Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.077.291
(zaaknummer rechtbank 457210)
arrest van de derde kamer van 14 februari 2012
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. S. Kökbugur,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Hodal B.V.,
gevestigd te Almere,
geïntimeerde,
advocaat: mr. G. Paulich.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
23 december 2009 en 25 augustus 2010 die de kantonrechter (rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Hodal) als gedaagde heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 12 november 2010 Hodal aangezegd van het vonnis van 25 augustus 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Hodal voor dit hof.
2.2 In voornoemd exploot heeft [appellant] zes grieven tegen de bestreden vonnissen van
23 december 2009 en 25 augustus 2010 aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis van 25 augustus 2010 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de vordering van [appellant] in eerste aanleg toe zal wijzen met veroordeling van Hodal in de kosten van de procedure in beide instanties. Ter rolle van 23 november 2010 heeft [appellant] voor eis geconcludeerd overeenkomstig de dagvaarding.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Hodal de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig met aanvulling en verbetering van gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De grieven
[appellant] heeft de volgende grieven aangevoerd.
Eerste grief
Ten onrechte heeft de kantonrechter de verklaring ter zitting van mevrouw [X] mede als doorslaggevend beschouwd voor de vaststelling dat sprake zou zijn van een rechtsgeldig proeftijdbeding, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst is beëindigd.
Tweede grief
Ten onrechte heeft de kantonrechter de verklaring van mevrouw [X] gebruikt als bewijs voor de stellingen van Hodal.
Derde grief
Ten onrechte heeft de kantonrechter de schriftelijke verklaring van mevrouw [Z] (overgelegd als productie 4 bij conclusie van antwoord) als doorslaggevend beschouwd voor de vaststelling dat sprake zou zijn van een rechtsgeldig proeftijdbeding, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst is beëindigd.
Vierde grief
Ten onrechte heeft de kantonrechter de schriftelijke verklaring van mevrouw [Z] in samenhang met de verklaring ter zitting van mevrouw [X] als doorslaggevend beschouwd voor de vaststelling dat sprake zou zijn van een rechtsgeldig proeftijdbeding, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst is beëindigd.
Vijfde grief
Ten onrechte is de kantonrechter voorbij gegaan aan art. 7:652 BW Pro waarin is bepaald dat een proeftijd schriftelijk overeengekomen en vastgelegd dient te zijn.
Zesde grief
Hodal heeft in eerste aanleg subsidiair een beroep gedaan op matiging van de vordering. Volgens Hodal had de arbeidsovereenkomst tussentijds opgezegd kunnen worden en zou om die reden loon over een veel kortere periode verschuldigd zijn als geen sprake zou zijn van een geldig proeftijdbeding. Volgens het (tussen)vonnis van de kantonrechter d.d.
23 december 2009 (r.o. 5, p.4 vonnis) zou de mogelijkheid van tussentijdse opzegging afgesproken zijn.
Voor tussentijdse opzegging zou toestemming van het UWV werkbedrijf (voorheen CWI) vereist zijn welke toestemming nimmer is gevraagd noch verkregen. Ook de CAO stelt dat toestemming van het UWV werkbedrijf is vereist alvorens de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig kan eindigen (zie productie 13 bij conclusie van antwoord). Er is niet tussentijds opgezegd ook al had dat misschien wel gekund. Toestemming om op te zeggen is gevraagd noch verkregen van het UWV Werkbedrijf.
Volgens [appellant] is de redenering van de kantonrechter onjuist dan wel onbegrijpelijk. Er is immers niet tussentijds opgezegd en een beroep op matiging van de vordering dient volgens [appellant] dan ook te worden afgewezen.
4. De vaststaande feiten
4.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.
4.2 [appellant] is op 19 februari 2009 voor de bepaalde tijd van zes maanden in dienst getreden van Hodal in de functie van algemeen medewerker schoonmaakonderhoud en glasbewassing voor een werkweek van 40 uur en tegen een bruto maandsalaris van
€ 1.733,33 exclusief 8% vakantietoeslag. Op 20 februari 2009 is de overeenkomst ondertekend. In artikel 2 van Pro de overeenkomst is onder 2 de bepaling doorgestreept die luidt als volgt:
“De eerste 2 maanden van de aangegane dienstbetrekking gelden als proeftijd, waarin het diensverband door iedere partij zonder motivering kan worden verbroken.”
Lid 4 van artikel 2 luidt Pro:
“Na de proeftijd kunnen de werkgever en de werknemer:
- de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd opzeggen, danwel
- de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds opzeggen
met inachtneming van de geldende opzegtermijn.
“De eerste 2 maanden van een arbeidsovereenkomst worden aangemerkt als proeftijd, tenzij in de arbeidsovereenkomst wordt afgesproken dat geen proeftijd zal gelden of een kortere periode wordt overeengekomen.”
4.4 In artikel 10 van Pro de CAO is onder meer het volgende bepaald:
“De arbeidsovereenkomst kan op de volgende wijzen worden beëindigd:
(…)
Door opzegging
(…)
b. Door de werkgever:
Bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst door opzegging moet, na toestemming van het CWI, de volgende opzegtermijn, beginnend tegen het einde van de kalenderweek, in acht worden genomen:
1. één week, indien de proeftijd beëindigd is en de arbeidsovereenkomst nog geen 2 jaar heeft geduurd, ongeacht de periode tussen opeenvolgende betalingen en onder inachtneming van het hierna bepaalde;
(…)”
4.5 In een brief met datum 23 februari 2009 heeft Hodal aan [appellant] onder meer het volgende geschreven:
“(…)
In vervolg op ons gesprek van vrijdag 20 februari jl. bevestigen wij u hierbij dat er een proeftijd van 2 maanden geldt op uw contract. Artikel 2 punt Pro 2 uit uw contract is dus wel van kracht. (…)”
4.6 Bij brief van 26 maart 2009 heeft Hodal aan [appellant] onder meer het volgende geschreven:
“(…)
In vervolg op ons gesprek van hedenochtend bevestigen wij u hierbij dat het dienstverband is beëindigd tijdens uw proeftijd. Zoals met u besproken op 20 februari jl. en bevestigd in ons schrijven van 23 februari jl. had u een proeftijd van twee maanden. (…)”
4.7 [appellant] heeft in antwoord op deze brief op 6 april 2009 aan Hodal onder meer het volgende geschreven:
“ (…)
Op 26 maart 2009 werd mij mondeling/schriftelijk ontslag aangezegd per 26 maart 2009. U geeft aan dat u mijn ontslag heeft gegeven binnen mijn proeftijd, echter is er nooit een schriftelijke proeftijd overeengekomen. Gezien het feit dat u ook niet beschikt over een ontslagvergunning, afgegeven door de functionaris van het CWI (Centrum Werk en Inkomen), is het door u aangezegde ontslag nietig. Evenmin is er sprake van een dringende reden die het ontslag zou kunnen rechtvaardigen.
Op grond daarvan ga ik dan ook uitdrukkelijk niet akkoord met het ontslag en zal ik mijn salaris blijven vorderen totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig is beëindigd.
Vanzelfsprekend blijf ik bereid om ook na de datum waartegen het ontslag werd aangezegd, mijn werk te hervatten nadat ik daartoe behoorlijk ben opgeroepen. (…).”
4.8 In reactie hierop heeft Hodal bij brief van 10 april 2009 aan [appellant] onder meer het volgende geschreven:
“(…)
Zoals door mij persoonlijk met u besproken op 20 februari jl. en bevestigd in ons schrijven van 23 februari jl. had u net als ieder personeelslid bij HODAL B.V. een proeftijd van twee maanden. Bij mevrouw [X] heeft u bevestigd dat genoemde bij u bekend was.
(…)
De dag dat u bent ontslagen bent u in principe ontslagen op grond van werkweigering, mevrouw van Hulst is u tegemoet gekomen door het op ontslag tijdens proeftijd te houden zodat u uw rechten op een eventuele uitkering niet verspeelt. Hiervan zijn diverse collega’s getuige (…)”
4.9 Hodal heeft een voorwaardelijk ontbindingsverzoek ingediend. De kantonrechter heeft dit verzoek toegewezen; voor het geval de arbeidsovereenkomst ondanks het ontslag van 26 maart 2009 nog zou blijken te bestaan heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 2 juli 2009 ontbonden.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 In eerste aanleg heeft de kantonrechter geoordeeld dat tussen partijen een proeftijd is overeengekomen van twee maanden. [appellant] is door Hodal met gebruikmaking van het proeftijdbeding rechtsgeldig ontslagen, aldus de kantonrechter.
5.2 Met zijn grieven komt [appellant] op tegen het hiervoor samengevatte oordeel van de kantonrechter. [appellant] stelt dat de kantonrechter het door Hodal bijgebrachte bewijs van haar stelling, dat met [appellant] rechtsgeldig een proeftijdbeding werd overeengekomen, op onjuiste wijze heeft gewogen. [appellant] stelt zich op het standpunt dat de kantonrechter ten onrechte doorslaggevende bewijskracht heeft toegekend aan de verklaringen van respectievelijk mevrouw [X], operationeel manager bij Hodal en mevrouw [Y], bij Hodal belast met de personeelsadministratie. Vervolgens voert [appellant] aan dat de kantonrechter is voorbijgegaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:652 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en dat de kantonrechter de gefixeerde schadevergoeding onjuist heeft vastgesteld.
Bewijswaardering in eerste aanleg
5.3 De grieven 1 tot en met 3 richten zich tegen de waardering door de kantonrechter van het door Hodal bijgebrachte (getuigen)bewijs. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5.4 [appellant] specificeert zijn bezwaren aldus, dat mevrouw [X] niet heeft verklaard op grond van eigen waarneming, maar op grond van hetgeen zij van mevrouw [Y] heeft vernomen, en dat zij voorts moet worden aangemerkt als partijgetuige. Ook ten aanzien van mevrouw [Y] geldt dat zij een partijgetuige is, nu zij eveneens in dienst is van Hodal, zo stelt [appellant].
5.5 Hodal stelt hiertegenover dat mevrouw [X] wel degelijk over relevante feiten uit eigen waarneming kon verklaren. Bovendien kan de rechter wel waarde hechten aan het bewijs van de zogenaamde verklaring van horen zeggen, in het licht van de vrije bewijswaardering. Hodal betwist voorts dat [X] en [Y] moeten worden aangemerkt als partijgetuigen.
5.6 Het hof overweegt als volgt. Het civiele recht kent de vrije bewijsleer. Op grond van artikel 152 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv.) kan bewijs worden geleverd met alle middelen en is de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter, tenzij de wet anders bepaalt. Artikel 163 Rv Pro. beperkt de bewijskracht van een getuigenverklaring in die zin, dat daaraan slechts bewijs toekomt voor zover zij betrekking heeft op aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten. Dat houdt in casu concreet in dat bewijskracht toekomt aan de verklaring van [X] dat [Y] aan haar heeft meegedeeld dat [Y] de toepasselijkheid van het proeftijdbeding met [appellant] heeft besproken. Uit het bestreden vonnis komt naar voren dat de kantonrechter dit niet heeft miskend. In de motivering van zijn oordeel laat de kantonrechter naar aanleiding van de verklaring van [X] immers naar voren komen dat [X] niet zelf op 20 februari 2009 bij het gesprek met [appellant] aanwezig was, maar dat [appellant] haar op 26 maart 2009 heeft gezegd dat hij het proeftijdbeding op 20 februari 2009 met [Y] heeft besproken.
5.7 Verder overweegt het hof dat, anders dan [appellant] betoogt, [X] en [Y] niet moeten worden aangemerkt als partijgetuigen in de zin van artikel 164 Rv Pro. Partijgetuigen zijn de formele procespartijen, materiële procespartijen, statutaire bestuurders en andere wettelijk of statutair tot gerechtelijke vertegenwoordiging van een materiële of formele procespartij bevoegde personen (Hoge Raad, 23-05-2008, LJN BB3733). Het enkele in dienst zijn van een procespartij of de bevoegdheid tot het opstellen en ondertekenen van brieven namens een procespartij leidt niet zonder meer tot de bevoegdheid deze partij in rechte te vertegenwoordigen. Aan de verklaringen van [X] en [Y] komt derhalve vrije bewijskracht toe, nu niet is gesteld of gebleken dat zij statutair bestuurders zijn van Hodal, of anderszins de bevoegdheid hadden Hodal in rechte te vertegenwoordigen, en mede gelet op na te noemen bewijslastverdeling.
5.8 De grieven 1 tot en met 3 falen op grond van het voorgaande.
Schriftelijkheidsvereiste
5.9 Met de vierde en vijfde grief, die hierna gezamenlijk zullen worden behandeld, stelt [appellant] zich op het standpunt dat de kantonrechter ten onrechte bewezen heeft geacht dat met hem schriftelijk een proeftijd is overeengekomen.
5.10 Het hof overweegt dat op grond van artikel 7:652 lid 2 BW Pro een proeftijd schriftelijk overeengekomen moet worden. Indien de proeftijd niet schriftelijk wordt overeengekomen, wordt de proeftijd geacht niet te zijn bedongen. Wanneer de proeftijd in een tussen partijen geldende CAO is opgenomen, is aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan (Kamerstukken II 1999/2000, 26 257, nr. 7, punt d).
5.11 Tussen partijen is niet in geschil dat op hun arbeidsovereenkomst de bepalingen van de CAO van toepassing zijn. Artikel 9 lid 2 van Pro de CAO luidt: “De eerste 2 maanden van een arbeidsovereenkomst worden aangemerkt als proeftijd, tenzij in de arbeidsovereenkomst wordt afgesproken dat geen proeftijd zal gelden of een kortere periode wordt overeengekomen.” Voorts was dit artikel in de CAO bij het sluiten van de overeenkomst – en thans nog steeds – algemeen verbindend verklaard, zodat de CAO recht vormt in de zin van artikel 79 van Pro de Wet op de Rechterlijke Organisatie (zie o.a. HR 28 juni 2002, NJ 2003, 111). Dit leidt tot ambtshalve toepassing van deze bepaling door de rechter.
5.12 Gelet op dit laatste dienen de eerste twee maanden van de arbeidsovereenkomst tussen partijen als proeftijd te worden aangemerkt. Naar het oordeel van het hof is in casu aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan, omdat de proeftijdbepaling in de CAO is opgenomen. De CAO kent echter de mogelijkheid dat in de individuele arbeidsovereenkomst van de bij CAO bepaalde proeftijd wordt afgeweken, of dat deze geheel achterwege wordt gelaten. Het hof begrijpt [appellant] aldus, dat hij zich op het standpunt stelt dat deze situatie zich voordoet, omdat in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst – een standaardcontract waarin de niet op de betreffende situatie van toepassing zijnde voorwaarden moeten worden weggestreept – artikel 2 met Pro daarin de proeftijdbepaling weggestreept is. De stelplicht en bewijslast liggen te dien aanzien bij [appellant], nu hij zich op het standpunt stelt dat met hem een van de standaardregeling afwijkende situatie is overeengekomen. [appellant] beroept zich hiertoe op de arbeidsovereenkomst, een onderhandse akte als bedoeld in artikel 156 lid 3 Rv Pro. Een onderhandse akte levert in beginsel ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring (artikel 157 Rv Pro.). Het hof overweegt dat [appellant] door overlegging van de arbeidsovereenkomst daarom in beginsel heeft bewezen dat met hem een van de standaardregeling in de CAO afwijkende situatie is overeengekomen, omdat het artikel waarin deze standaardregeling is verwoord hierin is doorgestreept. Tegen voornoemd dwingend bewijs is echter tegenbewijs mogelijk.
5.13 Nu Hodal uitdrukkelijk heeft aangeboden dit tegenbewijs te leveren door middel van het horen van getuigen, zal zij daartoe in de gelegenheid worden gesteld. [appellant] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld getuigen in contra-enquête te horen. Het hof deelt partijen reeds vooraf mede dat vorenbedoelde gelegenheid tot bewijslevering tevens zal dienen voor het geval dat Hodal zal worden geacht te zijn geslaagd in het door haar te leveren tegenbewijs. Met andere woorden: [appellant] kan bij gelegenheid van het horen van getuigen in contra-enquête tevens die getuigen voortbrengen wier verklaring hij zal willen aanwenden voor het geval Hodal slaagt in het tegenbewijs en [appellant] dus op andere wijze dan door middel van de arbeidsovereenkomst zou moeten bewijzen dat met hem (in afwijking van de standaardregeling in artikel 9 van Pro de CAO) geen proeftijd werd overeengekomen. Nadien zal hem die mogelijkheid niet opnieuw worden geboden. Ditzelfde geldt voor Hodal.
5.14 Het hof ziet aanleiding direct voorafgaand aan het hierna te gelasten getuigenverhoor een comparitie van partijen te houden, voor het verkrijgen van informatie en om te bezien of partijen ingevolge dit tussenarrest (op onderdelen) overeenstemming kunnen bereiken.
5.15 De slotsom is als volgt. Hodal zal worden toegelaten tot het door haar aangeboden tegenbewijs, door middel van het horen van getuigen, van de stelling dat ondanks de tekst van – althans de doorhaling in – artikel 2 lid 2 van Pro de arbeidsovereenkomst met [appellant] een proeftijd werd overeengekomen van twee maanden. [appellant] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld getuigen te doen horen in contra-enquête, waarbij deze gelegenheid tot bewijslevering tevens zal dienen voor het geval dat Hodal zal worden geacht te zijn geslaagd in het door haar te leveren tegenbewijs. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten voor het verkrijgen van inlichtingen als overwogen in rov. 5.13 en/of voor het beproeven van een minnelijke schikking. Deze comparitie van partijen zal plaatsvinden op dezelfde datum als het getuigenverhoor, direct daaraan voorafgaand. Een partij die bij gelegenheid van die comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, dient ervoor te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat Hodal toe tot het hiervoor onder 5.13 omschreven tegenbewijs door middel van getuigen;
draagt [appellant] het bewijs op van zijn stelling zoals hiervoor onder 5.13 omschreven, voor het geval het tegenbewijs door Hodal geleverd zal worden geacht;
bepaalt dat het getuigenverhoor direct zal worden voorafgegaan door een comparitie van partijen;
bepaalt voorts dat partijen ([appellant] in persoon en Hodal vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gevolmachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun advocaten zowel bij de comparitie van partijen als bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn, zulks zowel opdat van de kant van partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen zullen kunnen worden gegeven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord, als opdat eventueel kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat de comparitie van partijen en het verhoor van de voort te brengen getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. W. Duitemeijer, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat Hodal het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 13 maart 2012, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat Hodal overeenkomstig artikel 170 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen, gevolgd door het getuigenverhoor, nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, M.F.J.N. van Osch en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2012.