Stichtingen vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 649,- voor verschotten;
te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.P.M. van den Dungen, M.F.J.N. van Osch en E.W.M. Meulemans en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2012.