Uitspraak
Arrest d.d. 6 maart 2012
Zaaknummer 200.013.150/01
(Zaaknr. rechtbank Zwolle-Lelystad: 132839 / HA ZA 07-706)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: MK Afbouw,
advocaat: mr. R. Kruizenga, kantoorhoudende te Almere,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. A.P. Fijn van Draat, kantoorhoudende te Utrecht.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 7 mei 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 29 juli 2008 is door MK Afbouw hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 30 september 2008.
Het petitum van de appeldagvaarding luidt:
"bij arrest, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank te Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad van 7 mei 2008, gewezen tussen appellante als eiseres in conventie en gedaagde in reconventie (het hof verstaat: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie) en gerequireerde als gedaagde in conventie en eiser in reconventie (het hof verstaat: eiser in conventie en verweerder in reconventie) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellante in conventie (het hof verstaat: in oorspronkelijke reconventie) alsnog toe te wijzen en de vorderingen van gerequireerde in reconventie (het hof verstaat: in oorspronkelijke conventie) alsnog af te wijzen en hem deze geheel te ontzeggen met veroordeling van gerequireerde in de kosten van het geding in beide instanties."
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 7 mei 2008 tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde gewezen te vernietigen, met veroordeling van geïntimeerde tot hetgeen door MK Afbouw in eerste aanleg is gevorderd en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"het vonnis dat op 7 mei 2007 (het hof verstaat: 2008) is gewezen door de Rechtbank Zwolle-Lelystad, onder zaaknummer 132839 HA ZA 07-706, te bekrachtigen, zo nodig met aanvulling en verbetering van gronden, althans appellant niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van appellant in de kosten van het geding."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
MK Afbouw heeft vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De rechtbank heeft in haar vonnis in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.17) een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
1.1 [geïntimeerde] is sinds 21 juni 2005 de eigenaar van een kavel, gelegen aan [adres], bestemd voor de bouw van een vrijstaande woning. De daartoe strekkende akte van levering verplicht [geïntimeerde] binnen een bepaalde termijn de te realiseren woning voltooid en gebruiksklaar te hebben, op straffe van een boete van 25% van de koopprijs van die kavel en een teruglevering van de kavel aan de gemeente.
1.2 MK Afbouw was een door [appellant] gedreven eenmanszaak. Zij heeft op 2 april
2007 in het handelsregister laten registreren dat zij haar onderneming MK Afbouw met ingang van 31 maart 2007 heeft opgeheven. In de onderneming was de echtgenoot van [appellant], de heer [X], werkzaam.
1.3 Op of omstreeks 18 april 2006 heeft [geïntimeerde] met MK Afbouw een schriftelijke overeenkomst van aanneming van werk gesloten, ertoe strekkende dat MK Afbouw een woning zou bouwen op genoemd perceel tegen een aanneemsom van € 280.726,00 incl. BTW. Bij brief van 1 mei 2006 heeft MK Afbouw aan [geïntimeerde] bevestigd dat die aanneemsom met een bedrag van € 6.200,00 excl. BTW ofwel € 7.378,00 incl. BTW wordt verhoogd in verband met wijzigingen en aanvullingen op de al tot stand gekomen overeenkomst. Onder deze overeenkomst is begrepen het door MK Afbouw (laten) vervaardigen van bouwtekeningen en berekeningen en het voor [geïntimeerde] aanvragen van een bouwvergunning.
1.4 In de tussen partijen opgemaakte schriftelijke overeenkomst is geen datum of periode geduid waarin met de werkzaamheden zou worden begonnen.
In de overeenkomst is de volgende regeling betreffende een betaling in gedeelten opgenomen:
• 10% te declareren op aanvang van de tekening, constructieberekening
(voorbereidingswerkzaamheden);
• 25% te declareren voor het leggen van fundering en begane grondvloer;
• 20% te declareren na het leggen van de 1ste verdiepingsvloer en plaatsen van de
kozijnen;
• 20% te declareren na het leggen van de 2de verdiepingsvloer en plaatsen van de
kozijnen;
• 20% te declareren na het wind- en waterdicht maken;
• 5% te declareren bij oplevering van de woning, te betalen voor oplevering van
de woning.
1.5 Bij factuur van 25 april 2006 heeft MK Afbouw een bedrag van € 27.774,60 incl. BTW als ‘termijn 1’ aan [geïntimeerde] in rekening gebracht. [geïntimeerde] heeft ten titel van voorschot op 12 februari 2006 betaald een bedrag van € 800,- en op 20 april 2006 een bedrag van € 1.800,-. [geïntimeerde] heeft voorts op 25 augustus 2006 betaald een bedrag van € 4.000,- en op 26 januari 2007 een bedrag van € 25.000,-, in totaal € 31.600,-.
1.6 Op 9 januari 2007 heeft de gemeente aan [geïntimeerde] een ‘vergunning tweede fase’ verstrekt voor het bouwen van een woning op meergenoemd perceel.
1.7 Bij brief van 15 januari 2007 heeft de gemeente [geïntimeerde] erop gewezen dat hij uiterlijk 15 maart 2007 moet zijn begonnen met de bouw van zijn woning, bij gebreke waarvan zij aan [geïntimeerde] een boete zal opleggen van 25% van de koopprijs van de kavel dan wel zij gebruik zal maken van haar recht tot terugkoop van de kavel.
1.8 [geïntimeerde] heeft op 31 januari 2007 een hypothecaire financiering verkregen ten behoeve van de bouw van de woning, waarna de datum voor het passeren van de hypotheekakte is gesteld op donderdag 22 februari 2007. [geïntimeerde] heeft MK Afbouw op of omstreeks 31 januari 2007 verzocht zo spoedig mogelijk met de bouw van de woning te beginnen. MK Afbouw heeft daarop laten weten dat de woning in verband met gestegen prijzen van bouwmaterialen niet meer voor de overeengekomen aanneemsom gebouwd kon worden. MK Afbouw heeft daarop een verhoging van die som voorgesteld met 10%.
1.9 [geïntimeerde] heeft bij brief van 2 februari 2007 aan MK Afbouw bericht dat hij niet kan instemmen met een verhoging van de aanneemsom met 10% en dat hij MK Afbouw houdt aan de bouw en oplevering van de woning voor het overeengekomen bedrag. [geïntimeerde] heeft voorts bericht dat hij slechts onder voorwaarden op de door MK Afbouw voorgestelde beëindiging van de aanneemovereenkomst kan ingaan, inhoudende - samengevat - dat MK Afbouw van het al ontvangen bedrag een gedeelte van € 20.400,- terugbetaalt en voor haar rekening neemt de door de gemeente op te leggen boetes en de kosten van een nieuwe aannemingsovereenkomst die de oorspronkelijk overeengekomen aanneemsom te boven gaan.
1.10 Op 6 februari 2007 is tussen [geïntimeerde] en MK Afbouw gesproken over de ontstane situatie op het kantoor van aanneembedrijf [aannemer] (verder te noemen: [aannemer]), welke onderneming voor MK Afbouw zou fungeren als onderaannemer betreffende het hei- en funderingwerk.
1.11 [aannemer] heeft op 7 februari 2007 aan [geïntimeerde] een offerte uitgebracht, inhoudende dat zij voor [geïntimeerde] de woning conform de verkregen bouwvergunning met onderliggende tekeningen kon bouwen voor een aanneemsom van € 3 16.000,- incl. BTW.
1.12 Op 12 februari 2007 hebben partijen opnieuw gesproken over de door [geïntimeerde] beoogde bouw. Daarbij is ook gesproken over een verhoging van de aanneemsom.
1.13 Bij brief van 14 februari 2007 heeft de advocaat van MK Afbouw aan [geïntimeerde] -
voor zover relevant - bericht:
"(...) Vanwege de vertraging heeft op 12 februari jongstleden
een bespreking plaatsgevonden, waarbij, aanvullend op de huidige overeenkomst, is overeengekomen dat de aanneemsom met een verhoging van 5% wordt gecorrigeerd. Voorts is meerwerk kozijnen overeengekomen voor een bedrag ad
€ 3.000,00 exclusief BTW en een meerwerk balkon waarvoor geen kosten worden doorberekend. Daarmee bedraagt de aanneemsom thans € 306.079,20. (...)
Cliënt is echter op dit moment niet bereid met de bouw aan te vangen. Ingevolge de overeenkomst dient u termijnbetalingen in acht te nemen en uit alles blijkt dat u zich daar niet aan houdt. Zo heeft u termijn 1, zijnde 10% van de aanneemsom bij aanvang van de voorbereidingswerkzaamheden, langdurig onbetaald gelaten. Eerst op 25 januari 2007 mocht cliënt aanvullend op de reeds ontvangen
€ 6.600,00 een bedrag van € 25.000,00 ontvangen, terwijl u op dit moment, gegeven uw wens de bouw aan te vangen, reeds verschuldigd bent een bedrag van 35% van de aangepaste aanneemsom, derhalve een bedrag groot € 107.127,72 inclusief BTW
Daarnaast is cliënt gaandeweg het vertrouwen in een goede afloop verloren. (...) Cliënt is niet bereid de bouwkosten voor te financieren en ontvangt daarom graag een bewijs dat u in staat bent de bouw te financieren. Cliënt zou graag middels een bouwdepot zekerheid verkrijgen.
Cliënt voorziet voorts dat de vertraging mogelijk gevolgen zal hebben voor de bouw, in die zin dat de gemeente binnen afzienbare termijn infrastructuur zal aanleggen, dat vervolgens door de bouw van uw woning vernield zal worden. (...) Ik adviseer u dringend contact op te nemen met de gemeente Almere teneinde mogelijke knelpunten te bespreken. (...) Voorts verzoek ik u, en voor zoveel nodig sommeer ik u, binnen 7 dagen na heden, derhalve uiterlijk 21 februari aanstaande, zorg te dragen voor de betaling van een bedrag van € 75.527,72 zijnde het restant van het te betalen deel groot 35% van de aanneemsom. (.). Indien betaling binnen de gestelde termijn uitblijft, zal cliënt de overeenkomst ontbinden (…). Eerst na ontvangst van genoemd bedrag zal cliënt de bouwwerkzaamheden starten. (...)"
1.14 Bij brief van 22 februari 2007 is namens MK Afbouw de buitengerechtelijke ontbinding ingeroepen van de overeenkomst van partijen.
1.15 [geïntimeerde] heeft aan MK Afbouw een kopie verstrekt van de door hem op 23 februari 2007 ondertekende opdracht tot overmaking uit het bouwdepot van een bedrag ad € 75.527,72 aan MK Afbouw onder vermelding ‘restant 2 termijn’. [geïntimeerde] heeft deze opdracht aan de hypothecaire financier kort nadien ingetrokken.
1.16 [geïntimeerde] heeft bij brief van 12 maart 2007 de buitengerechtelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomst van partijen ingeroepen en MK Afbouw gesommeerd het door hem al betaalde bedrag van € 31.600,00 terug te betalen.
1.17 Krachtens daartoe verleend rechterlijk verlof heeft [geïntimeerde] op 12 april 2007 ten laste van MK Afbouw conservatoir beslag doen leggen onder de Postbank.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. [geïntimeerde] heeft - samengevat - na wijziging van eis (in oorspronkelijke conventie) gevorderd voor recht te verklaren dat de aannemingsovereenkomst tussen partijen door een daartoe strekkende verklaring van [geïntimeerde] van 12 maart 2007 buitengerechtelijk is ontbonden en voorts MK Afbouw te veroordelen tot betaling van € 31.600,00 uit hoofde van onverschuldigde betaling en € 27.896,00 exclusief BTW ten titel van schadevergoeding althans tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat, vermeerderd met rente en kosten, die van het conservatoir beslag daaronder begrepen.
3. MK Afbouw heeft harerzijds (in oorspronkelijke reconventie) gevorderd voor recht te verklaren dat de aannemingsovereenkomst tussen partijen door een daartoe strekkende verklaring van MK Afbouw van 22 februari 2007 buitengerechtelijk is ontbonden en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van
€ 13.566,- ten titel van schadevergoeding, vermeerderd met rente en kosten.
4. De rechtbank heeft de vorderingen van MK Afbouw afgewezen en de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen met dien verstande dat de rechtbank het door
MK Afbouw aan [geïntimeerde] te betalen bedrag wegens onverschuldigde betaling heeft vastgesteld op € 18.034,- en het aan schadevergoeding te betalen bedrag op
€ 23.486,80 een en ander te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 19 april 2007.
Bespreking van de grieven
5. De grieven I tot en met III richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat
MK Afbouw niet gerechtigd was de buitengerechtelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomst in te roepen en lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
6. MK Afbouw stelt zich op het standpunt dat uit de aannemingsovereenkomst voortvloeit dat [geïntimeerde] gehouden was 35 % van de aanneemsom voor te financieren, alvorens met de bouw een aanvang werd gemaakt.
7. Het hof verwerpt dat standpunt en overweegt daartoe het volgende.
In de aannemingsovereenkomst is ter zake niet meer bepaald dan dat 10% van de aanneemsom wordt gedeclareerd 'bij aanvang van de tekening en constructieberekening (voorbereidingswerkzaamheden)' en '25% voor het leggen van fundering en begane grondvloer.' Over de termijn waarbinnen betaald moet worden vermeldt de overeenkomst ten aanzien van deze twee termijnen niets.
Vast staat dat MK Afbouw [geïntimeerde] alleen een declaratie voor de eerste termijn heeft gestuurd en dat [geïntimeerde] deze op het moment dat MK Afbouw de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst inriep ruimschoots had voldaan.
8. Wat betreft de uitleg van een schriftelijke overeenkomst dient de Haviltex-norm (HR 13 maart 1981; NJ 1981, 635) als uitgangspunt. Volgens die norm komt het bij de uitleg van een contractsbeding in de regel niet aan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval. De kenbare bedoelingen van partijen zijn bij de uitleg van groot belang. Dit neemt niet weg dat in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die de bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang is.
9. In het licht van deze maatstaf onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat de omschrijving die de aannemingsovereenkomst geeft van de tweede termijn, ( 'voor het leggen van fundering en begane grond vloer' ) gevoegd bij de omvang van die termijn (25%), veronderstelt dat al een aanvang met de bouwwerkzaamheden is gemaakt.
Alvorens de fundering en de begane grondvloer kunnen worden gelegd, zal er immers minst genomen enig voorwerk (anders dan tekenwerk en het maken van een constructieberekening) moeten worden verricht, zoals het gereed maken van de bouwplaats en het verrichten van graafwerkzaamheden ten behoeve van de aan te brengen fundering.
10. Bovendien zou een verplichting tot voorfinanciering van 35% in strijd zijn met de dwingendrechtelijke bepaling van art. 7:767 BW welk artikel hier, naar de rechtbank heeft overwogen en MK Afbouw niet heeft betwist, van toepassing is. Genoemd artikel stelt grenzen aan de gehoudenheid van de opdrachtgever tot voorfinanciering en houdt in dat hij slechts kan worden verplicht tot het doen van betalingen die, althans bij benadering, overeenstemmen met de voortgang van de bouw of met de waarde van de aan hem overgedragen goederen, behoudens dat kan worden bedongen dat hij ter verzekering van de nakoming van zijn verplichtingen een bedrag dat niet hoger is dan 10% van de aanneemsom in depot stort bij een notaris dan wel voor dit bedrag vervangende zekerheid stelt.
11. MK Afbouw heeft in dat verband aangevoerd dat haar aanspraak op betaling van de tweede termijn gelijke tred hield met de voortgang van de bouw.
Dat betoog faalt. Immers, niet alleen staat vast dat MK Afbouw, op het moment dat zij aanspraak maakte op betaling van de tweede termijn, nog niet met de bouw was begonnen, maar bovendien heeft zij (bij conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie) zelf voorgerekend dat de door haar tot dan toe gemaakte kosten uitkwamen op een bedrag van € 13.556,- , terwijl [geïntimeerde] toen al een bedrag van € 31.600,- had voldaan.
12. MK Afbouw kon naar 's hofs oordeel dan ook niet van [geïntimeerde] verlangen dat hij naar aanleiding van de brief van 14 februari 2007 - en zonder dat hij ter zake een declaratie had ontvangen - overging tot betaling van de tweede termijn.
13. [geïntimeerde] is door het enkele verstrijken van de in de brief van 14 februari 2007 gestelde termijn dan ook niet in verzuim komen te verkeren.
14. MK Afbouw heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat zij goede gronden had te vrezen dat [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst tekort zou schieten en dat zij om die reden gerechtigd was de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst in te roepen. MK Afbouw heeft in dat kader in hoger beroep geen andere argumenten aangevoerd dan die door de rechtbank reeds gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft de motivering van de rechtbank en maakt die tot de zijne. Op het moment dat MK Afbouw de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst inriep, had [geïntimeerde] ruim 10% van de aanneemsom voldaan, meer dan tot dan toe aan hem in rekening was gebracht.
15. MK Afbouw herhaalt in hoger beroep dat zij gegronde redenen had om te vrezen dat [geïntimeerde] tekort zou schieten in de nakoming van de overeenkomst omdat [geïntimeerde] voor haar heeft verzwegen dat hij op 31 januari 2007 alsnog financiering had geregeld. Niet alleen heeft [geïntimeerde] deze stelling van MK Afbouw betwist, maar bovenal is het hof van oordeel dat de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] MK Afbouw niet heeft meegedeeld dat hij op 31 januari 2007 alsnog een financiering had geregeld nog geen goede grond oplevert voor de vrees dat [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst van aanneming zal tekortschieten. Andere concrete feiten en omstandigheden die het bestaan voor een goede grond voor deze vrees kunnen rechtvaardigen zijn door MK Afbouw niet aangevoerd. Aan deze stelling wordt daarom voorbijgegaan en voor bewijslevering is derhalve geen plaats.
16. MK Afbouw heeft naar 's hofs oordeel dan ook ten onrechte de buitengerechtelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomst ingeroepen.
17. De grieven I tot en met III falen.
18. MK Afbouw heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 5.10 en 5.11 van het bestreden vonnis dat [geïntimeerde] uit de omstandigheid dat MK Afbouw de ontbinding van de overeenkomst inriep, mocht afleiden dat MK Afbouw niet langer bereid was de op haar rustende bouwverplichting na te komen, dat [geïntimeerde] dientengevolge gerechtigd was de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst in te roepen, dat de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht voor toewijzing vatbaar is en dat hij aanspraak heeft op vergoeding van de schade die hij heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming door MK Afbouw. Daarvan wordt in appel dan ook uitgegaan.
19. MK Afbouw is met grief IV enkel nog opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de schade van [geïntimeerde] € 23.486,80 bedraagt. MK Afbouw betoogt dat de schade bestaat uit het verschil tussen het bedrag waarvoor zij het werk uit zou voeren en het bedrag dat [aannemer] voor de bouw in rekening heeft gebracht.
20. Met deze redenering miskent MK Afbouw dat [geïntimeerde] door de weigering van MK Afbouw om het werk uit te voeren niet alleen geconfronteerd is met de meerprijs voor het uitvoeren van de bouw door [aannemer] van circa € 10.000,-, maar daarnaast een bedrag van € 13.566,- aan MK Afbouw verschuldigd is voor het vervaardigen van tekeningen en constructieberekeningen. De rechtbank heeft de schade dan ook terecht begroot op een bedrag van € 23.486,80.
21. Grief IV faalt.
Slotsom
22. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. MK Afbouw zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Deze kosten worden, voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde], tot aan deze uitspraak wat het geliquideerd salaris voor de advocaat betreft begroot op € 1.158,- (1 punt, tarief III).
De beslissing
Het gerechtshof
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 7 mei 2008 waarvan beroep;
veroordeelt MK Afbouw in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot deze tot aan deze uitspraak voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.158,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en op € 1.148,- aan verschotten.
Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, I. Tubben en R.A. van der Pol en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 6 maart 2012 in bijzijn van de griffier.