Uitspraak
Arrest d.d. 6 december 2011
Zaaknummer 200.070.812/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
De besloten vennootschap naar Belgisch recht
[appellante],
gevestigd te Lokeren, België
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. J.W.B. van Till, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
De besloten vennootschap,
[geïntimeerde],
gevestigd te Almere,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. D.J. Beenders, kantoorhoudende te Amsterdam,
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 21 april 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 16 juli 2010 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 19 oktober 2010.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"te vernietigen het vonnis op 21 april 2010 door de Rechtbank Zwolle-Lelystad tussen partijen gewezen voor zover daarin afwijzende beslissingen en motiveringen zijn vervat ten aanzien van de vorderingen van appellante, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van appellante, alsnog toe te wijzen en geïntimeerde uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling aan appellante
van een bedrag ter zake van de opzeggingsvergoeding ex. art. 2 Alleenverkoopwet
Primair
een bedrag van € 3.991.841,50 te vermeerderen met de Belgische wettelijke rente vanaf 10 maart 2009 tot aan de datum der algehele voldoening;
Subsidiair
een bedrag van € 1.710.789,20 te vermeerderen met de Belgische wettelijke rente vanaf 10 maart 2009 tot aan de datum der algehele voldoening;
Meer subsidiair
een passende opzeggingsvergoeding vast te stellen door uw Gerechtshof en rekening houdend met alle relevante omstandigheden van het geval te vermeerderen met de Belgische wettelijke rente vanaf 10 maart 2009 tot aan de datum der algehele voldoening;
van een bedrag ter zake van de bijkomende vergoeding ex. art. 3 Alleenverkoopwet
Primair
een bedrag van € 1.748.833,35 te vermeerderen met de Belgische wettelijke rente vanaf 10 maart 2009 tot aan de datum der algehele voldoening;
Subsidiair
een passende vergoeding vast te stellen door Uw Gerechtshof en rekening houdend met alle relevante omstandigheden van het geval te vermeerderen met de Belgische wettelijke rente vanaf 10 maart 2009 tot aan de datum der algehele voldoening;
van een bedrag ter zake van de proceskosten
geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
(i) de vorderingen van [appellante] (onder meer als omschreven in de conclusie op pagina's 41 en 42 van de memorie van grieven) af te wijzen en het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad te bekrachtigen; en
(ii) [appellante] te veroordelen in de kosten van dit geding met bepaling dat deze kosten binnen veertien dagen na het in deze procedure te wijzen vonnis moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan [appellante] van rechtswege in verzuim zal zijn."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Ten behoeve van het pleidooi is door [appellante] een aantal aanvullende producties 56 tot en met 76 in het geding gebracht.
Ten slotte heeft [appellante] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
Vaststaande feiten
1. De rechtbank heeft in haar vonnis van 21 april 2010 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) feiten weergegeven die naar haar oordeel tussen partijen vaststaan. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met hetgeen in hoger beroep nog is komen vast te staan, gaat het om het volgende.
1.1 [appellante] houdt zich bezig met de aan- en verkoop van hogedrukreinigers, waterstofzuigers, schuur - en schrobmachines en andere schoonmaakpreparaten.
1.2 [geïntimeerde]-Advance A/S is een in Denemarken gevestigde producent van reinigingsmachines van het merk [geïntimeerde]-ALTO. De door [geïntimeerde]-Advance A/S geproduceerde reinigingsmachines worden in de Benelux geïmporteerd door [geïntimeerde]. [geïntimeerde] verkoopt de reinigingsmachines door aan onder meer distributeurs.
1.3 Tussen [appellante] en [geïntimeerde] heeft een exclusieve distributieovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaan op grond waarvan [appellante] op de Belgische markt de reinigingsmachines van [geïntimeerde] (en haar rechtsvoorgangers) heeft verkocht. Het betreft:
- sinds 1973 [geïntimeerde]-ALTO producten met Wap/KEW-technologie (hogedrukreinigers); en
- sinds 2002 [geïntimeerde]-ALTO producten met Wap-technologie (stofzuigers, waterzuigers en veiligheidszuigers.
1.4 [appellante] heeft tevens [geïntimeerde]-ALTO producten met Clarke-technologie (schrob- en zuigmachines) en [geïntimeerde]-ALTO producten met American-Lincoln-technologie (veeg, schrob en zuigmachines) verkocht.
1.5 In de periode 2002-2005 is de omzet met betrekking tot de [geïntimeerde] producten voor de consumenten markt in België teruggelopen.
1.6 [geïntimeerde] heeft bij brief van 16 augustus 2005 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) de distributieovereenkomst voor wat betreft de producten met Wap/KEW-technologie en Wap-technologie met een opzeggingstermijn van 20 maanden opgezegd. De opzeggingstermijn is op 1 september 2005 ingegaan en op 30 april 2007 verstreken. In de opzeggingsbrief is het volgende opgenomen:
"Wij zullen u niet verhullen dat de hierbij meegedeelde beslissingen haar redenen vindt in onze zware teleurstelling omtrent de wijze waarop [appellante] NV haar rol meent te moeten invullen en de resultaten die daarmee gepaard gingen. Zoals u weet bevinden deze resultaten zich reeds een viertal jaar in een bijzonder zorgwekkende neerwaartse spiraal. Wij betreuren het in het bijzonder dat [appellante] NV geen gevolg heeft willen geven aan onze herhaalde oproep om maatregelen te treffen om het verlies aan klanten en zakencijfer stop te zetten, wat zich onder meer heeft vertaald in de aanhoudende weigering om een uitgediept businessplan op te stellen.
Wij hebben terdege genoteerd dat [appellante] NV het standpunt inneemt dat zij, aangaande de planning voor de toekomst, "zelf en uitsluitend" de verkoopstrategie in de sector wenst te bepalen en "geen enkele verantwoording dient af te leggen". Met zulk eigengereid standpunt en de daarbij behorende slechte resultaten op het terrein heeft [appellante] NV zich buiten het kader geplaatst van [geïntimeerde]-Advance ([geïntimeerde]-ALTO) wenst aan te houden voor de verdeling van haar producten. U zult begrijpen dat, wanneer zulke aanpak leidt tot het aanhoudend beschadigen van ons marktaandeel, wij geen andere keuze hadden dan een einde te stellen aan de samenwerking".
1.7 In een intern emailbericht van [geïntimeerde]-Advance Denemarken aan [geïntimeerde] van
13 december 2005 (productie 38 MvG), die abusievelijk aan [appellante] is gericht en verstuurd, is (onder meer) het volgende opgenomen:
…
"I suggest [naam] and I discuss the non-exclusive scenario and the possible consequences of him taking on a competitive brand, and make a business case in line with his idea.
Key questions:
1. Would we be able to win the current dealers 2. How long would it take for us to build up the business 3. What structure do we need to build in Belgium in order to start the business
Keeping in mind that he would also need a build up period to introduce a new brand.
Just now I would favour such a solution, given the compensation/indemnity to him would be low (2-300.000 €)
1.8 [geïntimeerde] heeft vervolgens bij brief van 28 april 2006 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) de distributieovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd.
Het geschil in eerste aanleg
2. Stellende dat [geïntimeerde] door de beëindiging van de distributieovereenkomst jegens [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, heeft [appellante] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Zwolle-Lelystad en daarbij, kort gezegd, gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat [geïntimeerde] door de opzegging jegens haar toerekenbaar is tekortgeschoten en veroordeeld wordt de door [appellante] geleden schade te vergoeden.
3. [geïntimeerde] heeft allereerst het verweer gevoerd dat de stellingen van [appellante] in de dagvaarding zo summier en in algemene termen zijn gesteld dat [appellante] niet heeft voldaan aan de op de haar rustende stelplicht. Voorts heeft [geïntimeerde] gesteld dat zij door gebrek aan inzet, strategie en verlies aan omzet besloten heeft de overeenkomst met inachtneming van een opzeggingstermijn te beëindigen. [geïntimeerde] heeft vervolgens aangevoerd dat zij vanwege het destructieve gedrag van [appellante] genoodzaakt was, nog voordat de gehanteerde opzeggingstermijn was verlopen, de distributieovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigingen.
4. De rechtbank heeft bij vonnis van 21 april 2010 geoordeeld dat [appellante] niet aan haar stelplicht heeft voldaan en het verweer van [geïntimeerde]-Advance onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. De rechtbank heeft de vordering van [appellante] afgewezen.
Toepasselijk recht
5. Het betreft hier de beëindiging van een distributieovereenkomst tussen partijen waarbij de distributeur zijn gewone verblijfplaats in België heeft. Krachtens artikel 4 lid 1 onder f van het Verdrag 80/934/EEG inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980, wordt de distributieovereenkomst beheerst door Belgisch recht. Partijen zijn het erover eens dat de beëindiging van de distributieovereenkomst getoetst moet worden aan de Wet van 27 juli 1961 betreffende de eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessie van alleenverkoop, gewijzigd bij wet van 13 april 1971 (hierna: de Alleenverkoopwet).
6. De voor de beoordeling van dit geschil relevante bepalingen uit de Alleenverkoopwet luiden als volgt:
"Artikel 2
Een voor onbepaalde tijd verleende, aan deze wet verkoopconcessie, kan behalve bij grove tekortkoming van een van de partijen aan haar verplichtingen, niet worden beëindigd dan met een redelijke opzegtermijn of een billijke vergoeding die door partijen worden bepaald bij de opzegging van het contract. Zijn partijen het niet eens, dat doet de rechter uitspraak naar billijkheid, eventueel met inachtneming van de gebruiken.
Artikel 3
Ingeval de verkoopconcessie als bedoeld in artikel 2 door de concessiegever wordt beëindigd op andere gronden dan een grove tekortkoming van de concessiehouder, of in geval deze laatste het contract beëindigt wegens grove tekortkoming van de concessiegever, kan de concessiehouder aanspraak maken op een billijke vergoeding. Deze vergoeding wordt, al naar het geval, geraamd in functie van de volgende elementen:
1) de bekende meerwaarde inzake clientèle die door de concessiehouder is aangebracht en die aan de concessiehouder verblijft na de beëindiging van het contract;
2) De kosten die de concessiehouder gedaan heeft met het oog op de exploitatie van de concessie en die aan de concessiehouder voordelen mochten opleveren na het eindigen van het contract;
3) Het rouwgeld dat de concessiehouder verschuldigd is aan het personeel dat hij verplicht is te ontslaan tengevolge van de beëindiging van de verkoopconcessie.
Zijn partijen het niet eens, dat doet de rechter uitspraak naar billijkheid, eventueel met inachtneming van de gebruiken."
7. Bij de bepaling van de inhoud van de overeenkomst alsook de uitvoering ervan, moet steeds rekening worden gehouden met het algemene beginsel van goede trouw. De uitvoering te goeder trouw houdt een verplichting tot samenwerking in.
Wijziging van eis
8. In hoger beroep heeft [appellante] haar eis gewijzigd in de zin dat zij niet langer vordert een verklaring voor recht gevolgd door een vaststelling in de schadestaatprocedure, maar betaling - uitvoerbaar bij voorraad - van de door haar geleden schade. Nu [geïntimeerde] niet bij de wet bepaalde wijze (art. 130 lid 1, tweede zin Rv.) bezwaar maakt tegen deze eiswijziging en het hof ook niet ambtshalve van bezwaren is gebleken, zal het hof rechtdoen op de aldus gewijzigde eis.
De grieven
9. De grieven hebben de kennelijke strekking het geschil in volle omvang (opnieuw) ter beoordeling aan het hof voor te leggen, evenwel uitgezonderd de opzegging voor zover het betreft de producten met de [naam]-technologie.
10. De grieven 1 en 2, die met elkaar samenhangen en die het hof tezamen zal bespreken, komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [appellante] moet worden afgewezen omdat zij niet heeft voldaan aan haar stelplicht en evenmin het verweer van [geïntimeerde] voldoende gemotiveerd heeft weersproken. In de toelichting op de grieven geeft [appellante] een nadere onderbouwing van haar standpunt dat [geïntimeerde] bij de opzegging van de distributieovereenkomst geen redelijke termijn in acht heeft genomen, op grond waarvan zij gehouden is [appellante] een opzeggingsvergoeding als bedoeld in artikel 2 en een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 3 lid 2 van de Alleenverkoopwet te betalen. [geïntimeerde] voert het verweer dat zij de vergoeding niet is verschuldigd omdat er sprake is geweest van een grove tekortkoming aan de zijde van [appellante].
Grove tekortkoming?
11. Het hof stelt voorop dat uit de door partijen overgelegde literatuur en de daarin aangehaalde rechtspraak volgt dat naar Belgisch recht een beëindiging van een alleenverkoopconcessie steeds gepaard dient te gaan met een redelijke opzeggingstermijn of met een vervangende schadevergoeding. De partij die de overeenkomst eenzijdig heeft beëindigd onder toekenning van een opzeggingstermijn of een opzeggingsvergoeding, kan zich in beginsel niet meer beroepen op een dringende reden om alsnog aan haar verplichtingen ten overstaan van de opgezegde partij te ontsnappen, voor zover deze reden aan de opzeggende partij ten tijde van de opzegging bekend was. Indien de opgezegde partij gedurende de uitvoering van de opzeggingstermijn zich echter schuldig maakt aan een grove tekortkoming, dan heeft de andere partij het recht om de overeenkomst alsnog onmiddellijk te beëindigen.
12. Volgens vaste Belgische rechtspraak is het essentiële kenmerk van een grove tekortkoming de onmogelijkheid om de normale relaties voort te zetten (vgl. Hof van Beroep Brussel, 19 december 1986, A.R. 2924/84). Het is mogelijk, zoals [geïntimeerde] bepleit, dat de ernst van de grove tekortkoming blijkt uit een opeenstapeling of uit de herhaling van gelijkaardige fouten. De stelplicht, en bij voldoende betwisting, de bewijslast dat er sprake is van een grove tekortkoming rust op de partij die daarop een beroep doet, in dit geval [geïntimeerde].
13. Ter ondersteuning van haar stelling dat [appellante] gedurende de opzeggingstermijn op grove wijze is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de distributieovereenkomst voert [geïntimeerde], in het kort, het volgende aan:
a) [appellante] heeft vanaf eind 2005 geen enkele promotieactiviteit ontplooid, geen nieuwe [geïntimeerde] producten bij haar dealers geïntroduceerd, dan wel trainingen georganiseerd;
b) [appellante] heeft geweigerd [geïntimeerde] te informeren over de manier waarop [appellante] voornemens was de omzetdaling tegen te gaan, waarbij [appellante] bovendien elke ondersteuning van [geïntimeerde] heeft geweigerd;
c) [appellante] heeft [geïntimeerde] verboden om zelf promotie te voeren voor de [geïntimeerde] producten; en
d) [appellante] heeft vanaf eind mei 2005 producten verkocht die concurreren met de [geïntimeerde] producten.
Als gevolg van deze tekortkomingen is volgens [geïntimeerde] de door [appellante] gerealiseerde omzet gedaald en de markt voor [geïntimeerde] producten in België ingestort.
14. [appellante] betwist dat de door [geïntimeerde] aangevoerde redenen zowel op zichzelf als tezamen als een dringende reden kunnen worden aangemerkt. Zij betwist voorts het causale verband tussen de gestelde tekortkomingen en de omzetdaling. Ter ondersteuning van haar verweer, voert [appellante], eveneens samengevat, het volgende aan.
14.1 In de eerste plaats wijst [appellante] erop dat er tussen partijen geen (schriftelijke) afspraken golden ten aanzien van promotieactiviteiten, trainingen en te behalen omzetten. [appellante] bestrijdt dat bij het ontbreken van afspraken uit de eisen van goede trouw dergelijke concrete verplichtingen kunnen worden afgeleid.
14.2 Daarnaast betwist [appellante] dat zij in 2005 geen promotieactiviteiten heeft gevoerd of trainingen heeft verricht. [appellante] betwist evenzeer, onder verwijzing naar verschillende producties, dat zij [geïntimeerde] heeft geweigerd te informeren over de manier waarop zij de omzetdaling trachtte tegen te gaan. [appellante] wijst in dit verband op het businessplan dat zij op verzoek van [geïntimeerde] heeft opgesteld en op de omstandigheid dat daarop door [geïntimeerde] gedurende tien maanden niet inhoudelijk is gereageerd.
14.3 In reactie op de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] [geïntimeerde] heeft verboden zelf promotie te maken voor [geïntimeerde] producten in België, voert [appellante] aan dat de promotie van [geïntimeerde] erop was gericht om zelf voet aan de grond te krijgen op de Belgische markt, waarvoor gold dat [appellante] exclusiviteit had. [appellante] stelt dat zij niet bereid was [geïntimeerde] op deze wijze kosteloos toegang te verschaffen tot haar klanten.
14.4 Wat betreft de gestelde verkoop van met [geïntimeerde] concurrerende producten, stelt [appellante] dat partijen geen exclusiviteit zijn overeengekomen en dat [appellante] gedurende de looptijd van de overeenkomst (zij het op zeer kleine schaal) ook altijd met medeweten van [geïntimeerde] andere producten heeft verkocht.
15. Met [appellante] is het hof van oordeel dat de goede trouw die beide partijen jegens elkaar in acht dienen te nemen niet zo ver gaat dat daaruit concrete verplichtingen met betrekking tot promotie, informatieplicht en omzetdoelstellingen zijn af te leiden. Bij het ontbreken van concrete verplichtingen dient voor de uitvoering van een concessieovereenkomst rekening gehouden te worden met algemene verplichtingen van loyaliteit, gematigdheid en wederzijdse samenwerking. Deze algemene verplichtingen gaan niet zover dat daaruit, anders dan [geïntimeerde] betoogt, een niet-concurrentieverplichting voor [appellante] voortvloeit (vgl. Hof van Beroep Brussel, 25 maart 2005, T.B.H. 2007/10, prod. 53 MvA). De distributie van concurrerende producten kan om die reden dus ook niet worden beschouwd als een grove tekortkoming van [appellante].
16. Het hof is van oordeel dat de overige tekortkomingen, voor zover deze zouden komen vast te staan, evenmin zodanig ernstig zijn dat ze de voortzetting van de contractuele relatie met [appellante] tot het einde van de opzeggingstermijn onmogelijk maken. Daartoe is het volgende redengevend.
16.1 [appellante] heeft de stelling dat zij gedurende de opzegtermijn geen promotieactiviteiten en trainingen meer heeft verricht, voldoende weersproken. Nu niet is gebleken dat partijen op dit punt concrete afspraken hebben gemaakt, is er geen sprake van een tekortkoming van de zijde van [appellante].
16.2 Evenmin is gebleken dat door partijen afspraken zijn gemaakt over de wijze
waarop [appellante] [geïntimeerde] dient te informeren. Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden, in het bijzonder gegeven het emailbericht van 13 december 2005 waaruit duidelijk blijkt dat [geïntimeerde] voornemens is zelf de Belgische markt te betreden, de onwilligheid van [appellante] om samen met [geïntimeerde] de klanten van [appellante] te bezoeken, niet kan worden beschouwd als deloyaal gedrag van [appellante].
16.3 In dit licht en gegeven het recht dat [geïntimeerde] aan [appellante] had toegekend om als enige in België [geïntimeerde]-ALTO producten met Wap/KEW-technologie in eigen naam en voor eigen rekening te verkopen, is het verzoek van [appellante] aan [geïntimeerde] om zich te onthouden van iedere inmenging op de Belgische markt, niet te beschouwen als een tekortkoming van [appellante] in de nakoming van haar verplichtingen van loyaliteit, gematigdheid en wederzijdse samenwerking.
17. Het hof overweegt voorts dat naar Belgisch recht een grove tekortkoming impliceert dat de feiten die de grove tekortkoming rechtvaardigen en de kennisgeving van de onmiddellijke beëindiging in tijd niet ver uit elkaar mogen liggen. Een grove tekortkoming vereist dat optreden hoogdringend is. Nu de omzetdaling en de daaraan door [geïntimeerde] ten grondslag gelegde feiten al veel eerder bij haar bekend waren, hetgeen is op te maken uit de opzeggingsbrief van 15 augustus 2005, is de onmiddellijke beëindiging van de concessie overeenkomst
op 28 april 2006 ook om die reden niet gerechtvaardigd.
18. De conclusie uit het voorgaande is dat de alleenverkoopovereenkomst bij brief van 28 april 2006 ten onrechte onmiddellijk is opgezegd. Aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] zal het hof voorbijgaan nu de stellingen van [geïntimeerde], indien bewezen, niet tot een ander oordeel leiden.
19. Thans zal het hof onderzoeken of [appellante], zoals zij stelt, recht heeft op een opzeggingsvergoeding uit hoofde van artikel 2 en een billijke bijkomende vergoeding uit hoofde van artikel 3 van de Alleenverkoopwet.
Opzeggingsvergoeding
20. De opzeggingsvergoeding van artikel 2 Alleenverkoopwet is erop gericht om de opgezegde partij dezelfde voordelen toe te kennen als waarvan hij had kunnen genieten indien hem een redelijke opzeggingstermijn was toegekend. Omdat de opzeggingsvergoeding in plaats komt van de opzeggingstermijn, dient eerst bepaald te worden welke opzeggingstermijn als redelijk kan worden beschouwd.
21. [appellante] stelt zich op het standpunt dat gelet op i) de duur van verkoopconcessie (33 jaar), ii) de uitgestrektheid van het territorium (heel België), iii) het aandeel van de concessie in verhouding tot de overige activiteiten van [appellante] (94%) en iv) de gerealiseerde omzet, een opzeggingstermijn van 36 maanden in plaats van de door [geïntimeerde] aangezegde termijn van 20 maanden redelijk is.
22. [geïntimeerde] wijst de stellingen van [appellante] gemotiveerd van de hand. Volgens [geïntimeerde] is de door haar de facto gehanteerde opzeggingstermijn van 8,5 maanden (van 16 augustus 2005 tot en met 28 april 2006) een redelijke opzeggingstermijn, omdat [appellante] reeds 7 maanden na opzegging twee gelijkwaardige concessies voor [merk 2] en [merk 1] had gevonden. [geïntimeerde] betwist dat de duur van de concessie het doorslaggevende criterium is. Volgens haar kan uit de rechtspraak worden afgeleid dat de looptijd van de concessie een neutrale factor is vanaf het moment dat de concessie tien jaar heeft geduurd. [geïntimeerde] is tenslotte van mening dat ook omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de opzegging van de concessie een rol spelen bij het bepalen van een redelijke opzeggingstermijn, waaronder de omstandigheid dat [appellante] vanaf 2000 een voortdurend dalende omzet realiseerde en de rechtsverhouding met [appellante] voor [geïntimeerde] verlieslatend was alsook de veelvuldige tekortkomingen van [appellante].
23. Het hof overweegt als volgt. Een redelijke termijn is een termijn die nodig is om een gelijkwaardige bron van inkomsten te vinden. De redelijke opzeggingstermijn moet de concessiehouder in staat stellen verbintenissen die hij met derden is aangegaan na te komen en zich een netto-inkomen te verschaffen dat gelijkwaardig is aan het gederfde inkomen, desnoods door een volledige of gedeeltelijke conversie van zijn activiteiten (vgl. Hof van Cassatie 10 februari 2005, TBH 2005, 922 en Hof van Beroep te Brussel 18 oktober 2007, DAOR 2008, 129 en 12 februari 2008, DAOR 2008, 138). Anders dan [geïntimeerde] stelt, is door de gemotiveerde weerlegging daarvan door [appellante], in het bijzonder door haar verwijzing naar websites van de Belgische firma's [firma 1] (productie 63), [firma 2] (productie 64) en [firma 3] (productie 65), niet komen vast te staan dat de alleenverkoopconcessie binnen 7 maanden na opzegging is geconverteerd in vergelijkbare concessies van de merken [merk 1] en [merk 2].
24. Door [geïntimeerde] wordt terecht aangevoerd dat bij de bepaling van een redelijke opzeggingstermijn rekening moet worden gehouden met recente omzetcijfers en winstmarges. Bij lage omzetcijfers zal een concessiehouder mogelijk eerder in staat zijn een gelijkwaardig inkomen te verkrijgen. Echter, anders dan [geïntimeerde] betoogt, geldt in het geval van een verlieslatende concessie nog steeds dat de concessiehouder een bepaalde tijd nodig heeft om de niet-indrukbare algemene kosten te dekken of weg te werken.
25. Bij de bepaling van een redelijke opzeggingstermijn, is het voorts van belang dat [geïntimeerde], bekend met de teruglopende omzetcijfers, zelf een opzeggingstermijn van 20 maanden (van 1 september 2005 tot 30 april 2007) redelijk achtte. De verdere omzetdaling in de consumentenmarkt is naar het oordeel van het hof onvoldoende grond om de opzeggingstermijn, gelet op de duur van de concessie en het aandeel van de concessie tot de overige activiteiten van [appellante], te beperken tot 8 maanden. In tegenstelling tot [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat [appellante] op basis van de door haar in het geding gebrachte accountantsverklaring genoegzaam heeft aangetoond dat de concessie van [geïntimeerde] ongeveer 94% van haar totale activiteiten uitmaakte (zie prod. 27 en 68 MvG). Hetgeen [geïntimeerde] daartegenover aanvoert, kan niet worden aangemerkt als een voldoende gemotiveerde betwisting.
26. Naar het oordeel van het hof vormen de door [geïntimeerde] gestelde grove tekortkomingen van [appellante] evenmin voldoende grond voor een beperking van de opzeggingstermijn van 8 maanden nu die tekortkomingen, zouden deze al komen vast te staan, niet als grove tekortkomingen kunnen worden aangemerkt en overigens niet tot een dergelijke beperking nopen. [appellante] heeft anderzijds niet voldoende onderbouwd dat een termijn van 36 maanden in de gegeven omstandigheden redelijk is. In het bijzonder is [appellante] niet ingegaan op het verweer van [geïntimeerde] dat de dalende omzet aanleiding geeft tot een beperking van de termijn. Nu [appellante] tegen de aanvankelijke opzeggingstermijn van 20 maanden geen bezwaar heeft gemaakt, zal het hof die termijn bij de vaststelling van een opzeggingsvergoeding als uitgangspunt nemen. Van die 20 maanden zijn de eerste acht maanden uitgediend zodat een termijn van 12 maanden resteert.
27. Niet in geschil is dat de vervangende schadevergoeding berekend wordt op basis van de gemiddelde semi-brutowinst van de concessiehouder vermenigvuldigd met het aantal maanden van de te hanteren redelijke opzeggingstermijn. De semi-brutowinst wordt berekend door de nettowinst voor belastingen te vermeerderen met de niet-indrukbare kosten. Niet-indrukbare kosten zijn kosten die met de beëindiging van de concessie niet wegvallen, zoals huurpenningen, elektriciteitskosten, verzekeringen, vaste lasten en sociale premies. De berekening van de semi-brutowinst wordt in beginsel gemaakt op basis van de resultaten van de laatste twee of drie jaar voorafgaand aan de beëindiging van de concessie.
28. Gelet op de constante daling van de omzet, is het naar het oordeel van het hof billijk om de referentieperiode te beperken tot de laatste twee jaar voorafgaand aan de beëindiging van de verkoopconcessie. Met [appellante] is het hof van oordeel dat het jaar 2005, waarin [geïntimeerde] de overeenkomst voor het eerst heeft opgezegd, niet als representatief kan gelden. Ondersteuning voor deze zienswijze is te vinden in het cassatiearrest van het Hof van Cassatie 25 maart 1976 (Pas., 1976, I, 822). Het hof gaat er vanuit dat het jaar 2005 negatief is beïnvloed door de breuk van partijen. Het hof is van oordeel dat de jaren 2003 en 2004 de economische waarde van de concessie het meest benaderen en zal die periode als referentieperiode hanteren.
29. De door [appellante] als productie 68 overgelegde berekening van de gemiddelde semi-brutowinst wordt door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd bestreden. Anders dan [geïntimeerde] stelt, stemmen de door de accountant van [appellante] gehanteerde cijfers overeen met de cijfers in de door [geïntimeerde] overgelegde jaarrekeningen van [appellante]. Het resultaat voor belastingen is gelijk aan de winst uit de gewone bedrijfsonderneming voor belasting, zoals opgenomen onder VI van de jaarrekeningen. Ook de overige cijfers van de niet-indrukbare kosten zijn terug te vinden in de jaarrekeningen. Nu [geïntimeerde] geen verweer heeft gevoerd tegen de kwalificatie van de in berekening opgenomen kosten als niet-indrukbare kosten, zal het hof bij de berekening van de vervangende opzeggingsvergoeding uitgaan van de in die berekening opgenomen kosten.
30. Het hof komt op grond van de hiervoor genoemde uitgangspunten tot de volgende berekening: semi-brutowinst per maand bedraagt in 2003 € 161.357,84 en
in 2004 € 110.024,95. De gemiddelde semi-brutowinst per maand in de referentieperiode bedraagt € 135.691,40 (€ 271.382,79:2). De totale opzeggingsvergoeding bedraagt derhalve € 1.628.296,74 (12 x € 135.691,40).
Bijkomende vergoeding
i) billijke clientèlevergoeding
31. Daarnaast vordert [appellante] een billijke bijkomende vergoeding van de door haar aangebrachte bekende meerwaarde aan clientèle. Krachtens artikel 3 lid 1 van Alleenverkoop heeft [appellante] recht op een clientèlevergoeding op voorwaarde dat zij aantoont dat haar exploitatie een bekende meerwaarde voor [geïntimeerde] heeft opgebracht en dat die aangebrachte clientèle bij [geïntimeerde] blijft. De bijkomende vergoeding dient door het hof met inachtneming van alle concrete omstandigheden van het geval naar billijkheid vastgesteld te worden.
32. Bij de bepaling van de meerwaarde moet, zoals door [geïntimeerde] terecht wordt aangevoerd, gelet worden op de ontwikkeling van de jaarcijfers tijdens de laatste jaren voorafgaand aan de beëindiging van de concessie. Een dalende omzet duidt in beginsel op het ontbreken van een bekende meerwaarde. Dit geldt temeer indien de daling, zoals in het onderhavige geval, zich reeds heeft in ingezet voor het jaar dat de overeenkomst door de concessiehouder is opgezegd en de daling substantieel is. In het licht van de sterk teruglopende omzet, ligt het op de weg van [appellante] aan te tonen dat de aangebrachte clientèle bij [geïntimeerde] is verbleven. Het hof is van oordeel dat [appellante] haar stelling op dit punt, mede gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde], onvoldoende heeft onderbouwd. Het enkele feit dat de namen van de klanten van [appellante] bij [geïntimeerde] bekend zijn en dat twee voormalige klanten van [appellante] de producten van [geïntimeerde] nog steeds verkopen, kan niet de stelling dragen dat [appellante] klanten bij [geïntimeerde] heeft aangebracht die daar nog steeds verblijven. Alleen al om deze reden moet de vordering worden afgewezen.
ii) exploitatiekosten
33. De kosten die [appellante] heeft gemaakt met het oog op de exploitatie van de verkoopconcessie, als bedoeld in artikel 3 lid 2 van de Alleenverkoopwet, worden door haar niet gevorderd. Deze exploitatiekosten zullen bij de vaststelling van de bijkomende vergoeding derhalve buiten beschouwing worden gelaten.
iii) rouwgeld
33. [appellante] stelt zich tenslotte op het standpunt dat zij op grond van artikel 3 lid 3 van de Alleenverkoopwet recht heeft op een billijke vergoeding voor het rouwgeld dat zij verschuldigd is aan het personeel dat zij verplicht is te ontslaan ten gevolge van de beëindiging van de verkoopconcessie. Volgens [appellante] was zij ten gevolge van de beëindiging van de concessieovereenkomst genoodzaakt de arbeidsovereenkomst met een van haar handelsvertegenwoordigers ([naam]) te beëindigen. [geïntimeerde] voert gemotiveerd verweer.
34. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante], rekening houdend met het aandeel van de concessie op haar totale activiteiten van 94%, voldoende aannemelijk gemaakt dat het wegvallen van die concessie heeft geleid tot ontslag van een lid van haar personeel. Het enkele feit dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst tweeënhalve maand na de beëindiging van de concessieovereenkomst heeft plaatsgevonden, brengt niet met zich dat de opzegging geen verband houdt met de beëindiging. Door [appellante] is in dit verband terecht aangevoerd dat de concessiehouder enige bedenktijd dient te worden verleend met het oog op de reorganisatie van de activiteiten. Het hof neemt dan ook aan dat voormeld ontslag is ingegeven door de beëindiging van de concessieovereenkomst door [geïntimeerde].
35. Nu [geïntimeerde] de facto een opzeggingstermijn van 8 maanden heeft gehanteerd, in plaats van de aangezegde 20 maanden, kan evenmin gezegd worden dat de arbeidsrechtelijke opzeggingstermijn van 12 maanden veel korter is dan de opzeggingstermijn (vgl. 6.72 memorie van antwoord). Met [appellante] is het hof van oordeel dat de aan van Landeghem per oktober 2005 verschuldigde opzeggingstermijn van 12 maanden de feitelijke vanaf die periode door [geïntimeerde] aan [appellante] verleende opzeggingstermijn van zes maanden overschrijdt. Het hof acht het in de gegeven omstandigheden billijk dat 50% van het aan [naam] betaalde rouwgeld wordt vergoed. Dit bedrag is door [appellante] begroot op € 38.044,15
(0,5 x 76.088,29). Nu de hoogte van dit bedrag door [geïntimeerde] niet wordt betwist, zal het hof dit door [appellante] gevorderde bedrag als rouwgeld toewijzen.
Grief 3
36. Grief 3 houdt in dat de rechtbank [appellante] ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld. Nu [appellante] in eerste aanleg niet aan haar substantiëringsplicht heeft voldaan, is er geen aanleiding, anders dan [appellante] betoogt, om [geïntimeerde] alsnog te veroordelen in de proceskosten van eerste aanleg. In dit hoger beroep daarentegen zal [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld (3 punten in tarief VIII).
Bewijs
37. Nu hetgeen ter bewijs is aangeboden niet aan de te nemen beslissingen kan bijdragen, zal geen van de partijen tot enige bewijslevering worden toegelaten.
Slotsom
38. De grieven 1 en 2 slagen. Het slagen van deze grieven betekent dat [geïntimeerde] aan [appellante] dient te betalen een opzeggingsvergoeding ten bedrage van € 1.628.296,74 en een rouwgeldvergoeding ten bedrage van € 38.044,15. Beide bedragen worden vermeerderd met de in België vigerende wettelijke rente vanaf 10 maart 2009 tot aan de betaling.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 21 april 2010;
en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 1.628.296,74, vermeerderd met de in België vigerende wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 maart 2009 tot aan de betaling;
- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 38.044,15, vermeerderd met de in België vigerende wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 maart 2009 tot aan de betaling;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] op € 314,- aan verschotten en € 13.740,- voor geliquideerd salaris;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst al het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. R.E. Weening (voorzitter), L. Groefsema en M.F.J. Haak en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 6 december 2011 in bijzijn van griffier.