ECLI:NL:GHARN:2012:1412

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.073.584

(zaaknummer rechtbank 183867)

arrest van de eerste kamer van 22 mei 2012

in de zaak van

de naamloze vennootschap

ING Bank N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna: de bank,

advocaat: mr. E.C. Netten,

tegen:

Mr. S.J.L.M. van Bergen, in haar hoedanigheid van bewindvoerder in de schuldsanering van [naam], voorheen handelend onder de naam [bedrijfsnaam],

kantoor houdende te Nijmegen,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna: de bewindvoerder,

advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de tussenvonnissen van 9 september 2009, 7 juli 2010 en 18 augustus 2010 die de rechtbank Arnhem tussen de bewindvoerder als eiseres en de bank als gedaagde heeft gewezen; van het vonnis van 7 juli 2010 wordt een afschrift aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 augustus 2010,
de memorie van grieven, met één productie,
de memorie van antwoord in principaal beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel beroep, met producties,
de memorie van antwoord in incidenteel appel,
de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities van 29 maart 2012.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.17 van het vonnis van 7 juli 2010, behoudens voor zover daartegen met de grieven bezwaar wordt gemaakt.

4.De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Bij vonnis van 18 augustus 2010 heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld tegen haar tussenvonnis van 7 juli 2010. De bank is dan ook ontvankelijk in haar hoger beroep.

4.2

Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. [naam] vormde met zijn ouders vanaf 2002 een v.o.f. De bank heeft eveneens in 2002 aan de v.o.f. krediet verstrekt, waartegenover zekerheden stonden, zoals bezitloze verpanding van voorraden en bedrijfsuitrusting, alsmede stille verpanding van vorderingen. In 2005 is de v.o.f. ontbonden; [naam] ging als eenmanszaak verder en zijn ouders richtten een nieuwe v.o.f. op. De kredietrelatie met de bank is aangepast; [naam] en de nieuwe v.o.f. werden tezamen kredietnemers. De zekerheden omvatten wederom bezitloze verpanding van voorraden en bedrijfsuitrusting, alsmede stille verpanding van vorderingen. De kredietruimte is bij die gelegenheid verlaagd van € 425.000 naar € 395.000. Bij brief van 25 januari 2006 heeft de bank de met [naam] gesloten kredietovereenkomst opgezegd. [naam] is de winkel gaan uitverkopen; de opbrengsten werden bijgeboekt op zijn rekening-courant bij de bank. Op 30 mei 2006 heeft de bank het positieve saldo op de rekening-courant verrekend met haar vordering uit de zgn. rentevastlening. [naam] is bij vonnis van 7 juni 2006 failliet verklaard, welk faillissement later is omgezet in een toepassing van de schuldsaneringsregeling. De bewindvoerder in de schuldsanering vordert primair betaling door de bank van het positieve rekening-courant-saldo aan de boedel, met rente, incasso- en proceskosten. De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis bewijs opgedragen. De bank bestrijdt de overwegingen van de rechtbank met vijftien grieven; de bewindvoerder voert in incidenteel appel drie grieven aan.

4.3

Het hof vindt aanleiding om eerst grief IX in principaal appel te behandelen. Met die grief betoogt de bank dat de rechtbank, alvorens in te gaan op de vraag of de bank bij de toegepaste verrekening te goeder trouw was in de zin van art. 54 F, het verweer van de bank had moeten behandelen dat zij op rechtsgeldige wijze haar pandrecht heeft uitgewonnen.

4.4

Het hof stelt voorop dat het de rechtbank vrijstaat om de aan haar oordeel onderworpen stellingen en verweren te behandelen in de volgorde die haar goeddunkt. Evenwel is juist dat, als het verweer van de bank ten aanzien van de rechtsgeldige executie opgaat, aan de door de rechtbank opgedragen bewijslevering met betrekking tot de goede trouw van de bank niet meer behoeft te worden toegekomen. Mede gelet op het feit dat beide partijen daarom verzoeken, zal het hof daarom toch de kwestie van de executie inhoudelijk beoordelen.

4.5

De bank heeft terzake gesteld dat [naam] haar op 24 januari 2006 vertelde dat hij zijn onderneming ging beëindigen in verband met tegenvallende bedrijfsresultaten, waardoor hij voorzag op termijn niet meer aan zijn verplichtingen te kunnen voldoen. Daardoor werd het verleende krediet op grond van art. 11.1 sub f en o van de Algemene Bepalingen van Kredietverlening terstond en ineens opeisbaar, zonder dat daartoe een ingebrekestelling was vereist; bovendien raakte [naam] door die mededeling ex art. 6:83 sub c BW meteen in verzuim. De bank was daarom bevoegd om haar pandrecht uit te winnen en de winkelvoor-raad executoriaal te verkopen. Op initiatief van [naam] is de bank op de voet van art. 3:251 lid 2 BW met hem overeengekomen dat [naam] een opheffingsuitverkoop zou houden, waarbij de verkoopopbrengst aan de bank ten goede zou komen. De bank mocht zich dan ook als pandhoudster bij voorrang verhalen op de executieopbrengst, en mocht dus ook die executieopbrengst in mindering brengen op haar vordering op [naam]. De bank had bovendien pandrecht op het creditsaldo van de bankrekening van [naam] en mocht haar vordering ook daarom op dat creditsaldo verhalen, aldus de bank.

4.6

De bewindvoerder betwist dat [naam] in januari 2006 heeft aangegeven dat hij niet meer in staat zou zijn aan zijn verplichtingen jegens de bank te voldoen en dat hij daarom zijn bedrijf wilde beëindigen; dat is in strijd met zijn verklaring tegenover de rechter-commissaris. Uit de mededeling dat [naam] zijn bedrijf wilde beëindigen, mocht de bank niet afleiden dat [naam] niet aan zijn verplichtingen zou voldoen. De bank had ook geen reden om het krediet op te zeggen. De opzegging van het krediet maakte weliswaar de vordering meteen opeisbaar, maar bracht niet mee dat de schuldenaar ook meteen in verzuim verkeerde; daartoe was een ingebrekestelling noodzakelijk, die ontbreekt. De bank was dan ook niet bevoegd tot executoriale verkoop, en dus ook niet tot het overeenkomen van een afwijkende wijze van verkoop. Van een afspraak daaromtrent was bovendien geen sprake. De bank mocht zich dus niet bij voorrang verhalen op de opbrengsten van de uitverkoop, en evenmin op het creditsaldo, zo stelt de bewindvoerder.

4.7

Het hof stelt vast dat in de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (prod. 6 bij conclusie van antwoord) die op de relatie tussen de bank en [naam] van toepassing zijn, onder meer is bepaald:

“
11.1 De Kredietfaciliteit eindigt automatisch en alle bedragen die uit hoofde van de Overeenkomst zijn verschuldigd, zijn terstond en ineens opeisbaar zonder dat enige ingebrekestelling is vereist, indien één van de volgende gebeurtenissen zich voordoet:

…

f. de Kredietnemer beëindigt zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten …

o. naar het oordeel van de Bank bestaat er gegronde vrees voor onverhaalbaarheid van het door de Kredietnemer uit hoofde van de Overeenkomst en/of van enige andere met de Bank gesloten overeenkomst verschuldigde …”

4.8

Het hof kan in het midden laten of de bank voldoende aanleiding had om te vrezen voor onverhaalbaarheid van het door [naam] verschuldigde (sub o). De enkele mededeling van [naam] dat hij de onderneming ging beëindigen (sub f), is immers reeds voldoende om de vordering opeisbaar te maken. Uit de stellingen van de bewindvoerder is niet geheel duidelijk of zij ook die mededeling betwist. Voor het geval dat wel is bedoeld, overweegt het hof dat uit de stukken voldoende duidelijk blijkt dat [naam] die mededeling heeft gedaan. De bank heeft dat in haar brief van 25 januari 2006 bevestigd (
“Tot onze spijt moeten wij vaststellen dat u besloten hebt uw bedrijfsactiviteiten … te beëindigen.”), waarop geen reactie van [naam] is gevolgd. [werknemer 1] van de bank heeft dat voorts vermeld in zijn verklaring van 29 januari 2010 (prod.16 bij conclusie van dupliek) (
“Tijdens onze bespreking op 24 januari 2006 … heeft [naam] aan mij en mijn collega [werknemer 2] laten weten zijn onderneming aan de [straatnaam] in Nijmegen te gaan beëindigen.”)Deze verklaring is voorts niet in strijd met de verklaring van [naam] bij de rechter-commissaris. Deze houdt, voor zover hier van belang, slechts in dat in de gesprekken met ING niet aan de orde is gekomen dat [naam] mogelijk failliet zou gaan en dat [naam] dacht dat hij ING wel kon aflossen. De bewindvoerder heeft haar betwisting dat [naam] die mededeling heeft gedaan, in het licht van een en ander onvoldoende onderbouwd. Of [naam] ook te kennen heeft gegeven dat hij niet meer in staat zou zijn om zijn verplichtingen jegens de bank na te komen, is in dit kader verder niet van belang.

4.9

Anders dan de bewindvoerder is het hof voorts van oordeel dat art. 11.1 aldus moet worden begrepen dat de daar bedoelde omstandigheden niet slechts de vorderingen van de bank opeisbaar maken, maar tevens meebrengen dat verzuim intreedt. In het artikel is immers vermeld dat geen ingebrekestelling is vereist. Die toevoeging zou zinledig zijn als het slechts om opeisbaarheid ging, nu daarvoor immers geen ingebrekestelling nodig is. Daarom kan redelijkerwijs slechts bedoeld zijn dat verzuim intreedt zonder ingebrekestelling.

4.1

Het voorgaande leidt ertoe dat moet worden vastgesteld dat de bank de kredietrelatie naar aanleiding van de mededeling van [naam] dat hij zijn bedrijf ging beëindigen met onmiddellijke ingang mocht opzeggen. [naam] raakte meteen in verzuim. Als gevolg van een en ander kon de bank haar pandrecht uitwinnen. Dat brengt mee dat zij ook een andere wijze van verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW met [naam] kon overeenkomen. Voor de veronderstelling van de bewindvoerder dat de bank de uitverkoop (niet heeft afgesproken, maar) heeft afgedwongen door te dreigen met uitwinning van de hypotheek op het woonhuis van de ouders van [naam], ziet het hof onvoldoende aanleiding. Daarbij speelt een rol enerzijds dat de bank haar zekerheden mocht uitwinnen, anderzijds dat de hypotheek uiteindelijk in stand is gebleven en dat het verkrijgen van een hogere opbrengst van de voorraad ook in het voordeel van [naam] was, omdat daardoor de kans dat respectievelijk het bedrag waarvoor hij door de bank zou kunnen worden aangesproken werd verlaagd. Een dergelijke afwijkende wijze van verkoop geldt als executoriale verkoop; anders dan de bewindvoerder stelt, is daarvoor dus niet vereist dat de bank de voorraad eerst in vuistpand nam, of dat de kopers niet aan [naam], maar aan de bank zouden betalen. De opbrengst van die executoriale verkoop kwam zonder meer aan de bank toe. Derhalve is geen sprake van verboden verrekening na schuldoverneming als bedoeld in art. 54 F. De primaire vordering, die van een andere zienswijze uitgaat, is reeds daarom niet toewijsbaar.

4.11

De bewindvoerder stelt subsidiair dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor de boedel heeft benadeeld, doordat

( i) de bank in 2005 een allesomvattende zekerheidsstelling heeft bedongen bij het vernieuwen van het krediet van de familie [naam],

(ii) de bank zes maanden later het krediet heeft opgezegd,

(iii) de bank het krediet niet direct heeft opgeëist maar de onderneming heeft doen voortzetten om de opbrengst voor zichzelf te maximaliseren, waarbij

(iv) naar buiten toe een schijn van zelfstandigheid en kredietwaardigheid werd opgehouden,

( v) de bank feitelijk betalingen aan crediteuren heeft verhinderd en

(vi) de bank heeft bewerkstelligd dat zij met voorrang boven alle andere schuldeisers (met uitzondering van de werknemers) volledig werd voldaan.

Ter zake daarvan geldt het volgende.

4.12

Vergelijking van de zekerheden die de bank in 2002 en in 2005 heeft bedongen (zie rov. 2.2 en 2.3 van het vonnis van de rechtbank van 7 juli 2010) leert dat in beide gevallen bedrijfsuitrusting, voorraden en vorderingen aan de bank werden verpand. Dat de bank zich kort voor de opzegging van het krediet ten koste van andere crediteuren op deze punten een voordeliger positie heeft verschaft, blijkt daaruit niet. Overigens is ook niet gebleken dat de bank in 2005 op andere punten meer zekerheden heeft verkregen. Zo was in 2002 al een tweede hypotheek gevestigd op het woonhuis van [naam]. Weliswaar is bij de vernieuwde kredietfaciliteit in 2005 een eerste hypotheekrecht bedongen, maar niet is gebleken dat dit recht daadwerkelijk is gevestigd. Verder heeft de bewindvoerder niet betwist dat bij aanvang van de kredietrelatie in 2002 al een pandrecht op het creditsaldo op de bankrekening van [naam] was gevestigd. Het pandrecht in de in 2005 gesloten overeenkomst vormde dus ook geen nieuwe zekerheid voor de bank. Mede daarom kan ook geen betekenis worden gehecht aan de omstandigheid dat het krediet reeds na zes maanden na de kredietvernieuwing is opgezegd.

4.13

Het hof is met de bewindvoerder eens dat de bank onrechtmatig zou handelen indien zij zou bewerkstelligen dat bij voortzetting van de onderneming, als alternatieve wijze van executie van haar pandrechten, enerzijds de lusten daarvan geheel aan de bank toekomen, maar anderzijds de lasten daarvan niet worden voldaan. De bank zou zich dan immers op kosten van de andere schuldeisers bevoordelen. De bank zou dan ook in zo’n geval erop moeten toezien dat de kosten van het voortzetten van de onderneming, zoals de huur en de (omzet- en loon-)belasting en andere voorzienbare kosten, tijdens die voortzetting uit de opbrengsten worden voldaan. De bank mag zich op dit punt ook niet verschuilen achter de schuldenaar zelf door het geheel aan hem over te laten of hij dergelijke kosten wel of niet voldoet. Bovendien mag het voortzetten van de onderneming niet leiden tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, in die zin dat zij als gevolg daarvan minder ontvangen dan zij zouden hebben ontvangen indien de onderneming niet was voortgezet.

4.14

Het hof ziet echter geen aanleiding om te veronderstellen dat er in dit geval van dergelijke benadeling van de gezamenlijke schuldeisers sprake is geweest. Immers was de schuld aan de bank in januari 2006 van zodanige omvang dat niet is in te zien dat er bij onmiddellijke liquidatie iets voor de overige schuldeisers zou zijn overgebleven, gelet op de zekerheidsrechten van de bank. De bewindvoerder heeft ook niet gesteld dat dat anders zou zijn. Daarom kan niet worden aangenomen dat de voortzetting van de onderneming tot benadeling van de gezamenlijke schuldeisers heeft geleid.

4.15

Het voorgaande staat er niet aan in de weg dat het handelen van de bank onrechtmatig kan zijn geweest tegenover specifieke schuldeisers (zoals de verhuurder en de fiscus) wier onbetaald gebleven vorderingen als gevolg van het voortzetten van de onderneming zijn (ontstaan of) toegenomen. Daarbij gaat het echter niet om nadeel van de gezamenlijke schuldeisers en dus van de boedel. De bewindvoerder heeft terzake dan ook geen vorderingsrecht. Grief XI, waarmee de bank betoogt dat de subsidiaire vordering reeds daarom niet toewijsbaar is, slaagt.

4.16

Al het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen van de bewindvoerder behoren te worden afgewezen. De door de rechtbank opgedragen bewijslevering in verband met de primaire vordering is niet meer nodig. Evenmin is er nog aanleiding om de bewindvoerder in de gelegenheid te stellen zich over het element van benadeling in het kader van de subsidiaire vordering uit te laten. De grieven IX en XI in principaal appel slagen; de overige grieven behoeven geen behandeling meer. Het incidenteel appel, waarmee wordt betoogd dat de kwade trouw van de bank bij de verrekening reeds vaststaat, behoeft evenmin nog bespreking. Het hof zal het tussenvonnis van 7 juli 2010 vernietigen en de zaak zelf afdoen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt de bewindvoerder veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

5.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 7 juli 2010 en doet opnieuw recht;

wijst de vorderingen van de bewindvoerder af;

veroordeelt de bewindvoerder in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van de bank wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 4.263,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 3.575,- voor griffierecht en wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 9.212,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 3.730,- voor griffierecht en € 87,93 voor explootkosten;

verklaart dit arrest wat de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, H.L. Wattel en H.R. Quint en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2012.