Uitspraak
Arrest d.d. 13 december 2011
Zaaknummer 200.090.271/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest in kort geding van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant 1]
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: de vader,
2. [appellante 2],
wonende te [woonplaats],
toevoeging,
hierna te noemen: de moeder,
3. [appellant 3] ,
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellant 3],
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk ook te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. drs. P.L. Hellinga, kantoorhoudende te Zwolle,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde 1],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk ook te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. H.K. Beek, kantoorhoudende te Zwolle,
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 31 mei 2011 door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 24 juni 2011 is door appellanten hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van geïntimeerden tegen de zitting van 12 juli 2011.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het door de rechtbank Zwolle-Lelystad tussen appellanten als gedaagden enerzijds en geïntimeerden als eisers anderzijds onder kenmerk 170898 / KG ZA 10-213 gewezen vonnis d.d. 31 mei 2011 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog zal afwijzen, zulks met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door geïntimeerden verweer gevoerd met als conclusie:
"te bekrachtigen het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 31 mei 2011 - zonodig met verbetering van gronden - en voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellanten hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de kosten van eerste aanleg, de kosten van eventuele getuigen en/of deskundigen, alsmede in het nasalaris ad € 131,-- en in geval van betekening € 199,-- te vermeerderen met de wettelijke rente over alle kosten vanaf de veertiende dag na de dag waarop het te dezen arrest wordt gewezen."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Het hof zal de zaak beoordelen op grond van de overgelegde pleitdossiers.
De grieven
Appellanten hebben veertien grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Het spoedeisend belang
Het spoedeisend belang is tussen partijen niet in debat en vloeit in voldoende mate voort uit de aard van de vordering.
2. De grieven 1 en 2
2.1. De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.14) een aantal feiten vastgesteld. Tegen de overwegingen 2.7 en 2.10 zijn de grieven 1 respectievelijk 2 gericht. Het hof zal eerst deze grieven behandelen.
2.2. Volgens grief 1 heeft de voorzieningenrechter ten onrechte overwogen dat alleen [appellant 3] en vader een bedrijf vanuit het onroerend goed uitoefenen. In de grief wijzen [appellanten] erop dat moeder het pand gebruikt voor een voorziening voor gastouderopvang. De continuïteit van die voorziening komt in gevaar als partijen het pand moeten verlaten, aldus [appellanten].
2.3. De grief mist feitelijke grondslag. Niet in geschil is dat vader en [appellant 3] een bedrijf vanuit het pand voerden. De voorzieningenrechter heeft niet overwogen dat alleen vader en [appellant 3] hun bedrijf vanuit het pand uitoefenen. Zij heeft echter niet overwogen dat ook moeder een bedrijf voerde vanuit het pand. Het is aan de rechter vast te stellen welke feiten hij wel en niet aan zijn beslissing ten grondslag legt. Indien [appellanten] menen dat ook andere feiten behoren te worden betrokken bij de beoordeling kunnen zij die in hoger beroep naar believen aanvoeren. Een afzonderlijke grief is daarvoor niet nodig.
2.4. Volgens grief 2 heeft de voorzieningenrechter onder 2.10. ten onrechte slechts overwogen dat gedaagden (te weten: [appellanten]) niet in staat zijn geweest een financier te vinden die hen in staat kon stellen het deel van het pand toebehorend aan [geïntimeerden] te kopen. De voorzieningenrechter had tevens moeten vermelden dat [geïntimeerden] zelfs niet zijn begonnen met het vinden van een koper voor hun deel, aldus [appellanten].
2.5. Ook bij deze grief missen [appellanten] voldoende belang. In hoger beroep kunnen zij naar believen eventuele niet door de voorzieningenrechter als vaststaand aangemerkte feiten aanvoeren zoals zij ook doen. Zowel grief 1 als grief 2 falen.
2.6. Daarmee zijn de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten niet in geschil en dienen deze ook voor het hof tot grondslag bij de beoordeling van de zaak. Het gaat, samen met hetgeen in hoger beroep als gesteld en niet dan wel onvoldoende is weersproken, en voor zover thans nog relevant om het volgende.
2.7. [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [appellant 3] zijn kinderen van [vader] en [moeder]. Partijen hebben samen een woonhuis met schuren, erf, tuin grasland en verdere aanhorigheden, [adres] (hierna ook: het pand), gekocht voor een koopprijs van fl. 810.000,-.
2.8. Het pand is op 27 december 2001 geleverd, waarbij [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [appellant 3] ieder voor zich voor een onverdeeld één vierde deel en de ouders gezamenlijk voor een onverdeeld één vierde deel eigenaar zijn geworden van het pand.
2.9. In de akte van levering van 27 december 2001 is onder meer het volgende bepaald:
“Indien één van de comparanten sub3 (hof: partijen) tot verkoop van het bij deze gekochte gedeelte van het verkochte wenst over te gaan, is hij verplicht het pand eerst schriftelijk in koop aan te bieden aan de overige comparanten sub 3, die alsdan binnen één maand na ontvangst van de aanbiedingsbrief zullen mede delen of zij, tezamen dan wel één van hen, al dan niet tot aankoop wensen over te gaan. De koopsom zal worden vastgesteld door partijen in onderling overleg en bij geschil daarover door een commissie bestaande uit drie taxateurs, door elk van partijen één aan te wijzen en de derde taxateur aan te wijzen door beide aangewezen taxateurs (…).”
2.10. Partijen hebben aan Friesland Bank een recht van hypotheek verleend tot een bedrag van fl. 875.000,- te vermeerderen met rente en kosten. Partijen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen uit hoofde van de hypothecaire geldlening.
2.11. De betaling van de hypothecaire verplichtingen verloopt via een gezamenlijke bankrekening.
2.12. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bewonen met hun gezinnen ieder een deel van het pand. De ouders ([vader] en [moeder]) bewonen met [appellant 3] het andere deel van het pand, waarbij het deel voor [appellant 3] nog niet klaar is voor bewoning.
2.13. [appellant 3] oefent zijn bedrijf (een autorijschool) uit vanuit het pand. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant 3] onweersproken verklaard dat zijn bedrijf reeds meerdere maanden stil ligt, zonder dat duidelijk is wanneer de bedrijfsvoering hervat zal worden. Ook [vader] oefent zijn bedrijf (marktkoopman) uit vanuit het pand. [moeder] heeft in het pand een voorziening voor gastouderopvang.
2.14. Bij brief van 31 oktober 2009 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], [appellanten] gevraagd mee te willen werken aan de verkoop van het pand.
2.15. In reactie daarop hebben [appellanten] bij schrijven van 14 december 2009 aangegeven dat verkoop van het geheel geen reële optie is. Als oplossing hebben [appellanten] de mogelijkheid genoemd dat zij het geheel kopen en vervolgens deels verhuren. Hiervoor zou een financier gevonden moeten worden. Een tweede door [appellanten] genoemde oplossing is de mogelijkheid dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zelf op zoek gaan naar een koper voor hun delen.
2.16. [appellanten] zijn – tot op heden – niet in staat geweest een financier te vinden die hen in staat stelt de delen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te kopen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben na een eerste beoordeling door een makelaar geen verdere verkoopinspanningen ondernomen.
2.17. In een e-mail van 19 april 2010 heeft de heer R. de Jong namens Friesland Bank aan mr. Beek onder meer meegedeeld:
“(…) Ik zag zojuist dat er net 2 bedragen zijn binnengekomen op de gezamenlijke rekening, waardoor deze per 19 april een klein positief saldo heeft gekregen. Dit is echter geen reden om Bijzonder Beheer niet in te schakelen.
De afdeling Bijzonder Beheer van Friesland is er voor die relaties waar voor Friesland Bank een verhoogd risico geldt.
Vaak komt dit tot uiting door langdurige en/of hoge overstanden op de rekening, hetgeen bij familie Dokter ook het geval is.
Andere factoren die hier een rol spelen zijn: het niet nakomen van de betalingsafspraak, meerdere kredietnemers geven zelf aan moeite te hebben om de lasten te voldoen en de verstoorde verhouding tussen kredietnemers onderling.
Ik ga er van uit u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.”
2.18. Bij brief van 8 september 2010 heeft Friesland Bank – kort weergegeven – meegedeeld dat de hypothecaire verplichtingen niet correct worden voldaan en dat bericht is ontvangen van Aegon Levensverzekeringen NV, inhoudende dat de aan Friesland Bank verpande polis ten name van [appellant 3] wegens non-betaling premievrij is gemaakt, waardoor de aflossing van het Gemend Leven-deel van de hypotheek niet langer is gewaarborgd. Hierdoor zijn – aldus Friesland Bank – de financieringen direct opeisbaar. Friesland Bank verzoekt om aanzuivering van de schuldpositie en om herstel van genoemde polis. Bij brief van 12 oktober 2010 heeft Friesland Bank meegedeeld dat is geconstateerd dat de polis niet is hersteld. Daarnaast heeft Friesland Bank dringend verzocht de schuldpositie aan te zuiveren, bij gebreke waarvan Friesland Bank zal overgaan tot opzegging van de hypotheekovereenkomst.
2.19. In een rapport van september 2010 van een medewerker van het Team Milieu en Gezondheid van GGD IJsselland en Regio Twente is geconcludeerd dat er een relatie is tussen het pand en de gezondheidsklachten van de vrouw van [geïntimeerde 1] en hun twee zoons. Als meest geschikte oplossing voor het probleem wordt in de rapportage genoemd:
“Verhuizen naar een goed verwarmde goed geventileerde en vooral droge woonomgeving. De huidige woonomgeving biedt deze randvoorwaarden op geen enkele wijze. Integendeel, de woning vormt een belasting voor de gezondheid van de bewoners. Het herstellen van de huidige problemen vraagt een enorme investering in zowel geld als tijd.”
2.20. Bij gelegenheid van de pleidooien bij het hof op 27 oktober 2011, is door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een brief van 25 oktober van de afdeling Bijzonder Beheer van de Friesland Bank gericht aan partijen overgelegd. Daarin is onder meer het volgende geschreven:
“Uw dossier is vanwege het niet correct nakomen van uw hypothecaire verplichtingen inmiddels geruime tijd ondergebracht bij onderstaande afdeling. Helaas moeten wij constateren dat u wederom met een correcte betaling in gebreke bent. Ook heeft u de bank de gevraagde inzage in uw financiële positie tot op heden nog niet verschaft. Daarnaast is ons gebleken dat de onderlinge verhouding tussen u als gezamenlijke kredietnemers ernstig is verstoord. Deze problematiek roept bij de bank ernstige twijfel op over het feit of nakoming van uw hypothecaire verplichtingen nog langer is gewaarborgd.
Gezien bovenstaande overwegen wij dan ook ernstig om tot opzegging van de met u aangegane hypotheekovereenkomst over te gaan. (…)
Wij wijzen u nadrukkelijk op het volgende. Indien u wederom in gebreke blijft, zal de bank overgaan tot opzegging van de met u aangegane hypotheekovereenkomst. (…)”
3. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1. In eerste aanleg hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gevorderd (primair) dat zij zullen worden gemachtigd het pand in verkoop te geven, alsmede dat [appellanten] hun medewerking moeten verlenen aan taxatie en bezichtigingen. Subsidiair vorderen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] dat [appellanten] zullen worden veroordeeld mee te werken aan de verkoop van het pand, door samen met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aan een makelaar opdracht te geven tot verkoop tegen een door die makelaar getaxeerde vraagprijs, alsmede mee te werken aan taxatie en bezichtigingen.
3.2. De voorzieningenrechter heeft [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op grond van het bepaalde in art. 3:174 lid 1 BW Pro gemachtigd tot het te gelde maken van het pand en [appellanten] veroordeeld hun medewerking te verlenen aan taxatie en bezichtigingen en ervoor te zorgen dat hun deel van de onroerende zaak netjes is tijdens de bezichtigingen. Dit op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4. De grieven 3 tot en met 14
4.1. Grief 3 t/m 5 zien op rechtsoverwegingen 4.3. t/m 4.5. van het bestreden vonnis. Volgens [appellanten] zal de Friesland Bank niet overgaan tot executoriale verkoop, omdat de executie-opbrengst lager zal zijn dan de hoogte van de schuld aan de bank terwijl de achterstanden gering zijn. Ook verhuizing om gezondheidsredenen is onnodig. Volgens grief 13 (betreffende rechtsoverweging 4.15.) valt het met de gestelde gezondheidsproblemen wel mee. Anders zou [geïntimeerde 1] allang aan derden hebben willen verhuren voor € 640,- per maand. Bovendien kan, aldus de grief, tegen geringe investering het pand worden aangepast zodat het niet langer vochtig is. De verstoorde verhoudingen nopen evenmin tot verhuizing. Ieder der partijen heeft een eigen oprit, parkeerplaats en ingang. [appellanten] zijn voorts nog steeds welkom op familieverjaardagen, aldus [appellanten].
4.2. Grief 6 ziet op rechtsoverwegingen 4.6. en 4.7. van het bestreden vonnis. Het hof begrijpt deze grief in die zin dat volgens [appellanten] de voorzieningenrechter eerst had moeten beoordelen of er sprake kon zijn van verkoop van het geheel (c.q. een daartoe strekkende machtiging), zonder dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] eerst hebben geprobeerd om verkoop van hun deel of delen te realiseren. Daardoor kon de voorzieningenrechter niet toekomen aan de daaropvolgende belangen afweging.
4.3. De grieven 7 t/m 9 zien op rechtsoverwegingen 4.8. t/m 4.10 van het bestreden vonnis. Volgens [appellanten] zijn bouwkundige aanpassingen niet nodig voor de verkoop van de afzonderlijke delen van het pand. Onduidelijk is welke aanpassingen nodig zijn en welke kosten daarbij horen. Om die onduidelijkheid weg te nemen dient het hof volgens [appellanten] een deskundige te benoemen.
4.4. Grief 10 t/m 12 zien op rechtsoverwegingen 4.12. t/m 4.14 van het bestreden vonnis. [appellanten] bepleiten dat koop door hen van het gehele pand gevolgd door verhuur van de voorheen door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bewoonde delen aan een derde voor iedereen financieel gunstig is. Zij betogen dat de huuropbrengst € 1.300,- per maand zal zijn. Indien die huur maandelijks aan de bank wordt voldaan hoeven ook [appellanten] per saldo minder bij te leggen dan in de huidige situatie. Duidelijkheid over de mogelijkheid van koop van het geheel hoeft niet lang op zich te laten wachten. Hoewel [appellant 3] pas medio 2012 de jaarstukken betreffende zijn onderneming gereed zal hebben, kan er over de financiering van de koop van het gehele pand ook eerder duidelijkheid komen.
4.5. Grief 14 is gericht tegen rechtsoverweging 4.16. van het bestreden vonnis en is een veeggrief zonder zelfstandige betekenis.
4.6. De genoemde grieven stellen het geschil in volle omvang aan de orde en overlappen elkaar. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
4.7. Partijen zijn door de levering van het pand een gemeenschap in de zin van art. 3:166 BW Pro aangegaan, waarbij zij ieder een aandeel hebben in de onverdeeldheid van het hele pand. Dat de deelgenoten jegens elkaar obligatoir gerechtigd zijn tot bewoning van een deel van het pand doet aan die goederenrechtelijke constructie niet af. Het door een deelgenoot bewoonde deel van het pand is niet gelijk te stellen met zijn aandeel in de onverdeelde gemeenschap.
4.8. Splitsing in de zin van het uit de gemeenschap treden kan slechts worden bereikt door verdeling van de gemeenschap. Verhuur van de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bewoonde delen van het pand betekent de verhuur van delen van de onverdeelde gemeenschap en de te generen huuropbrengsten behoren daarom aan alle partijen gemeenschappelijk toe (art. 3:172).
4.9. Ieder der deelgenoten kan te allen tijde verdeling van een gemeenschappelijk goed vorderen (art. 3:178 lid 1 BW Pro). Deze verdeling ziet op de gehele gemeenschap of – toegespitst op de onderhavige zaak – op het gehele pand met ondergrond.
4.10. De in de akte van levering vermelde ‘aanbiedingsregeling’ is een overeengekomen wijze van verdeling, te weten de koop door één of meer van de deelgenoten van het gehele pand. De koop door meerdere deelgenoten doet tussen hen een nieuwe gemeenschap in de hiervoor omschreven zin ontstaan. In deze procedure vorderen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een andere wijze van verdeling, te weten de verkoop van het gehele pand aan een derde.
4.11. Daarmee staan twee vragen centraal. Ten eerste of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] voldaan hebben aan hun verplichting uit de aanbiedingsregeling en of de overige deelgenoten binnen de overeengekomen voorwaarden die aanbieding hebben aanvaard. Als [appellanten] een aanbieding door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet geldig hebben aanvaard, is de aanbiedingsregeling uitgewerkt.
4.12. Het hof is van oordeel dat aan de strekking van de aanbiedingsregeling is voldaan doordat [appellanten] reeds lange tijd bekend zijn met de omstandigheid dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] wensen te komen tot verkoop van hun aandelen in de gemeenschap. [appellanten] hebben in reactie daarop te kennen gegeven dat zij het pand willen kopen maar dat zij daartoe momenteel financieel niet in staat zijn. Duidelijkheid over de termijn waarop financiering wel mogelijk zal zijn kunnen [appellanten] niet geven. Zij verwachten medio 2012 duidelijkheid te kunnen geven omdat dan de jaarstukken van [appellant 3] bekend zijn en zij streven er naar eerder duidelijkheid te geven. De aanbiedingsregeling geeft [appellanten] voor het reageren op een aanbod echter een termijn van een maand. Die termijn is niet gerealiseerd.
4.13. Het optimisme van [appellanten] om een toereikende financiering te verkrijgen vindt geen steun in de gestelde of anderszins gebleken feiten en omstandigheden. Friesland Bank heeft herhaald aangegeven dat de grenzen van het aanvaardbare zijn bereikt, het bedrijf van [appellant 3] ligt momenteel stil en over mogelijke kopers en huurders wordt weliswaar gespeculeerd maar concretisering van die speculaties is aan het hof niet gebleken.
4.14. Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] het aanbod van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot verkoop van hun aandelen in het pand niet tijdig aanvaard en zijn dezen niet langer gebonden aan de aanbiedingsregeling.
4.15. Daarmee komt de tweede vraag aan de orde, te weten of de vordering tot verkoop van het gehele pand aan een derde op andere gronden dient te worden afgewezen. Het hof vat het tot afwijzing strekkende verweer van [appellanten] mede op als een beroep op art. 3:178 lid 3 BW Pro waarin is bepaald dat indien de door een onmiddellijke verdeling getroffen belangen van een of meer deelgenoten aanmerkelijk groter zijn dan de belangen die door de verdeling worden gediend, de rechter voor wie een vordering tot verdeling aanhangig is, op verlangen van een deelgenoot een vordering tot verdeling (tijdelijk) kan uitsluiten.
4.16. Op zich verzetten [appellanten] zich niet tegen verdeling van de gemeenschap. Zij verzetten zich tegen de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gevorderde wijze van verdeling, te weten de verkoop aan een derde van het gehele pand en wensen een verdeling waarbij zij het pand kunnen behouden door koop van het geheel gevolgd door verhuur van de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bewoonde delen.
4.17. [appellanten] stellen dat hun belangen zwaarder dienen te wegen dan die van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. Zij stellen daartoe (a) dat er onduidelijk is of en hoe zij nieuwe woonruimte kunnen krijgen, (b) dat de continuïteit van de door hen gedreven ondernemingen in gevaar komt en (c) dat het thans verkopen financieel nadelige gevolgen voor hen heeft. Daarbij komt (d) dat verhuur van de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bewoonde delen meer voor de hand ligt omdat daarmee de belangen van beide partijen zijn gediend.
4.18. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] stellen daar tegenover belang te hebben bij een verdeling op korte termijn door verkoop aan een derde omdat anders de bank de executie ter hand zal nemen, hetgeen een grote restschuld betekent. Ook wijzen zij op de gezondheidsproblemen binnen het gezin van [geïntimeerde 1] alsmede op de onderlinge spanningen.
4.19. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. De huidige situatie wordt gekenmerkt en acuut gemaakt doordat de betaling van de maandelijkse verplichtingen jegens de bank meermaals een probleem vormt. Dat probleem raakt alle betrokken partijen, zelfs als zij een ander aanwijzen als oorzaak. Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat aan die problemen binnen redelijke termijn een einde zal komen, zijn gesteld noch gebleken. Ook als zonder verkoop van het geheel aan [appellanten] de woonruimtes van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] worden verhuurd, blijven laatstgenoemden delen in een risico dat zij niet langer wensen.
4.20. Die onduidelijkheid klemt daar een executie door de bank dreigt, waarmee partijen iedere controle over de situatie zullen verliezen en een lage executie-opbrengst met een hoge restschuld te verwachten is. Het standpunt van [appellanten] dat geen sprake is van een reële dreiging van executie is, in het licht van de door de bank geschreven brieven (in het bijzonder de brief van 25 oktober 2011 van de afdeling Bijzonder Beheer van de Friesland Bank), onbegrijpelijk.
4.21. De overige belangen dienen te worden beoordeeld in het licht van dit dreigende executierisico. Het door [appellanten] aangevoerde belang van de continuïteit van hun vanuit de woning gedreven bedrijven legt daarom onvoldoende gewicht in de schaal. Het in stand laten van de bestaande situatie garandeert die continuïteit immers evenmin omdat een executieverkoop eveneens bedrijfsbeëindiging betekent. Bij een onderhandse verkoop aan een derde kan daarentegen worden gestreefd naar afspraken met de koper om enige tijd de bedrijfsvoering vanuit het pand te mogen voortzetten. Daarnaast is onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat de autorijschool van [appellant 3] (met slechts één auto die al maanden defect is), de marktverkoop van vader (die uitsluitend opslag in het pand heeft) en de gastouderopvang van moeder, slechts vanuit het onderhavige pand kunnen worden gedreven. Het vorenstaande geldt ook voor het door [appellanten] genoemde belang aangaande vervangende woonruimte en het ontstaan van een restschuld.
4.22. De door [geïntimeerde 1] gestelde gezondheidsproblemen rechtvaardigen evenzeer een verkoop op korte termijn. [appellanten] hebben weliswaar gesteld dat het wel meevalt met die problemen en dat een andere oplossing dan verhuizen meer voor de hand ligt, maar in het licht van het rapport van de GGD hebben [appellanten] daartoe onvoldoende gesteld. Voldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van gezondheidsproblemen alsmede dat deze in oorzakelijk verband staan met het pand.
4.23. De gevorderde machtiging is daarom gerechtvaardigd. De door [appellanten] gestelde belangen doen daaraan onvoldoende af voor een tegenover gesteld oordeel.
4.24. De door [appellanten] voorgestelde oplossing in de vorm van verhuur is weinig meer dan een concept, een rekenmodel, waarvan de effectiviteit moet blijken uit nog te maken afspraken met een nog te vinden huurder. In het kader van dit kort geding is dat onvoldoende om aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de hen in beginsel toekomende bevoegdheid tot verdeling te ontzeggen.
4.25. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 3 tot en met 14 falen.
De slotsom
4.26. Omdat alle grieven falen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. In de familierelatie tussen partijen ziet het hof aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat ieder der partijen haar eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder der partijen haar eigen kosten draagt.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, G. van Rijssen en K.H.A. Heenk en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 december 2011 in bijzijn van de griffier.