Uitspraak
Arrest d.d. 10 januari 2012
Zaaknummer 200.063.264/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant],
wonende te [woonplaats],
2. [appellante],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. H. Mink, kantoorhoudende te Oost-Souburg,
tegen
[geïntimeerde]
wonende te [woonplaats]
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.J.M. Smit, kantoorhoudende te Volendam.
De inhoud van het tussenarrest van 25 mei 2010 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Ingevolge voormeld tussenarrest heeft een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden.
Vervolgens hebben [appellanten], onder bijvoeging van één productie, een memorie van grieven genomen, waarin wordt gepersisteerd bij de conclusie in de appeldagvaarding. Deze conclusie luidt:
"te vernietigen het vonnis gewezen door de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton onder rolnr. 09-11836 op 13 januari 2010 en opnieuw rechtdoende de vordering van geïntimeerde - eiser in eerste aanleg - alsnog af te wijzen met veroordeling van de kosten van alle instantiën, daaronder een salaris voor de advocaat van appellant inbegrepen."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"appellanten in het hof niet-ontvankelijk te verklaren, althans het door appellanten in appel gevorderde te ontzeggen; zo nodig met verbetering of aanvulling van gronden, met een hoofdelijke veroordeling van appellanten in de kosten van deze procedure."
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De beoordeling
De grieven
[appellanten] hebben één grief opgeworpen.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. Als gesteld en niet of niet voldoende betwist staat in dit geding het volgende vast.
1.1. [geïntimeerde] heeft op 1 juli 2004 zijn onderneming overgedragen aan [appellanten]
1.2. Partijen hebben op 8 november 2004 een akte met als titel "Stakingswinstlijfrente (...)" getekend, houdende de overeenkomst dat [geïntimeerde] een bedrag van € 75.000,-- van de met de overdracht van zijn onderneming behaalde stakingswinst aanwendt voor de aankoop van een lijfrente-uitkering, die [appellanten] in eigen beheer zullen verzorgen. In deze akte is onder meer het volgende opgenomen:
"Artikel 1
Voor de koopsom bedoeld in de aanhef sub c, zijnde € 75.000 (zegge vijfenzeventig duizend Euro's), zullen de Overnemers één of meer lijfrenten uitkeren die voldoen aan het gestelde in artikel 3.125 Wet IB 2001 en wel in de vorm van:
- een oudedagslijfrente toekomende aan de Staker ([geïntimeerde], toevoeging hof), en ingaande op 1 juli 2007, welke uitsluitend eindigt bij zijn overlijden.
(...)
Uitkering van de termijnen aan de Staker zijn slechts mogelijk nà uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de Rabobank, verleend aan de Overnemers.
(…)
Artikel 2
De hoogte van de lijfrente zal actuarieel worden berekend aan de hand van het op moment van ingang aanwezige lijfrentekapitaal, welk kapitaal evenwel slechts als rekengrootheid zal dienen en niet in contanten kan worden uitgekeerd.
Dit lijfrentekapitaal wordt berekend door de koopsom jaarlijks op te renten met 6 % ( zes procent) samengestelde interest. Ingeval de Staker overlijdt voordat enige hem toekomende lijfrente is ingegaan, zal het aanwezige lijfrentekapitaal worden verlaagd met 10 % (tien procent) waarna de hoogte van de nabestaandenlijfrenten berekend zal worden.
De Staker heeft, na verkregen uitdrukkelijke schriftelijke instemming door de Rabobank, het recht de hiervoor genoemde lijfrente(n) om te zetten in een andere lijfrente of combinatie met lijfrente, met uitzondering van de zogenaamde overbruggingslijfrente, mits deze onverkort blijft/blijven voldoen aan het bepaalde in artikel 3.125 Wet IB 2001. (…)"
1.3. In aanvang gold een levenslange oudedagslijfrente-uitkering ten behoeve van [geïntimeerde] met als ingangsdatum 1 juli 2007. Op grond daarvan dienden [appellanten] maandelijks een bedrag van € 488,75 aan [geïntimeerde] uit te keren.
1.4. [geïntimeerde] heeft eind november 2008 aan [appellanten] bericht zijn recht op een levenslange lijfrente te willen omzetten in een recht op een tijdelijke oudedagslijfrente. In verband daarmee heeft hij [appellanten] verzocht vanaf 1 december 2008 gedurende vijf jaar en zeven maanden iedere maand in plaats van € 488,75 een bedrag van € 1.613,42 aan hem uit te keren.
1.5. [Pensioen Advies B.V.], hierna: [Pensioen Advies B.V.], heeft in opdracht van [geïntimeerde] op 17 april 2009 berekeningen gemaakt. Allereerst heeft hij de waarde van de uitkerende levenslange lijfrente per 1 december 2008 berekend:
"Algemeen
(…)
Grondslagen actuarieel
(…)
Rekenrente 4 %
(…)
Waardering uitkerende lijfrente
(…)
Periodieke uitkering
De jaarlijkse uitkering, die per maand achteraf
betaalbaar wordt verondersteld, bedraagt € 5.865,-
De uitkering duurt levenslang
Bij overlijden van de gerechtigde gaat de uitkering voor 70 %
direct over op het leven van de partner
Uitgaande van deze gegevens bedraagt de actuariële reserve voor
deze periodieke uitkering een bedrag groot € 86.011,-"
Tevens heeft [Pensioen Advies B.V.] op basis van een beschikbare koopsom van € 86.011,-- een "Berekening aankoop lijfrente" per 1 december 2008 gemaakt.
"Algemeen
(…)
Grondslagen
Beschikbare koopsom € 86.011,--
Grondslagen actuarieel
(…)
Rekenrente 6 %
(…)
Vaststelling periodieke uitkering
Uitgaande van bovenstaande gegevens
bedraagt de jaarlijkse uitkering, die per maand achteraf
betaalbaar wordt verondersteld, een bedrag groot € 19.361,-
De uitkering gaat direct in
De uitkering duurt 5 jaar en 7 maanden"
1.6. Mr. Sneek heeft namens [geïntimeerde] een brief van 17 april 2009 gezonden aan mr. Mink, advocaat van [appellanten] In deze brief is onder meer opgenomen:
"U heeft bewijs gevraagd van het door de heer [geïntimeerde] verlangde. Daarom heeft de heer [geïntimeerde] u de overeenkomsten toegezonden en heeft hij inmiddels een actuaris zijn vordering nader laten onderzoeken en laten beoordelen. Bijgaand treft u de berekening aan welke van de pensioendeskundige is ontvangen.
Uit veiligheidsoverwegingen wordt de heer [geïntimeerde] door voornoemde deskundige aangeraden te doen alsof de aankoop van de lijfrente in 2007 is geschied. Dit is op korte termijn gunstig voor uw cliënt omdat dan uitgegaan zal worden van een lager maximum bedrag per jaar. Een nadeel is dat uw cliënten langer lenen en daardoor tot en met juni 2014, dus 5 jaren plus 7 maanden, dienen te betalen. Het bruto maandbedrag bedraagt: € 1.613,42."
1.7. [naam belastingadviseur], belastingadviseur van [appellanten], heeft bij brief van 23 juni 2009 aan mr. Mink bericht:
"In het kort komt uw vraag er op neer of het fiscaal gezien mogelijk is dat de lijfrente wordt omgezet in een andere lijfrente zonder dat dit tot fiscale consequenties leidt.
(…) Mits voldaan wordt aan wettelijke voorwaarden lijkt ons de omzetting van een levenslange lijfrente in een tijdelijke lijfrente mogelijk. Fiscaal gezien zijn er dus geen sancties te bedenken om de maandelijkse bedragen op het huidige niveau te handhaven.
(…)
Naar onze mening had bij het opstellen van de lijfrente alle consequenties van de overeenkomst moeten worden overzien. (…) Van het kostenaspect vinden we echter in de overeenkomst niets terug."
1.8. Mr. Mink heeft bij brief van 14 juli 2009 aan mr. Rooda, de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde], bericht:
"In bovengenoemde zaak zend ik u bijgaand een kopie van mijn brief aan mr. Sneek.
De inhoud van de brief is duidelijk. In de afgelopen tijd zijn namens cliënte diverse personen om een beoordeling van de zaak gevraagd.
Thans is komen vast te staan dat uw cliënt op formele gronden het gelijk aan zijn zijde zal hebben. Niettemin blijkt uit de brief dat de vragen of stellingen van cliënte eveneens juist zijn en normaal ook in de destijds gesloten overeenkomst moeten zijn opgenomen. De mogelijke kosten voor cliënte dient in de overeenkomst aan een maximum te zijn gebonden. Dat blijkt echter niet het geval hetgeen naar het oordeel van de door ons ingeschakelde fiscalist een fout betreft.
De vraag is nu hoe het geschil op te lossen. Vastgesteld kan worden dat er geen betwisting meer van het standpunt van uw cliënt aan de orde is. Van belang is echter wel dat de in bijgaande brief genoemde kostenstijging door cliënte niet is op te brengen.
Mogelijk kan daarom een oplossing gevonden worden in een later ingangstijdstip van de door uw cliënt gewenste wijziging gecombineerd met de voorgestelde aanvullende overeenkomst waarin een maximum van de financiële verplichting van cliënte is overeengekomen.
Zoals gezegd is dat ook in het belang van uw cliënt daar hij niets heeft aan een debiteur die niet meer aan de betalingsverplichtingen kan voldoen."
1.9. Bij brief van 16 september 2009 heeft Kroeger het volgende aan mr. Mink meegedeeld:
"U heeft mij verzocht om de lijfrenteberekeningen te controleren. Hieronder volgen mijn bevindingen.
De eerste berekening is gemaakt door Watson Wyatt. Deze berekening komt uit op opgerent lijfrentekapitaal van € 89.326. De oprenting vond plaats tegen een samengestelde intrest van 6 %. Met het bedrag van € 89.326 kan ik het eens zijn. Vervolgens heeft Watson en Wyatt de jaarlijkse uitkering gebaseerd op een lijfrentekapitaal van € 89.326. Deze komt uit op € 5.865 per jaar voor de heer [geïntimeerde] en op € 4.105 voor de nabestaande. Mijn berekening voor de heer [geïntimeerde] komt uit op € 5.892. Dit verschil is te verwaarlozen.
Ik merk op dat de oprenting van het lijfrentekapitaal conform de overeenkomst is geschied tegen 6 %. Vervolgens wordt de uitkering berekend. Deze uitkering staat in principe vast. Bij de bepaling van de jaarlijkse uitkering is op basis van actuariële grondslagen gerekend met een intrest van 4 % per jaar. Dit is conform de lijfrenteovereenkomst.
Op het moment waarop de levenslange uitkering wordt omgezet in een uitkering met een duur van vijf jaar en zeven maanden heeft het stamrecht volgens [Pensioen Advies B.V.] een waarde van € 86.011. Ook met dit bedrag ben ik het eens. Vervolgens wordt met deze waarde een tijdelijke lijfrente van vijf jaar en zeven maanden berekend van € 19.361 op het leven van de heer [geïntimeerde] met een berekeningsdatum 01-12-2008. In deze berekening wordt een actuariële rekenrente van 6 % gehanteerd.
Wat mij opvalt zijn twee dingen. Op de eerste pagina van de brief van mr. Marc C.Th. Sneek dd. 20 april 2009 wordt aangegeven dat het volgens de pensioenadviseur veiliger is de utkering met terugwerkende kracht te laten ingaan tot 2007. De berekening is hier echter niet vanuit gegaan. Het volgende dat mij opvalt is de actuariële rekenrente. Voor de berekening van de levenslange uitkering hanteerde men een rekenrente van 4 %. De waarde van de lijfrente komt per 1-12-2008 op € 86.011,00. Vervolgens wordt de tijdelijke lijfrente berekend met een rekenrente van 6 %. Dit lijkt mij onjuist. De lijfrenteovereenkomst geeft aan dat de lijfrente actuarieel moet worden berekend op basis van het aanwezige lijfrentekapitaal op het moment van ingang. Hier had dus 4 % moeten worden gehanteerd. Ik kom dan in mijn berekening op € 17.880,00 per jaar in plaats van op € 19.361. Mijn conclusie is dat de jaarlijkse uitkering € 1.481 lager moet zijn."
1.10. L.P. Stam, AA accountant, heeft bij brief van 28 juli 2010 het volgende aan mr. Mink bericht:
"De conclusies in de brief (hof: van 16 september 2009) van Accountant en Adviesgroep Rijkse (hof: Kroeger) kunnen wij onderschrijven. Niet in geding is de oprenting van de waarde van het stamrecht tot 1 juli 2007. De berekening komt uit op een waarde van € 89.326. Vervolgens dient op basis van deze waarde een jaarlijkse uitkering te worden berekend. De heer [geïntimeerde] geeft aan dat hij de uitkering in 67 maandelijkse termijnen wenst te ontvangen. Dit uitgangspunt is ook overgenomen in de berekeningen van Accountant en Adviesgroep Rijkse. In geschil is dat de heer [geïntimeerde] meent dat de uitkeringen berekend dienen te worden met een rekenrente van 6 %. Zijn argument hiervoor is, voor zover wij over de juiste informatie beschikken, dat dit percentage dient te worden gebruikt in verband met het "verhoogde risico". Wanneer een koopsom beschikbaar is voor aankoop van een periodieke uitkering zal een verzekeringsmaatschappij zich baseren op de kapitaalmarktrente van dat moment, waarmee de verplichting kan worden afgedekt. In de berekening van Accountant en Adviesgroep Rijkse wordt een percentage van 4% gehanteerd. Het gemiddelde rendement op staatsobligaties bedroeg over 2007 circa 4%. Volledigheidshalve verwijzen wij nog naar de brief van 7 januari 2008 van Watson Wyatt waarin zij melden dat verzekeringsmaatschappijen bij de inkoop van lijfrenten een zogenaamd u-rendement hanteren. Dit rendement bedroeg volgens hun schrijven voor juni 2007 4,12 % en over het gehele jaar 2007 4,17 %. Wanneer wij verder in ogenschouw nemen dat de behandelingskosten (voeren salarisadministratie e.d.) voor de lijfrente-uitkering geheel voor Niefra Inbraakbeveiliging V.O.F. komen, achten wij het gehanteerde rentepercentage van 4 % aanvaardbaar."
1.11. [appellanten] hebben in eerste instantie over de maanden december 2008 tot en met maart 2009 het maandelijkse bedrag van € 488,75 voldaan.
De vordering van [geïntimeerde] als oorspronkelijk eiser en de beslissing in eerste aanleg.
2. Bij dagvaarding van 12 augustus 2009 heeft [geïntimeerde] gevorderd dat de kantonrechter [appellanten] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.000,--, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente op de voet van artikel 6:119(a) BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat [appellanten] over de maanden december 2008 tot en met maart 2009 nog een totaalbedrag van € 4.498,68 (4 x (€ 1.613,42 -/- € 488,75)), aan hem dienen te voldoen.
3. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter [appellanten] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.498,68, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag van 12 augustus 2009 tot de dag van voldoening, en hen veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde].
De grief
4. De grief klaagt erover dat de kantonrechter heeft overwogen dat een rekenrente van 6 % op de uitbetalingen ter zake van de lijfrente van toepassing dient te zijn.
Partijen twisten over de hoogte van de rekenrente die dient te worden gehanteerd in het kader van de berekening van het maandelijks aan [geïntimeerde] uit te keren bedrag.
5. [geïntimeerde] heeft gesteld dat een rekenrente van 6 % is afgesproken voor de berekening van de tijdelijke lijfrente, hetgeen leidt tot een maandelijks aan hem uit te keren bedrag van € 1.631,42.
6. [appellanten] hebben betwist dat een rekenrente van 6 % is overeengekomen en zijn van mening dat dient te worden uitgegaan van de actuariële rekenrente per 1 december 2008 van 4 %.
7. Het hof overweegt als volgt.
8. Niet in geschil is dat [geïntimeerde] bevoegd is de levenslange lijfrente om te zetten in een tijdelijke lijfrente.
9. Partijen zijn het verder erover eens dat het op 1 juli 2007 - bij aanvang van de levenslange lijfrente - aanwezige lijfrentekapitaal op grond van de overeenkomst dient te worden berekend door de koopsom op te renten met 6 % samengestelde interest.
10. De na omzetting vanaf 1 december 2008 door [geïntimeerde] te ontvangen tijdelijke lijfrente dient naar het oordeel van het hof te worden berekend op basis van het op dat moment aanwezige lijfrentekapitaal. De hoogte van de tijdelijke lijfrente dient actuarieel te worden berekend (artikel 2, eerste en derde alinea, van de overeenkomst). De door [geïntimeerde] ter onderbouwing van zijn vordering overgelegde berekeningen door [Pensioen Advies B.V.] gaan hier ook vanuit.
11. [geïntimeerde] heeft gesteld dat bij deze berekening de door partijen overeengekomen rekenrente van 6 % dient te worden gehanteerd. [geïntimeerde] heeft echter niet gesteld wanneer en op welke wijze partijen die rekenrente hebben afgesproken. Voor zover [geïntimeerde] mocht hebben beoogd te stellen dat de voor oprenting van de koopsom tot 1 juli 2007 in artikel 2 van Pro de overeenkomst genoemde rente van 6 % eveneens op de onderhavige berekening betrekking heeft, blijkt dit niet uit de tekst van deze overeenkomst en heeft [geïntimeerde] geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan blijken dat deze bepaling mede daarop betrekking heeft.
12. Dat [appellanten] hebben erkend dat een rekenrente van 6 % is afgesproken, blijkt, anders dan [geïntimeerde] heeft gesteld, niet uit de brief van mr. Mink van 14 juli 2009, nu daarin geen concrete bedragen en rekenrentepercentages worden genoemd.
13. Gezien het vorenstaande heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd gesteld dat partijen een rekenrente van 6 % hebben afgesproken.
14. Derhalve dient ervan te worden uitgegaan dat partijen geen rekenrente hebben afgesproken en dient de hoogte van de tijdelijke uitkering te worden berekend aan de hand van de redelijk te achten actuariële rekenrente per 1 december 2008.
15. Het hof overweegt allereerst dat zonder deugdelijke motivering, welke onvoldoende is gegeven, niet kan worden in gezien waarom bij de berekening van [Pensioen Advies B.V.] van de hoogte van de - in plaats van de levenslange lijfrente te ontvangen - tijdelijke lijfrente op 1 december 2008 een andere rekenrente zou dienen te worden toegepast dan voor de berekening van de waarde van de levenslange lijfrente eveneens per 1 december 2008.
16. [appellanten] hebben hun stelling dat (in beide gevallen) gerekend moet worden met 4 % onderbouwd met de in rechtsoverweging 1.9 weergegeven brief van Kroeger en de rechtsoverweging 1.10 weergegeven brief van accountant Stam. In de laatste brief wordt geconcludeerd dat een rekenrente van 4 % aanvaardbaar is, naar het hof begrijpt, per 1 juli 2007.
17. In onderdeel 10 van zijn conclusie van repliek heeft [geïntimeerde] verklaard dat door grote verzekeringsmaatschappijen veelal met 4 % wordt gerekend. Hij heeft daaraan toegevoegd dat hij grotere risico's loopt dan grote verzekeringsmaatschappijen, omdat [appellanten] de uitkering deden en de lijfrente was achtergesteld. [geïntimeerde] heeft daarbij niet zozeer gesteld dat dit, ook buiten de door hem gestelde afspraak, tot een rekenrente van 6 % zou moeten leiden, noch heeft hij dit uitgewerkt. Daarbij heeft [geïntimeerde] geen aandacht besteed aan het argument van accountant Stam dat de behandelingskosten ter zake van de lijfrente-uitkeringen geheel voor rekening van [appellanten] komen en dat mede daarom een rekenrente van 4 % aanvaardbaar is, hetgeen naar het oordeel van het hof evenzeer heeft te gelden voor de rekenrente op 1 december 2008.
18. [geïntimeerde] heeft zijn standpunt in het licht van deze gemotiveerde betwisting door [appellanten] niet voldoende onderbouwd. Het hof is daarom van oordeel dat voor de berekening van de tijdelijke lijfrente eveneens rekenrente van 4 % dient te worden gehanteerd. Het op deze rekenrente gebaseerde maandelijkse bedrag van € 1.490,- is daarmee toewijsbaar.
19. De grief slaagt.
De slotsom
20. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zullen [appellanten] worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van (4 x € 1.490,- -/- € 488,75), ofwel € 4.005,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 12 augustus 2009 tot de dag van voldoening.
21. Het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag is daarmee voor het grootste gedeelte toewijsbaar. In de omstandigheid dat enerzijds de procedure zich in beide instanties heeft geconcentreerd op de te hanteren rekenrente op welk punt [appellanten] in het gelijk worden gesteld en anderzijds Van Poelgeest het maandelijkse bedrag van € 1.490,- evenmin betaalden, ziet het hof aanleiding om de kosten van het geding in beide instanties aldus te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellanten] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 4.005,- vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 12 augustus 2009 tot de dag van voldoening;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in beide instanties draagt,
Aldus gewezen door mrs. K.M. Makkinga, voorzitter, B.J.H. Hofstee en R.E. Weening, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 januari 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.