Uitspraak
Arrest d.d. 13 december 2011
Zaaknummer 200.070.902/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M. Huijsman, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
gevestigd te Almere,
hierna te noemen: [geïntimeerde 1],
2. [geïntimeerde 2],
gevestigd te Driebergen-Rijsenburg,
hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 7 april 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 5 juli 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 14 december 2010.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"Te beslissen overeenkomstig de eis in de appeldagvaarding"
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
"Tot afwijzing van de vorderingen, onder veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, daaronder mede begrepen de kosten van de vrijwaringsprocedure en de nakosten, zulks uitvoerbaar bij voorraad."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft eenentwintig grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. De feiten en de grieven I tot en met V
1.1. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3 (3.1. t/m 3.16.) een aantal feiten vastgesteld waarover geen geschil bestaat. Die feiten staan daarmee ook in het hoger beroep vast.
1.2. In de eerste vijf grieven wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte een aantal feiten niet in haar overwegingen heeft vermeld. Dienaangaande overweegt het hof het volgende. Partijen kunnen aan hun vordering of verweer die feiten ten grondslag te leggen die zij daartoe dienstig achten. Het is aan de rechter te bepalen welke van die feiten en omstandigheden tussen partijen vaststaan en door hem aan zijn beslissing ten grondslag worden gelegd.
1.3. In hoger beroep kunnen partijen de in eerste aanleg niet als vaststaand aangemerkte feiten opnieuw of in het kader van de herstelfunctie van het hoger beroep, voor het eerst aan de orde stellen ter onderbouwing van hun betoog. Een afzonderlijke grief is daartoe niet vereist en in zoverre mist [appellant] belang bij zijn eerste vijf grieven zodat deze falen.
2. Samen met hetgeen in hoger beroep is gesteld en niet dan wel onvoldoende is weersproken, zijn de volgende feiten niet in geschil.
2.1. Op 15 februari 2006 heeft [appellant] aan [betrokkene ] een horecabedrijf aan [adres] verkocht voor een koopprijs van € 90.000,-.
2.2. Ingevolge artikel 1 lid 3 van de koopovereenkomst zal de koopprijs als volgt worden voldaan:
- € 20.000,- op 15 februari 2006 door overmaking van dit bedrag op de bankrekening van [appellant];
- € 70.000,- via een door [appellant] aan [betrokkene ] verstrekte lening.
2.3. Op 15 februari 2006 is een notariële akte van geldlening en verpanding opgemaakt. Blijkens deze akte heeft [appellant] € 70.000,- aan [betrokkene ] geleend en heeft [betrokkene ] tot zekerheid voor de betaling de aanwezige en toekomstige bedrijfsinventaris alsmede ‘voor zover mogelijk’ de hieraan verbonden goodwill aan [appellant] in pand gegeven.
2.4. Bij brief van 18 oktober 2006 heeft [geïntimeerde 2] – de toenmalige advocaat van [appellant] – aan [betrokkene ] meegedeeld dat hij zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet nakomt en dat gelet daarop de gehele restant-hoofdsom met rente dadelijk opeisbaar is geworden. [geïntimeerde 2] heeft [betrokkene ] gesommeerd om binnen 7 dagen de hoofdsom van € 69.032,30 te betalen.
2.5. Bij brief van 24 oktober 2006 deelt [geïntimeerde 2] aan de heer [makelaar] van ABB Horeca (de makelaar van [betrokkene ]) onder meer het volgende mee:
‘U heeft mij telefonisch bevestigd als makelaar op te treden van de heer [betrokkene ] in verband met de koop en verkoop van het horecabedrijf aan [adres] (…)
Ik heb van u begrepen dat de heer [betrokkene ] – overigens zonder toestemming van mijn cliënt – het horecabedrijf in de verkoop heeft gezet en er thans een potentiële koper is die een voorlopige koopprijs van EUR 110.000,- heeft aangeboden. U bent nog in gesprek met de verhuurder over de huurprijs.
U heeft met de heer [betrokkene ] afgesproken dat de koopsom zal worden voldaan middels overboeking op de derdengeldrekening van ABB Horeca waaruit vervolgens in de eerste plaats de vordering van mijn cliënt, tot en met heden begroot op EUR 73.019,74, zal worden voldaan. Ik wijs u er voor de goede orde op dat het pandrecht van mijn cliënt pas teniet gaat op het moment dat mijn cliënt niets meer van de [betrokkene ] te vorderen heeft. (…)’
2.6. [geïntimeerde 2] heeft een afschrift van deze brief aan [appellant] gezonden.
2.7. Bij e-mailbericht van 26 oktober 2006 bericht [geïntimeerde 2] aan [appellant] het volgende:
‘Ik heb telefonisch overleg gehad met de heer [makelaar] van ABB Horeca Makelaars. Hij vertelde mij dat er een koopovereenkomst is gesloten tussen [betrokkene ] en een derde, waarbij de verkoopprijs is vastgesteld op EUR 110.000,- (…) [makelaar] heeft mij verder telefonisch bevestigd, en zal dit ook nog schriftelijk doen, dat de koopprijs op zijn derdengeldrekening zal worden voldaan, waaruit uw vordering alsdan kan worden voldaan (…) Het lijkt mij dat de stand van zaken thans gunstig is, en dat wanneer de koopovereenkomst definitief wordt, uw vordering zal worden voldaan. Ik houd u op de hoogte.’
2.8. Bij fax van 29 november 2006 bericht ABB Horeca aan [geïntimeerde 2]:
‘Zoals telefonisch besproken, bevestigen wij u dat uit de kooppenningen, verkregen uit de verkoop van de goodwill/inventaris van café ‘Bounce & Lounge’ gevestigd aan [adres], de vordering van uw cliënt door ABB Horeca zal worden voldaan.’
2.9. Op 5 december 2006 wordt het horecabedrijf door [betrokkene ] verkocht. Op diezelfde dag schrijft [geïntimeerde 2] aan ABB Horeca:
‘U heeft mij bevestigd dat de koop en verkoop van het internetcafé gesloten is, en dat de verkooppenningen vandaag, dinsdag 5 december 2006, op uw derdengeldrekening gestort zullen worden . U zult vervolgens per omgaande zorgdragen voor voldoening van de vordering van mijn cliënt, de heer [appellant], (…).’
2.10. Bij fax van 19 december 2006 bericht ABB Horeca aan mr. [geïntimeerde 1] als volgt:
‘Op aandringen van de heer [betrokkene ] en zijn raadsman de heer [raadsman] is het geld wat ik onder mij had m.b.t. de verkoop van Bounce en Lounge te Amsterdam overgemaakt naar de derdenrekening van de heer [raadsman], welke met u contact op zal nemen. Mijn werkzaamheden zijn hierbij beëindigd.’
2.11. Op 22 december 2006 hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ten behoeve van [appellant] conservatoir beslag doen leggen onder de Stichting Derdengelden ABB en Ardensa, alsmede onder de Stichting Beheer Derdengelden [raadsman] en partners. De kortgeding dagvaarding in de hoofdzaak inzake dit beslag is niet overbetekend aan de Stichting Beheer Derdengelden [raadsman] en partners.
2.12. Bij in kort geding gewezen vonnis van 7 februari 2007 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht [betrokkene ] veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een hoofdsom van € 65.000,-.
2.13. Op 28 maart 2007 is [betrokkene ] door de rechtbank Utrecht in staat van faillissement verklaard.
2.14. Op 26 april 2007 heeft [appellant] deurwaarderskantoor [deurwaarderskantoor] op grond van het tussen partijen op 7 februari 2007 in kort geding gewezen vonnis onder mr. [raadsman] (de advocaat van [betrokkene ]) executoriaal beslag ten laste van [betrokkene ] doen leggen. Mr. [raadsman] heeft vervolgens een bedrag van € 55.000,- aan de deurwaarder betaald.
2.15. De deurwaarder heeft geweigerd voormeld bedrag door te betalen aan [appellant], daartoe aanvoerend dat hij een wettelijke verantwoordelijkheid heeft om het bedrag van € 55.000,- conform de wet te verdelen en daarbij rekening moet houden met alle executerende schuldeisers en dat hij derhalve het geld onder zich moet houden totdat duidelijk is aan wie hij dient te betalen.
2.16. [appellant] heeft daarop in kort geding gevorderd dat de deurwaarder hem € 55.000,- met rente en kosten betaalt.
2.17. De voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht heeft bij in kort geding gewezen vonnis van 18 juli 2007 de vordering van [appellant] afgewezen.
3. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1. [appellant] vordert – verkort weergegeven - een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [appellant] geleden en te lijden schade omdat zij jegens [appellant] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de uitvoering van de overeenkomst van opdracht. Daarnaast vordert [appellant] primair dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van € 84.673,95 te vermeerderen met € 12.701,09 voor buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke (handels)rente, als voorschot op een vordering tot schadevergoeding. Subsidiair vordert [appellant] dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot vergoeding van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
3.2. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.
3.3. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen.
4. De grieven VI tot en met XX
4.1. De strekking van de grieven VI tot en met XX is dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet toerekenbaar te kort zijn geschoten jegens [appellant]. Beoogd wordt de toewijsbaarheid van de vordering van [appellant] nogmaals ter beoordeling voor te leggen. In de grieven VII en XX wordt dit in algemene bewoordingen weergegeven. In de overige grieven geklaagd wordt dat geconcretiseerd.
4.2. In grief VI wordt geklaagd dat de rechtbank de (feitelijke) grondslag van de vordering te smal heeft opgevat door als aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verweten beroepsfouten (slechts) aan te merken (1) dat zij hebben verzuimd gebruik te maken van het pandrecht (grief VIII) en (2) dat zij geen behoorlijke garantie van ABB Horeca tot betaling hebben bedongen (de grieven IX, XVIII en XIX). In de grieven X t/m XIII alsmede XV t/m XVII klaagt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de uitwinning van het pandrecht op de inventaris slechts een gering bedrag zou hebben opgeleverd en dat die uitwinning daarom geen voor de handliggende optie was. Grief XIV is gericht tegen het oordeel dat de executie van goodwill niet mogelijk was. De grieven en de toelichtingen daarop overlappen elkaar ten dele en lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling.
4.3. [geïntimeerde 2] werd medio oktober 2006 door [appellant] ingeschakeld ter incasso van een vordering op [betrokkene ], die op 28 maart 2007 in staat van faillissement is verklaard. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bij het verlenen van de opdracht bijzondere instructies heeft gegeven of een bijzondere wijze van aanpak heeft verlangd.
4.4. Het gaat in de onderhavige zaak derhalve om het antwoord op de vraag of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de periode gelegen tussen medio oktober 2006 en 28 maart 2007 jegens [appellant] een beroepsfout hebben gemaakt bij de incasso van de vordering op [betrokkene ] doordat zij daarbij niet overeenkomstig de daarvoor geldende maatstaf de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in acht hebben genomen.
4.5. [appellant] heeft een andere beoordelingsmaatstaf bepleit (MvG onder 55), te weten dat een cliënt niet onnodig mag worden blootgesteld aan onnodige risico’s. Deze maatstaf, die overigens besloten kan liggen in de door het hof genoemde maatstaf, is op zich zelf genomen te beperkt en dient als niet in overeenstemming met de door het hof genoemde norm die is ontleend aan vaste rechtspraak van Hoge Raad te worden verworpen.
4.6. Voorop staat dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] binnen de kaders van de hen gegeven opdracht in beginsel vrij waren te kiezen welke werkwijze hen het meeste geraden voorkwam. Dat achteraf bezien een andere aanpak tot (meer) succes zou hebben kunnen leiden dan de gevolgde werkwijze is onvoldoende om te oordelen dat niet de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in acht is genomen.
4.7. Dat laatste is slechts het geval als op het moment dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun werkzaamheden verrichtten een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot de door hen gevolgde werkwijze achterwege zou hebben gelaten. Het is grond van de hoofdregel van bewijsrecht in art. 150 Rv in beginsel aan [appellant] daartoe feiten en omstandigheden te stellen en deze bij voldoende gemotiveerde weerspreking te bewijzen, nu hij zich beroept op de daaraan te verbinden rechtsgevolgen, te weten aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van de dien ten gevolge door [appellant] geleden schade.
4.8. Het hof zal beoordelen of de door [appellant] gesuggereerde werkwijze zo voor de hand liggend was dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat deze niet achterwege zou hebben gelaten. Indien dat het geval is, zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] jegens [appellant] te kort geschoten en slagen de grieven. Indien dat niet het geval is falen de grieven.
4.9. [appellant] noemt als (volledige) grondslag voor zijn vordering:
(1) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hadden op grond van de authentieke akte van geldlening en verpanding dan wel het pandrecht ´direct´ moeten overgaan tot uitwinning van het geld onder ABB Horeca respectievelijk mr. [raadsman], dan wel van de inventaris en goodwill van de verkochte onderneming;
(2) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hadden van ABB Horeca een verdergaande garantie moeten bedingen;
(3) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hadden in de periode 5 t/m 11december 2006 beter bereikbaar moeten zijn voor [appellant];
(4) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hadden moeten waarschuwen voor risico’s en hadden moeten wijzen op alternatieven, alsmede hadden zij afspraken met ABB Horeca moeten maken over executie op grond van art. 3:251 BW;
(5) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hadden de dagvaarding volgend op het conservatoire beslag van 22 december 2006 moeten doen overbetekenen;
(6) [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hadden in februari 2007 ABB Horeca moeten dagvaarden in kort geding.
4.10. Van ABB te bedingen garanties (4.8. sub (2))
Voor zover wordt betoogd dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] via ABB een garantie hadden moeten moeten bedingen van [betrokkene ], geldt dat géén concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die er op duiden dat het bedingen van zo een garantie zo zeer in de rede had gelegen dat het nalaten daarvan, noopt tot de conclusie dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] een beroepsfout hebben gemaakt in vorenbedoelde zin.
4.11. Met betrekking tot de van ABB Horeca te bedingen garanties dat daadwerkelijk betaald zou worden, treft [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] naar het oordeel van het hof geen verwijt. De vordering waarom het ging kende slechts één schuldenaar, te weten [betrokkene ]. Voor een eigen betalingsverplichting van ABB Horeca heeft [appellant] in deze procedure onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. Ook anderszins is niet gebleken dat en waarom ABB Horeca als bijstandverlener van [betrokkene ] zich persoonlijk zou moeten verbinden tot betaling van de schuld van haar cliënt. Een dergelijke garantie door een (rechts)bijstandverlener is niet alleen ongebruikelijk maar rechtens ook niet afdwingbaar.
4.12. Goodwill
Anders dan [appellant] heeft betoogd, is ‘goodwill’ niet voor beslag of pandrecht vatbaar. Daaraan doet niet af dat goodwill bij de overdracht van een onderneming dikwijls een afzonderlijk kenbare en op geld gewaarde post is en vaak is vermeld op de balans van een onderneming. Goodwill is juridisch gezien een samenstel van rechten en verplichtingen dat zich als geheel niet voor overdracht leent. Zij kan onder meer omvatten de verwachte rentabiliteit van een onderneming, het recht op een cliëntenportefeuille of de verplichting van de verkoper na te laten de koper concurrentie aan te doen. Zij is slechts als economische grootheid verbonden aan een onderneming. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben voor wat betreft de goodwill dan ook geen maatregelen tot uitwinning nagelaten.
4.13. Bereikbaarheid tijdens de periode 5 t/m 11 december 2006
[appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gedurende de periode van dinsdag 5 december 2006 tot en met maandag 11 december niet voor hem bereikbaar waren. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben dit gemotiveerd weersproken.
4.14. Zelfs als zou komen vast te staan dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gedurende de zes werkdagen die de genoemde periode omvat, niet voor [appellant] bereikbaar waren, dan zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken om aannemelijk te maken dat zich gedurende die dagen voor de uit te voeren incasso onherstelbare gebeurtenissen hebben voorgedaan of dat essentiële beslissingen hadden moeten worden genomen.
4.15. Weliswaar is op 5 december 2006 de koopprijs voor de onderneming gestort onder ABB Horeca maar ook na 11 december 2006 was dit bedrag afgezonderd en aanwijsbaar voor handen. Dat dit blijkens de onder 2.10. vermelde fax van ABB Horeca op enig moment vóór of na 19 december 2006 niet langer onder ABB Horeca rustte maar gedurende meerdere maanden op de derdengeldrekening van mr. [raadsman] had gestaan, maakt dat niet anders. Op grond van het verwijt van vermeende onbereikbaarheid kan [appellant] zijn vordering jegens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] daarom niet baseren. Hetzelfde geldt ook voor de in rechtsoverweging 4.9 onder (5) en (6) genoemde verwijten.
4.16. Het (‘direct’) leggen van executoriale beslagen
[appellant] heeft niet gesteld dat de incassoactiviteiten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zich ook op andere vermogensbestanddelen dan de koopprijs, de inventaris en de goodwill hadden moeten richten. Het vroegtijdig leggen van executoriaal beslag op de koopprijs of inventaris, op grond van de authentieke akte van geldlening en verpanding, lag niet voor de hand. De goodwill kon, gezien het hof hiervoor onder 4.12. heeft overwogen, immers slechts verzilverd worden door verkoop van de onderneming going-concern. Slechts op die manier zou de optimale opbrengst voor de onderneming worden gerealiseerd. Een executoriaal beslag en uitwinning vóór verkoop zou de waarde van de goodwill hebben doen verdampen. De door verkoop van de onderneming te incasseren koopsom, was naar redelijke verwachting dus wezenlijk groter dan de te verwachten executieopbrengst van de inventaris. Nu er ook toezeggingen waren tot betaling van de koopprijs, waarvan de nakoming op dat moment niet behoefde te worden betwijfeld, hoewel die toezeggingen achteraf bezien onvoldoende waren, was het afzien van het executeren van de inventaris redelijk en niet te kwalificeren als een beroepsfout.
4.17. Wat overblijft, is de vraag of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zich gedurende de periode van 5 december 2006 tot 28 maart 2007 voor wat betreft het verhaal op de koopprijs niet hebben gedragen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat had mogen worden verwacht.
4.18. In de periode van 5 december tot 19 december 2006 lag beslaglegging evenmin voor de hand. Tot 5 december 2006 was sprake van een afwikkeling conform de gemaakte afspraken en toezeggingen. De betaling verliep via de rekening van een professioneel optredende bijstandverlener (ABB Horeca) die had toegezegd voor doorbetaling te zullen zorgdragen. De koopprijs heeft zich vervolgens slechts relatief kort onder ABB Horeca bevonden. Voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bestond daarmee onvoldoende reden aangaande doorbetaling argwanend dan wel zeer voorzichtig te zijn. De norm waarom het hier gaat, is immers niet een zeer voorzichtige maar van een redelijk handelende advocaat. Die norm is niet geschonden door executoriale beslaglegging op de koopsom na te laten.
4.19. Toen op 19 december 2006 bleek dat via ABB Horeca niet betaald zou worden, kwam het geld op de derdengeldrekening van een advocaat, waardoor het afgescheiden bleef van het vermogen van [betrokkene ] en bekend was waar het geld zich bevond. Ook de enkele overboeking van ABB Horeca naar de derdengeldrekening van mr. [raadsman] vormde daarmee onvoldoende aanleiding om direct tot executie over te gaan. Bovendien zijn [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] na 19 december 2006 wel actie blijven nemen. Zo werd in de periode na 22 december conservatoir derdenbeslag gelegd onder de bank en werd een kort geding gevoerd om druk op de ketel te houden bij [betrokkene ]. Dat dit beslag niet is overbetekend mag wellicht als een fout of zelfs als een tekortkoming worden gekwalificeerd, maar die tekortkoming heeft niet tot gevolg gehad dat de koopsom niet langer voor handen of voor verhaal vatbaar was. Het niet overbetekenen heeft derhalve niet geleid tot de schade waarvoor [appellant] in deze procedure verhaal zoekt.
4.20. Betreffende de periode januari tot en met maart 2007 heeft [appellant] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen concrete verwijten gemaakt. Overigens kan de achteraf bestaande wetenschap dat op 28 maart 2008 het faillissement van [betrokkene ] werd uitgesproken evenmin tot de conclusie leiden dat executoriaal beslag op korte termijn voor de hand lag. Feiten en omstandigheden waardoor [geïntimeerde 1] & [geïntimeerde 2] als redelijk bekwaam advocaten hadden moeten beseffen dat een faillissement op korte termijn onafwendbaar zou zijn, zijn gesteld noch gebleken.
4.21. Naar het oordeel van het hof falen de grieven VI t/m XX.
5. Grief XXI
Grief XXI ziet op de proceskostenveroordeling inzake het incident in vrijwaring. Gezien de diverse procedures welke in deze zaak aanhangig zijn gemaakt, waarbij onder meer [appellant] zelf ABB Horeca heeft gedagvaard tot betaling van zijn vordering, was bij aanvang van de procedure onvoldoende duidelijk hoe de rechter uiteindelijk de rechtsverhouding tussen partijen zou vaststellen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hadden daarom een rechtens te respecteren belang bij de vordering in vrijwaring en [appellant] zal daarom als de in het incident in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten daarvan. Grief XXI faalt.
6. Omdat alle grieven falen komt het hof niet - op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep - toe aan een beoordeling van de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in eerste aanleg gevoerde verweren aangaande de vraag wie partij was bij de overeenkomst van opdracht waarop [appellant] zijn vordering baseert.
Slotsom
7. Nu alle grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (1punt, tarief IV (€ 1.631,-).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot die aan de
zijde van KPN tot aan deze uitspraak op € 1.188,- aan verschotten en € 1.631,-
aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. L. Groefsema, voorzitter, R.A. van der Pol en G. van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 december 2011 in bijzijn van de griffier.