Uitspraak
Arrest d.d. 21 februari 2012
Zaaknummer 200.084.893/01
Zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad: 181541 / KG ZA 11-38
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in het incident tot voeging ex artikel 217 Rv Pro op vordering van:
Acro Bouw B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
eiseres in het incident tot voeging,
hierna te noemen: Acro,
advocaat: mr. J.A. Abma, kantoorhoudende te Leeuwarden,
aan de zijde van geïntimeerden in het principaal en appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel in de procedure tussen:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
verweerder in het incident tot voeging,
appellant in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.W. Munk, kantoorhoudende te Wezep.
1. [de vof],
gevestigd te [plaats];
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [plaats],
3. [geïntimeerde sub 3],
wonende te [plaats];
verweerders in het incident tot voeging,
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eisers,
hierna tezamen te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. E. Nijdam, kantoorhoudende te Zwolle.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 1 maart 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 29 maart 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 12 april 2011.
Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"te vernietigen, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het op 1 maart 2011 onder rolnummer 181541 / KG ZA 11-38 gewezen vonnis en opnieuw rechtdoende de vorderingen van appellanten alsnog af te wijzen met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties."
[appellant] heeft een memorie van grieven genomen.
Acro heeft op 8 november 2011 een incidentele memorie tot voeging in de procedure tussen [appellant] en [geïntimeerden] genomen, strekkende tot voeging aan de zijde van [geïntimeerden].
[geïntimeerden] heeft in haar memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, van 8 november 2011 aangegeven met de voeging in te stemmen.
Tevens is bij deze memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel door [geïntimeerden] verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"de grieven van [appellant] te verwerpen en hem niet-ontvankelijk te verklaren in hoger beroep, althans zijn vorderingen af te wijzen, met bekrachtiging van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 1 maart 2011, zonodig met verbetering van gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf twee weken na het wijzen van arrest, met verklaring dat deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad zullen zijn.
Voorwaardelijk in incidenteel appel:
Dat het Uw Gerechtshof moge behagen, voor zover de vorderingen van [appellant] in dit hoger beroep geheel of gedeeltelijk worden toegewezen, te vernietigen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 1 maart 2011 en opnieuw rechtdoende, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
[appellant] te veroordelen om gedaagde op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat de veroordeling wordt overtreden, te veroordelen om de executie van het tussen partijen gewezen vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw d.d. 7 mei 2010 te staken en gestaakt te houden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf twee weken na het wijzen van arrest."
[appellant] heeft een incidentele antwoordmemorie inzake de voeging genomen, waarbij hij zich tegen de toelating van Acro als gevoegde partij verzet.
Ten slotte hebben [appellant], [geïntimeerden] en Acro de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident.
De beoordeling van de incidentele vordering tot voeging.
1. De tijdig gedane incidentele vordering tot voeging dient beoordeeld te worden aan de hand van het bepaalde in artikel 217 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), op grond waarvan een ieder die een belang heeft bij een tussen partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Voor het aannemen van een belang tot voeging is voldoende dat een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde de derde zich voegt, de rechtspositie van de derde nadelig kan beïnvloeden (vergelijk Hoge Raad 14 maart 2008, LJN: BC6692).
2. [geïntimeerden] en [appellant] hebben een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een woning voor [appellant]. Acro heeft de bouw van deze woning in onderaanneming gerealiseerd.
3. Bij vonnis van 7 mei 2010 van de Raad van Arbitrage voor de Bouw is [geïntimeerden] onder meer - samengevat weergegeven - veroordeeld binnen een maand na deugdelijke betekening van dat vonnis te beginnen met het herstel van de gebreken in de woning van [appellant] en die werkzaamheden binnen vier maanden na deugdelijke betekening van dat vonnis te voltooien, op verbeurte van dwangsommen met een maximum van € 200.000,--. Voor Acro is in dit arbitraal vonnis in vrijwaring een gelijkluidende veroordeling op straffe van een zelfde dwangsom met maximum opgenomen.
4. [geïntimeerden] heeft op 3 februari 2011 [appellant] gedagvaard voor de voorzieningenrechter en - samengevat weergegeven- gevorderd [appellant] te veroordelen om de executie van het arbitraal vonnis te staken en gestaakt te houden. Acro heeft in dit kort geding primair gevorderd in het geding tussen [geïntimeerden] en [appellant] te worden toegelaten als tussenkomende partij en subsidiar toe te staan dat zij zich voegt in het kort geding aan de zijde van [geïntimeerden].
5. Bij het bestreden vonnis van 1 maart 2011 heeft de voorzieningenrechter - in de hoofdzaak - geoordeeld dat [geïntimeerden] de herstelwerkzaamheden binnen de daarvoor in het arbitraal vonnis gegeven hersteltermijn heeft verricht en de executie van het arbitraal vonnis geschorst, voor zover het de dwangsommen betreft, op straffe van door [appellant] te verbeuren dwangsommen tot een maximum van € 200.000,--. Voorts zijn in het petitum van het bestreden vonnis de vorderingen in het incident afgewezen.
6. Uit de onderdelen 3 en 7 van haar incidentele memorie blijkt dat Acro een voeging beoogt aan de zijde van [geïntimeerden], teneinde met [geïntimeerden] de inhoud van de memorie van grieven van [appellant] te bestrijden en de argumenten van [geïntimeerden] kracht bij te zetten. Acro heeft haar belang bij de voeging aldus omschreven dat zij de herstelwerkzaamheden aan de woning heeft uitgevoerd, waartoe zij door de arbiters in de vrijwaringprocedure is veroordeeld. Zij acht zich derhalve beter in staat dan [geïntimeerden] zelf, om uiteen te zetten dat [geïntimeerden] (Acro) aan het arbitraal vonnis heeft voldaan. Acro heeft gesteld daar belang bij te hebben, omdat zij wil voorkomen dat haar vermogensbestanddelen worden uitgewonnen door executie van dwangsommen. Volgens Acro heeft de invordering van dwangsommen door [appellant] vanwege het niet nakomen door [geïntimeerden] van de veroordeling in de hoofdzaak, tot gevolg dat [geïntimeerden] dwangsommen zal vorderen wegens niet nakoming van de veroordeling in vrijwaring. Acto stelt dat zij daardoor zal worden benadeeld.
7. [appellant] heeft hier tegenin gebracht dat de verschuldigdheid van dwangsommen door [geïntimeerden] op grond van een tussen [appellant] en [geïntimeerden] te wijzen arrest niet maakt dat Acro in de verhouding tussen [geïntimeerden] en Acro eveneens dwangsommen verbeurt. Daarbij speelt volgens [appellant] een rol dat de betekening van het arbitraal vonnis door [appellant] respectievelijk [geïntimeerden] op onderling verschillend tijdstippen heeft plaatsgevonden.
8. Het hof overweegt als volgt.
9. In de hoofdzaak in hoger beroep is aan de orde of [geïntimeerden] de aan de veroordeling in het arbitraal vonnis tot herstel van de woning van [appellant] verbonden dwangsom heeft verbeurd. Indien het hof de door [geïntimeerden] gevorderde schorsing van de executie van de in het arbitraal vonnis opgenomen dwangsom alsnog weigert, zal [appellant] de verbeurde dwangsommen kunnen verhalen op [geïntimeerden]. Het hof overweegt dat [geïntimeerden] in dat geval - gezien de gelijkluidende veroordeling van Acro in het arbitraal vonnis in de vrijwaringzaak - mogelijk aanspraak zal maken op aldus eveneens door Acro verbeurde dwangsommen ten opzichte van [geïntimeerden]. Het hof acht met het gestelde het belang van Acro bij voeging dan ook voldoende aannemelijk gemaakt.
10. De vordering tot voeging zal derhalve worden toegewezen. De kosten van het voegingsincident zullen worden gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
In de hoofdzaak
11. Acro heeft in haar incidentele memorie tot voeging reeds uiteengezet waarom het bestreden vonnis, waarin de vordering van [geïntimeerden] is toegewezen, volgens haar dient te worden bekrachtigd. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor voortprocederen (partijberaad).
De beslissing
Het gerechtshof:
in het incident
staat Acro toe zich aan de zijde van [geïntimeerden] te voegen in het (hoofd)geding tussen [appellant] en [geïntimeerden];
bepaalt dat omtrent de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
verwijst de hoofdzaak naar de rol van dinsdag 6 maart 2012 voor voortprocederen (partijberaad);
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.M.A. Wind en G. van Rijssen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.