Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.088.010
(zaaknummer rechtbank 121665 KG ZA 11-126)
arrest in kort geding van de vierde civiele kamer van 27 september 2011
inzake
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. J. de Ruiter,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. H. Hulshof.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 29 april 2011 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen tussen appellante (hierna ook te noemen: de moeder) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de vader) als eiser heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 De moeder heeft bij exploot van 20 mei 2011 de vader aangezegd van dat vonnis van 29 april 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de vader voor dit hof.
2.2 Bij dagvaarding heeft de moeder drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering van de vader zal afwijzen en de vader zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft de vader de grieven bestreden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof de moeder in haar beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het door haar ingestelde beroep zal afwijzen met bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van de moeder in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.
2.4 Ter zitting van 7 september 2011 heeft de vrouw de zaak doen bepleiten door haar advocaat die daarbij pleitnotities in het geding heeft gebracht. Op deze zitting heeft de man de pleitnotities van zijn advocate, die ter zitting niet aanwezig was, voorgelezen. Hij heeft daarbij met instemming van mr. De Ruiter deze pleitnotities in het geding gebracht.
3. De vaststaande feiten
3.1 Nu tegen de vaststelling van de feiten onder 2.1-2.3 in het bestreden vonnis geen grieven zijn gericht, zal ook het hof van die feiten uitgaan. Het hof constateert dat onder 2.2 van het bestreden vonnis kennelijk per abuis is vermeld dat de echtscheidingsbeschikking op 18 januari 2000 in de registers van de burgerlijke stand is ingeschreven. Dat moet zijn 18 januari 2010.
3.2 Partijen hebben de zorg- en opvoedingstaken voor hun dochter [de dochter] als volgt verdeeld. [de dochter] verblijft op maandag en dinsdag bij de vader en op donderdag en vrijdag bij de moeder. [de dochter] verblijft op woensdag en in het weekend om beurten bij de vader en de moeder. Na het weekend dat zij bij de moeder verblijft, brengt de moeder haar op maandagochtend naar school. Na de woensdag dat zij bij de vader verblijft, brengt de vader haar op donderdagochtend naar school. Partijen hebben afgesproken dat [de dochter] in [woonplaats van de vader] naar school zal gaan en hebben aan deze afspraak uitvoering gegeven door haar op een school in [woonplaats van de vader] in te schrijven. [de dochter] bezoekt deze school met ingang van het nieuwe schooljaar op 5 september 2011 en maakt gebruik van buitenschoolse opvang (BSO).
3.3 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de moeder bevolen haar medewerking te verlenen aan de overeengekomen zorgregeling en schoolkeuze op straffe van een dwangsom van € 250,- voor elke dag of dagdeel dat de moeder in gebreke blijft daaraan te voldoen met een maximum van € 5.000,-.
3.4 De moeder heeft bij verzoekschrift van 17 mei 2011 de rechtbank Zutphen verzocht de overeengekomen zorgregeling te wijzigen en te bepalen dat [de dochter] in [woonplaats van de moeder] naar school gaat, dat zij niet naar de BSO gaat, zolang de vrouw thuis is en zelf voor haar kan zorgen en te bepalen dat [de dochter] bij de vader verblijft op tijden dat hij ook werkelijk voor haar kan zorgen.
4. De grieven
De moeder heeft de volgende grieven aangevoerd.
I. Ten onrechte stelt de rechtbank in rechtsoverweging 5.2 dat het afzeggen van de BSO in [woonplaats van de vader] en het wijzigen van de schoolkeuze niet in het belang van [de dochter] is.
II. De rechtbank veronderstelt ten onrechte in rechtsoverweging 5.2 dat er sprake is van co-ouderschap.
III. De rechtbank veronderstelt ten onrechte de medewerking van de vader in een tegemoetkoming in de reiskosten van de moeder.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 Het punt van geschil in deze procedure in kort geding is niet de zorgregeling op zich, maar de afspraak over de schoolgang van [de dochter] in [woonplaats van de vader]. Ter zitting van 7 september 2011 heeft de moeder verklaard dat zij instemt met schoolbezoek van [de dochter] in [woonplaats van de vader] tot er een uitspraak is van de bodemrechter. Dat de vader niet erop vertrouwt of hoeft te vertrouwen dat de moeder dienovereenkomstig zal handelen is gesteld noch gebleken. Bovendien kunnen de ouders alleen samen zorgen voor inschrijving van [de dochter] op een andere school.
5.2 Voor de beantwoording van de vraag of een in kort geding gevorderde voorziening in hoger beroep voor toewijzing of handhaving in aanmerking komt, dient mede te worden beoordeeld, zo nodig ambtshalve, of de oorspronkelijke eiser ten tijde van het uitspreken van het arrest van het hof daarbij (nog) belang heeft, en voorts of dat belang voldoende spoedeisend is. Deze afweging moet geschieden aan de hand van de stand van zaken op het moment van het oordeel in hoger beroep.
5.3 Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 5.1 is overwogen komt het hof ambtshalve tot het oordeel dat de vader thans geen voldoende spoedeisend belang meer heeft bij de gevorderde voorziening. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de gevorderde voorziening alsnog weigeren. De door de moeder aangevoerde grieven behoeven geen bespreking nu dit niet tot een ander oordeel kan leiden.
5.4 In de omstandigheid dat partijen ex-echtgenoten zijn en dit geschil de zorg- en opvoedingsregeling voor hun beider dochter [de dochter] betreft ziet het hof aanleiding de proceskosten in beide instanties te compenseren als volgt.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zutphen van 29 april 2011 en doet opnieuw recht;
weigert de gevorderde voorzieningen;
compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, S.M. Evers en M.H.H.A. Moes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 september 2011.