Uitspraak
Arrest d.d. 13 december 2011
Zaaknummer 200.083.748/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Gemeente Dronten,
zetelende te Dronten,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. W.E.M. Klostermann, kantoorhoudende te Zwolle,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
hierna te noemen respectievelijk: [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en gezamenlijk [geïntimeerden],
advocaat: mr. J.G.M. Stassen, kantoorhoudende te Enschede.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het in kort geding gewezen vonnis uitgesproken op 31 januari 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 25 februari 2011 is door de gemeente hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 15 maart 2011.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"dat het gerechtshof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest: het vonnis waarvan beroep vernietigt, opnieuw recht doet en alsnog:
1. de vorderingen van geïntimeerden afwijst;
2. geïntimeerden hoofdelijk veroordeelt tot terugbetaling aan appellante van een bedrag van
€ 218.871,91, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 februari 2011 tot de dag der algehele voldoening;
3. geïntimeerden hoofdelijk in de kosten van beide instanties veroordeelt waaronder begrepen de verschuldigde griffierechten en begrote bedragen aan salaris van de advocaat, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het arrest, althans van de veertiende dag na de datum van het arrest tot aan de dag van algehele voldoening."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
"het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 31 januari 2011 te bekrachtigen met veroordeling van de gemeente Dronten in de kosten van deze procedure, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
De gemeente heeft een akte genomen.
Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten.
Ten slotte heeft de gemeente de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
De gemeente heeft één grief (bestaande uit meerdere onderdelen) opgeworpen.
De beoordeling
De vaststaande feiten.
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende is weersproken staan de volgende feiten vast.
1.1. [geïntimeerde 1] heeft per 29 september 1980 een ruimte gehuurd van de gemeente in de panden aan [adres]. Bij brief van 7 november 1991 heeft de gemeente voornoemde panden (hierna: de onroerende zaak) te koop aangeboden voor NLG 275.000,00. Partijen hebben vervolgens meerdere jaren onderhandeld over de verkoop van de gemeente aan [geïntimeerde 1] van de onroerende zaak.
1.2. Op 16 januari 1995 heeft [geïntimeerde 1] de gemeente gemeld de onroerende zaak te willen kopen voor NLG 265.000,00. Bij brief van 23 januari 1995 heeft de gemeente aan [geïntimeerde 1] bevestigd de gemeenteraad voor te zullen stellen de onroerende zaak aan hem te verkopen. De gemeenteraad heeft op 30 maart 1995 een verkoopbesluit genomen, waarna een conceptkoopovereenkomst aan [geïntimeerde 1] is verzonden.
1.3. Vervolgens is tussen de gemeente en [geïntimeerde 1] gecorrespondeerd, hetgeen meermalen heeft geleid tot aanpassingen in de conceptkoopovereenkomst.
1.4. De onroerende zaak is op 6 september 1999 door de gemeente geleverd aan [geïntimeerde 1]. [geïntimeerde 1] heeft diezelfde dag de onroerende zaak geleverd aan [geïntimeerde 2].
1.5. Bij brief van 30 maart 2005 hebben [geïntimeerden] de gemeente aansprakelijk gesteld voor geleden schade.
1.6. Bij brief van 15 mei 2009 heeft de gemeente aan (de advocaat van) [geïntimeerde 1] laten weten zich vooralsnog op het standpunt te stellen dat [geïntimeerde 1] geen schade als gevolg van een handeling van de gemeente heeft geleden.
1.7. Op 9 november 2009 is een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij als partijen worden genoemd [geïntimeerden] en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Dronten (hierna: het college), waarbij mr. [Y.] namens het college heeft getekend. In de vaststellingsovereenkomst (waarin [geïntimeerden] ieder voor zich en samen als [geïntimeerde 1] worden aangeduid) is onder meer het volgende opgenomen:
"(…) In aanmerking nemende dat
a. De gemeente Dronten aan [geïntimeerde 2] heeft verkocht op 13 januari 1995 de onroerende zaak staande en gelegen te [adres];
b. De uiteindelijke levering van de voornoemde onroerende zaak heeft plaatsgevonden op
6 september 1999;
c. Levering op 6 september 1999 heeft plaatsgevonden aan [geïntimeerde 1] en niet aan [geïntimeerde 2];
d. [geïntimeerde 1] zijn van mening dat zij, door de late levering alsmede door de levering aan [geïntimeerde 2], schade hebben geleden waarvoor zij de gemeente Dronten aansprakelijk hebben gesteld;
(…)
f. Partijen hebben besloten de tussen hen bestaande problematiek op te lossen door middel van bindend advies
g. Partijen willen de afspraken voor dit bindend advies vastleggen in deze vaststellingsovereenkomst;
(…)
Artikel 1.
1. Partijen komen overeen dat zij aan een nader te bepalen deskundige de vraag zullen voorleggen het verschil te bepalen tussen:
a. de inkomens/vermogenspositie van [geïntimeerde 1] thans;
b. de inkomens/vermogenspositie van [geïntimeerde 1] in geval er tijdig en op de juiste wijze door de gemeente zou zijn geleverd.
Partijen merken hierbij op dat het er feitelijk om gaat het financiële verschil te bepalen tussen de situatie van levering op 6 september 1999 en levering in 1995. Hierbij dienen alle aspecten meegenomen te worden, zowel de voor- als nadelen zowel wat betreft de fiscaliteiten, huur en rente.
2. Partijen komen overeen dat het verschil tussen de hiervoor genoemde punten a. en b. vermeerderd met de wettelijke rente voor niet handelstransacties vanaf 6 september 1999, de door [geïntimeerde 1] geleden schade betreft en dat deze door de gemeente Dronten aan [geïntimeerde 1] zal worden vergoed, uiterlijk binnen drie weken na ontvangst van het bindend advies.
(…)
7. Partijen komen overeen dat het bindend advies dient te worden gekwalificeerd als een overeenkomst waarop de bepalingen van boek 7 titel 15 BW van toepassing zijn.
(…)
8. Alvorens de deskundige het definitieve advies zal voorleggen aan de betrokken partijen zal aan deze partijen een concept-rapportage worden toegezonden waarbij partijen de gelegenheid wordt geboden om binnen twee weken een zienswijze op de rapportage in te dienen. De deskundige zal deze zienswijzen betrekken bij het uitbrengen van het definitieve advies."
1.8. Als deskundige is benoemd de heer [X] van Boon Accountants Belastingadviseurs te Apeldoorn.
1.9. [X] heeft een conceptrapport d.d. 13 oktober 2010 aan partijen ter becommentariëring voorgelegd. Partijen hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.
1.10. Op 29 november 2010 heeft [X] een bindend advies uitgebracht. In zijn conclusie in het rapport (p. 7) wordt onder meer gemeld:
"Op basis van de aan ons ter beschikking gestelde informatie hebben wij een totale schade berekend van € 117.995."
1.11. Op 2 december 2010 hebben [geïntimeerden] de gemeente verzocht om binnen drie weken na kennisneming van het bindend advies tot betaling van het bedrag over te gaan.
1.12. [geïntimeerden] hebben op 21 december 2010 telefonisch contact opgenomen met de gemeente, omdat betaling uitbleef. Bij e-mail van 21 december 2010 heeft de gemeente aan [geïntimeerden] gemeld:
"Onder referte aan ons telefoongesprek van hedenmiddag in bovengenoemde aangelegenheid bericht ik u dat de gemeente - vooralsnog - niet bereid is tot uitbetaling over te gaan. Zoals aangegeven kan de gemeente zich niet verenigen met de wijze waarop het advies tot stand is gekomen (strijd met hoor- en wederhoorbeginsel, alsmede met het motiveringsbeginsel.) Tijdens het telefoongesprek heb ik aangegeven waarom ik het advies strijdig acht met deze uitgangspunten.
U hebt aangegeven een kort-gedingprocedure op te starten (…).
Ik verneem gaarne van u wanneer de behandeling van het kort -geding zal plaatsvinden.
Hoogachtend,
[Y.]."
1.13. De gemeente is op 25 april 2011 een bodemprocedure gestart tegen [geïntimeerden] De inzet van deze procedure is, zakelijk weergegeven, verklaringen voor recht te verkrijgen dat de vaststellingsovereenkomst d.d. 9 november 2009 en het bindend advies d.d. 29 november 2010 nietig zijn, althans de gemeente niet binden, en terugbetaling van een bedrag van € 218.871,91.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg.
2. [geïntimeerden] hebben (na vermeerdering van eis) van de gemeente betaling gevorderd van een bedrag van € 117.995,00, onder oplegging van een dwangsom. [geïntimeerden] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd de nakoming van een tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. De gemeente heeft verweer gevoerd. De voorzieningenrechter heeft de vordering van [geïntimeerden] toegewezen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten en onder afwijzing van de gevorderde dwangsom.
Bespreking van de grief
3. De gemeente voert aan dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de gemeente een bedrag van € 117.995,00 aan [geïntimeerden] is verschuldigd.
4. Aan deze grief liggen blijkens de in de appeldagvaarding gegeven toelichting de volgende argumenten (subgrieven) grondslag.
De gemeente aanvaardt geen aansprakelijkheid jegens [geïntimeerden]
5. De gemeente heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de stelling van [geïntimeerden] dat de gemeente de onroerende zaak te laat en aan de verkeerde persoon (te weten: aan [geïntimeerde 1] in plaats van aan [geïntimeerde 2]) heeft geleverd en waardoor [geïntimeerde 1] schade zou hebben geleden, onjuist is. De gemeente heeft ter toelichting aangevoerd dat [geïntimeerde 1] de koop van de onroerende zaak zelf heeft getraineerd, waarna hij een handtekening heeft gezet op een op zijn verzoek aangepaste leveringsakte, waarna hij zelf de onroerende zaak direct heeft doorgeleverd aan [geïntimeerde 2], die eveneens heeft getekend. Dit alles terwijl [geïntimeerden] werden bijgestaan door hun advocaat.
De vaststellingsovereenkomst die ten grondslag ligt aan het bindend advies is nietig, althans bindt de gemeente niet omdat deze overeenkomst onbevoegd is aangegaan.
6. De vaststellingsovereenkomst is niet gebaseerd op enig besluit van het college, zoals wordt vereist in de Gemeentewet. Het college is het enige orgaan dat bevoegd is te besluiten tot het aangaan van een vaststellingsovereenkomst. De vaststellingsovereenkomst is ook niet ondertekend door de burgemeester van de gemeente Dronten. Een mandaat ontbreekt. Dit houdt in, aldus de gemeente, dat zowel de materiële beslisbevoegdheid als de vertegenwoordingsbevoegdheid heeft ontbroken.
De gemeente heeft nader aangevoerd dat de heer [Y.], juridisch medewerker ruimtelijke ordening, op eigen houtje en onbevoegd daartoe op
9 november 2009 een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten. De gemeente verbindt hieraan de conclusie dat de gemeente niet is gebonden aan de vaststellingsovereenkomst.
Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is het onaanvaardbaar dat de gemeente zou zijn gebonden aan een vaststellingsovereenkomst waaraan valselijk opgemaakte verklaringen ten grondslag liggen.
7. De gemeente heeft aangevoerd dat [Y.], al dan niet op verzoek van [geïntimeerde 1] verschillende brieven heeft opgesteld en verklaringen heeft afgelegd, buiten medeweten van leidinggevenden en het college, die in strijd met de waarheid en met het standpunt van de gemeente zijn.
De opdracht tot een bindend advies procedure is niet bevoegd verleend.
8. De opdracht aan de bindend adviseur is door [Y.] verleend, namens de gemeente, terwijl hij hiertoe niet bevoegd was.
Het bindend advies is tot stand gekomen met ernstige schending van de beginselen van hoor en wederhoor en daarnaast inhoudelijk onbegrijpelijk.
9. De gemeente heeft aangevoerd dat de bindend adviseur partijen in de gelegenheid had moeten stellen hun standpunt naar voren te brengen alvorens zichzelf een oordeel te vormen, waarop door partijen slechts commentaar kon worden geleverd. De bindend adviseur heeft niets gedaan met de opmerkingen van [Y.]. Het bindend advies is uitgebracht zonder dat de gemeente in de gelegenheid is gesteld te reageren op de nadere reactie van [geïntimeerde 1]. De bindend adviseur heeft het voordeel van de latere levering in strijd met de opdracht niet vastgesteld. Daarnaast is hij buiten zijn opdracht gegaan door ook schadeposten mee te nemen die buiten de vastgestelde periode (1995-1999) vielen. De gemeente verbindt hieraan de conclusie dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden gehouden aan het bindend advies.
De voorzieningenrechter is buiten het petitum getreden door de wettelijke rente toe te kennen vanaf 1999.
10. In het in het bindend advies vastgestelde schadebedrag is de wettelijke rente tot 1 januari 2011 al begrepen.
De gemeente acht het restitutierisico groot.
11. [geïntimeerden] verkeren in financiële moeilijkheden, zodat de gemeente er belang bij heeft de gelden zo spoedig mogelijk terug te ontvangen.
12. [geïntimeerden] hebben tegenover deze argumenten van de gemeente aangevoerd dat de gemeente gebonden is aan de (vaststellings)overeenkomst, omdat de gemeente de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [Y.] heeft gewekt, dan wel dat er sprake is van bijzondere omstandigheden die de gerechtvaardigde schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben gewekt. [Y.] heeft gedurende een groot aantal jaren de contacten voor de gemeente met [geïntimeerden] onderhouden. De gemeente was op de hoogte van de aansprakelijkstelling door [geïntimeerden] en zij heeft de afwikkeling hiervan aan [Y.] overgelaten. In al zijn correspondentie heeft [Y.] namens de gemeente gesproken en namens de gemeente gecorrespondeerd. De gemeente heeft een opdracht gegeven aan de Gibo groep om een rapport op te stellen met betrekking tot de schade. De kosten van het bindend advies zijn door de gemeente voldaan. Ter zitting in kort geding heeft [Y.] de gemeente vertegenwoordigd.
In de gegeven omstandigheden mochten [geïntimeerden] ervan uitgaan dat [Y.] hiertoe bevoegd was. Het lag niet op de weg van [geïntimeerden] om navraag te doen naar de bevoegdheid om een vaststellingsovereenkomst te tekenen. De gemeente heeft nooit gemeld dat [Y.] niet bevoegd was.
13. [geïntimeerden] hebben voorts aangevoerd dat tussen partijen is afgesproken dat zij gebonden zijn aan de uitkomst van het advies. Partijen hebben vervolgens gezamenlijk opdracht gegeven aan de bindend adviseur. Beide partijen zijn in de gelegenheid gesteld om te reageren op de concept rapportage. [geïntimeerden] zijn van mening dat het advies op juiste wijze tot stand is gekomen en voldoet aan de daaraan te stellen eisen. De gemeente is dan ook gebonden aan het bindend advies, aldus [geïntimeerden]
De beoordeling
14. Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding moet zijn voldaan aan de navolgende vereisten:
- er moet sprake zijn van een spoedeisend belang bij een onmiddellijke
voorziening;
- het bestaan van de vordering moet voldoende aannemelijk zijn en
- in de belangenafweging moet het risico van onmogelijkheid van terugbetaling
worden betrokken (vaste jurisprudentie , o.a. HR 28 mei 2004, NJ 2004/602).
15. Het hof ziet aanleiding om eerst te beoordelen of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is. Het door [geïntimeerden] gevorderde bedrag is (uitsluitend) gebaseerd op nakoming van een vaststellingsovereenkomst (rechtsoverweging 1.7.) waarin is vastgelegd dat de door [geïntimeerden] geleden schade bij wege van bindend advies zal worden vastgesteld en binnen drie weken na vaststelling door de gemeente zal worden vergoed.
16. Ingevolge artikel 160 lid 1 sub e van de Gemeentewet berust de bevoegdheid tot het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente bij het college. De bevoegdheid tot een bepaalde privaatrechtelijke rechtshandeling te besluiten kan zijn gedelegeerd of gemandateerd.
In artikel 171 lid 1 van de Gemeentewet is bepaald dat de burgemeester bevoegd is de gemeente in en buiten rechte te vertegenwoordigen. In artikel 171 lid 2 van de Gemeentewet is bepaald dat de burgemeester de in het eerste lid bedoelde vertegenwoordiging kan opdragen aan een door hem aan te wijzen persoon.
17. [geïntimeerden] hebben niet weersproken dat het college geen besluit heeft genomen tot het sluiten van een vaststellingsovereenkomst met [geïntimeerden] Het hof stelt verder vast dat uit de overgelegde stukken niet blijkt dat [Y.] bevoegd was tot het aangaan van de vaststellingsovereenkomst op basis van mandatering of delegatie en evenmin blijkt dat [Y.] een volmacht had de burgemeester te vertegenwoordigen tot het aangaan van een vaststellingsovereenkomst. Het hof is op voormelde gronden van oordeel dat bij deze stand van zaken te verwachten valt dat de bodemrechter zal oordelen dat [Y.] niet bevoegd was om namens de gemeente een vaststellingsovereenkomst te sluiten en dat de daarop voortbouwende opdracht tot het inwinnen van een bindend advies onbevoegd door [Y.] is gegeven.
18. De volgende vraag die ter beoordeling voorligt is of de gemeente toch is gebonden, omdat [geïntimeerden] zich jegens de gemeente met succes op (gerechtvaardigde) schijn van bevoegdheid kunnen beroepen. Artikel 3:61 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt: "Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan." Voor die beoordeling is met andere woorden van belang of [geïntimeerden] op grond van een verklaring of gedraging van de gemeente (dat wil zeggen: het wel bevoegde orgaan) hebben aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben mogen aannemen dat [Y.] bevoegd was de vaststellingsovereenkomst aan te gaan.
19. Het hof overweegt als volgt. De bevoegdheidsverdeling in de Gemeentewet is onmiskenbaar. In een democratische rechtsstaat komt groot gewicht toe aan een zodanige bevoegdheidsverdeling. (Vergelijk HR 25 juni 2010, LJN BL 5420, AB 2010,334 Vitesse arrest). [geïntimeerden] werden bijgestaan door een juridisch professional. In het licht daarvan mogen aan de onderbouwing van de stelling dat door het wel bevoegde orgaan de schijn van bevoegdheid is gewekt hoge eisen worden gesteld. Het hof is, oordelend in kort geding, van oordeel dat [geïntimeerden] met hetgeen door hen is aangevoerd (zie hiervoor onder rechtsoverweging 12) onvoldoende invulling hebben gegeven aan deze stelplicht. Voorzover [geïntimeerden] in hun pleitnota nog hebben verwezen naar de overwegingen in het Vitesse arrest inzake de aansprakelijkheid van de provincie, gaat het hof daaraan voorbij. Die aansprakelijkheid werd immers aangenomen op grond van onrechtmatige daad, terwijl in casu slechts de vordering tot nakoming van het bindend advies op grond van de vaststellingsovereenkomst voorligt.
20. Op grond van het vorenstaande acht het hof de geldvordering van [geïntimeerden] in onvoldoende mate aannemelijk om voor toewijzing in kort geding in aanmerking te komen. Gelet op dit oordeel behoeven de overige onderdelen van de grief geen bespreking meer. Het vonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg zal worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerden] zal alsnog worden afgewezen.
21. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. Deze kosten worden voor zover gevallen aan de zijde van de gemeente tot aan deze uitspraak wat het geliquideerd salaris voor de advocaat betreft begroot op € 2.842,00 en in hoger beroep op € 6.526,00 (2 punten, tarief VI: € 3.263,00).
22. Door de gemeente is een vordering tot terugbetaling van € 218.871,91, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 februari 2011 ingesteld uit hoofde van onverschuldigde betaling. Naar het hof begrijpt betreft het hier de restitutie van hetgeen de gemeente uit hoofde van het te vernietigen vonnis aan [geïntimeerden] heeft voldaan. Deze vordering is als sequeel van de gevorderde vernietiging en als zijnde niet weersproken toewijsbaar.
De beslissing
Het gerechtshof:
rechtdoende in kort geding:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende;
weigert de gevraagde voorziening;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk tot terugbetaling aan de gemeente van een
bedrag van € 218.871,91, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf
4 februari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep en begroot deze voor zover gevallen aan de zijde van de gemeente aan deze uitspraak in eerste aanleg op € 2.595,00 aan verschotten, en € 2.842,00 aan geliquideerd salaris van de advocaat en in appel op € 4.803,81 aan verschotten en € 6.526,00 aan geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na datum betekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, L. Groefsema en I. Tubben, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 december 2011 in bijzijn van de griffier.