Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 200.060.968
(zaaknummer rechtbank: 98166)
arrest van de vijfde civiele kamer van 16 augustus 2011
inzake
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Apeldoorn,
zetelende te Apeldoorn,
appellant,
advocaat: mr. J.H. Meijer,
tegen:
[geï[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.H. Hermsen.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
18 maart 2009, 8 juli 2009 en 16 december 2009 die de rechtbank Zutphen tussen (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser in het verzet en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de gemeente) als gedaagde in het verzet heeft gewezen; van beide laatstgenoemde vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 De gemeente heeft bij exploot van 11 maart 2010 [geïntimeerde] aangezegd van de vonnissen van 8 juli 2009 en van 16 december 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft de gemeente drie grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht. Zij heeft bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, uitvoerbaar bij voorraad,
primair
het verzet van [geïntimeerde] tegen het dwangbevel van 14 juli 2008 ongegrond zal verklaren alsmede de vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding zal afwijzen;
subsidiair
de door de gemeente aan [geïntimeerde] te betalen schadevergoeding met toepassing van artikel 6:100 van Pro het Burgerlijk Wetboek zal bepalen op nihil;
meer subsidiair
zal bepalen dat de gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld door de overkapping in zijn geheel af te breken en dat de gemeente niet is gehouden de kosten van herbouw van bedoelde wanden tot op bouwvergunning vrije hoogte aan [geïntimeerde] te vergoeden, en in die zin de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van een bedrag ad € 7.410,- derhalve zal afwijzen;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, twee nieuwe producties overgelegd en bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnissen, zo nodig met verbetering of aanvulling van de gronden, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep, met veroordeling van de gemeente in de nakosten ad € 131,-, dan wel, indien betekening van het arrest plaatsvindt ad € 199,-, en met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, zulks met bepaling dat over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest.
2.4 Partijen hebben de zaak schriftelijk doen bepleiten, de gemeente door mr. J.H. Meijer, advocaat te Apeldoorn, en [geïntimeerde] door mr. J.H. Hermsen, advocaat te Apeldoorn; beiden hebben daartoe pleitnotities in het geding gebracht. Met toestemming van [geïntimeerde] heeft de gemeente daarbij nog producties in het geding gebracht. Ook [geïntimeerde] heeft nog een productie in het geding gebracht.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3. De grieven
De gemeente heeft de volgende grieven aangevoerd.
Grief I
Met deze grief maakt de gemeente bezwaar tegen rechtsoverwegingen 5.3 en 5.4 van het vonnis van 8 juli 2009 en tegen rechtsoverweging 2.3 van het vonnis van 16 december 2009 alsmede tegen het dictum van laatstgenoemd vonnis (3.1 tot en met 3.4), waarin de rechtbank - kort samengevat - heeft geoordeeld dat de gemeente met de feitelijke uitvoering van de bestuursdwang onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld.
Grief II
Met deze grief richt de gemeente zich tegen rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.25 van het vonnis van 16 december 2009 in het algemeen en meer specifiek tegen rechtsoverweging 2.24 van dit vonnis.
Grief III
Met deze grief richt de gemeente zich tegen rechtsoverwegingen 2.22 en 2.23 van het vonnis van 16 december 2009, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] door de wanden van de overkapping geheel af te breken en waarin de rechtbank aan [geïntimeerde] een vergoeding heeft toegekend van
€ 7.410,-.
4. De vaststaande feiten
4.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep vast de door de rechtbank in het vonnis van 8 juli 2009 onder 2.1 tot en met 2.8 vastgestelde feiten. Het hof voegt hieraan de navolgende feiten toe.
4.2 Bij besluit van 20 januari 2006 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (verder: B&W) de aanvraag van 14 november 2005 van onder meer [geïntimeerde] om bouwvergunning voor het oprichten van een bijgebouw op het perceel [adres] buiten behandeling gelaten. Bij besluit van 21 augustus 2006 hebben B&W het daartegen door [geïntimeerde] gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 20 januari 2006 herroepen en de aanvraag, om een bouwvergunning te verlenen, afgewezen. Bij uitspraak van 14 november 2007 heeft de rechtbank Zutphen het daartegen door [geïntimeerde] ingestelde beroep gegrond verklaard. Bij uitspraak van Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 6 augustus 2008 is het hoger beroep van B&W tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 14 november 2007 gegrond verklaard, daarbij is deze uitspraak vernietigd alsmede het door [geïntimeerde] ingestelde beroep bij de rechtbank alsnog ongegrond verklaard. De Afdeling overweegt, kort samengevat, dat de in dit geding voorliggende bouwaanvraag moet worden aangemerkt als een herhaalde aanvraag voor een bouwvergunning, die eerder (in 2003) door B&W is geweigerd wegens strijd met de bestemmingsplanvoorschriften, zodat deze (herhaalde aanvraag) terecht mocht worden afgewezen, omdat van nieuwe of veranderde omstandigheden niet is gebleken.
4.3 Het vonnis van de rechtbank Zutphen van 6 december 2006, waarbij het verzet van [geïntimeerde] tegen het dwangbevel ter zake van verbeurde dwangsommen in verband met de last om de zonder bouwvergunning gebouwde overkapping zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen zes weken na dagtekening van het besluit, te verwijderen en verwijderd te houden, ongegrond was verklaard, is bij arrest van dit hof van 20 oktober 2009 bekrachtigd.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. B&W van de gemeente Apeldoorn hebben [geïntimeerde] bij beschikking van 28 juli 2004 de last gegeven om een in 2003 zonder bouwvergunning gebouwde overkapping van een zwembad op het perceel [adres] zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen zes weken na dagtekening van het besluit, te verwijderen en verwijderd te houden. Daarbij is [geïntimeerde] een dwangsom opgelegd van € 5.000,- per maand met een maximum van € 30.000,- , indien hij niet binnen uiterlijk de gestelde termijn van zes weken aan de last zou voldoen. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de lastgeving onder dwangsom, maar B&W hebben dit bezwaar op
16 december 2004, na advies van de onafhankelijke bezwarencommissie van 19 november 2004, ongegrond verklaard. [geïntimeerde] heeft daartegen geen beroep ingesteld. De lastgeving is vervolgens onherroepelijk geworden. [geïntimeerde] heeft niet aan de last voldaan.
B&W hebben derhalve aanspraak gemaakt op verbeurte van de dwangsommen en op
18 januari 2006 een dwangbevel tegen [geïntimeerde] uitgevaardigd, omdat hij in gebreke was gebleven de tot voormeld maximum (€ 30.000,-) verbeurde dwangsommen te voldoen. [geïntimeerde] is tijdig in verzet gekomen tegen het dwangbevel, maar de rechtbank heeft dit verzet bij vonnis van 6 december 2006 ongegrond verklaard, welk vonnis naar ambtshalve bekend is bij arrest van dit hof van 20 oktober 2009 is bekrachtigd, zoals ook is overwogen onder 4.3.
5.2 B&W hebben bij besluit van 2 december 2005 (met wijziging van een eerder, ongedateerd besluit) [geïntimeerde] gelast binnen 14 dagen nadat zou zijn beslist op het door [geïntimeerde] ingediende bezwaarschrift d.d. 28 november 2005, alsnog aan de lastgeving van 28 juli 2004 te voldoen, bij gebreke waarvan [geïntimeerde] is aangezegd dat de gemeente op zijn kosten bestuursdwang zou toepassen. [geïntimeerde] heeft bezwaar tegen dit besluit gemaakt, dat door B&W bij besluit van 10 april 2006 ongegrond is verklaard. Daarbij is de lastgeving met aanzegging bestuursdwang gehandhaafd en de begunstigingstermijn gesteld op vier weken na voormelde datum. [geïntimeerde] heeft vervolgens tegen dit besluit beroep ingesteld en een voorlopige voorziening gevraagd. De rechtbank Zutphen heeft bij uitspraak van 17 juli 2006, overeenkomstig artikel 8:86 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) onmiddellijk uitspraak gedaan in de hoofdzaak en (voor zover hier van belang) het beroep van [geïntimeerde] ongegrond verklaard. [geïntimeerde] heeft daartegen hoger beroep bij de Afdeling ingesteld. Bij brief van 28 februari 2007 heeft de gemeente aangekondigd dat de aangezegde bestuursdwang op dinsdag 6 maart 2007 zal worden geëffectueerd. Nadat de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak op 5 maart 2007 in afwachting van de behandeling van het hoger beroep de lastgeving heeft geschorst, heeft de Afdeling bij uitspraak van 13 juni 2007 het hoger beroep van [geïntimeerde] alsnog verworpen en de uitspraak van de rechtbank bevestigd. Het besluit van B&W van 10 april 2006 is daarmee onherroepelijk geworden.
5.3 Bij brief van 29 juni 2007 heeft de gemeente [geïntimeerde] bericht dat per 20 augustus 2007 de voorbereidingen voor de toepassing van de bestuursdwang (het feitelijk verwijderen van de overkapping) worden gestart. Bij brief van 31 juli 2007 heeft [geïntimeerde] de gemeente laten weten dat hij ervan uitgaat dat de gemeente geen uitvoering zal geven aan het gestelde in de brief van 29 juni 2007 zolang de rechtbank nog uitspraak moet doen op de door [geïntimeerde] ingestelde beroepen met betrekking tot de gemeentelijke afwijzing van twee bouwplannen die zijn ingediend ter legalisering van de overkapping. De gemeente heeft [geïntimeerde] in reactie daarop bij brief van 16 augustus 2007 laten weten dat er geen redenen zijn om af te zien van (de voorbereiding van) bestuursdwang met betrekking tot onderhavige overkapping. Bij brief van 18 september 2007 heeft de gemeente aan [geïntimeerde] bekendgemaakt dat zij op 2 oktober 2007 op kosten van [geïntimeerde] zal overgaan tot het feitelijk verwijderen van de overkapping. Op 27 september 2007 heeft [geïntimeerde] de gemeente in verband hiermee doen dagvaarden in kort geding. Bij vonnis in kort geding van 1 oktober 2007 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen. Het aanvankelijk door [geïntimeerde] hiertegen ingestelde hoger beroep heeft hij later ingetrokken.
5.4 Na kennisneming van het vonnis in kort geding heeft [geïntimeerde] op 1 oktober 2007 om 15.56 uur de gemeente per fax laten weten dat hij de overkapping op 2 oktober 2007 vanaf 07.30 uur zelf zou laten afbreken door bouw- en timmerbedrijf Sprenkelink (hierna: Sprenkelink). Bij antwoordfax van 1 oktober 2007 om 17.08 uur heeft de gemeente medegedeeld dat de voorbereidingen op dat moment in een dusdanig stadium waren dat de aangekondigde effectuering onverminderd zou worden voortgezet en daaraan toegevoegd dat de Inspecteur bouwzaken zich op 2 oktober 2007 ter plekke zou melden en naar bevind van zaken zou handelen. Op 2 oktober 2007 heeft Sprenkelink rond 07.30 uur een aanvang gemaakt met het verwijderen van de dakpannen van de overkapping. Korte tijd later is de gemeente met een afbraakploeg verschenen. De Inspecteur bouwzaken van de gemeente heeft aangegeven dat de gemeente gezien de omstandigheden zou beginnen met de sloop van de overkapping. [geïntimeerde] heeft hierop op 2 oktober 2007 om 09.56 uur een fax verzonden aan de gemeente waarin hij de gemeente heeft gesommeerd het onrechtmatig optreden te beëindigen onder mededeling dat de kosten van de afbraak voor rekening van de gemeente zullen blijven, maar dat de kosten van de voorbereiding wel voor rekening van [geïntimeerde] zouden kunnen komen. De gemeente heeft niet gereageerd op deze fax. De gemeente is van 2 tot en met 4 oktober 2007 bezig geweest met de afbraak van de overkapping.
5.5 Op 17 juli 2008 is aan [geïntimeerde] een dwangbevel van de gemeente van 14 juli 2008 tot invordering van een bedrag van € 22.683,31, ter zake van de kosten van de uitgeoefende bestuursdwang, betekend. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd hem te verklaren tot goed opposant tegen bedoeld dwangbevel en dit dwangbevel buiten effect te stellen, voor recht te verklaren dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem en de gemeente te veroordelen tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft in het tussenvonnis overwogen dat de feitelijke uitvoering van de bestuursdwang door de gemeente gezien de omstandigheden van het geval jegens [geïntimeerde] als onrechtmatig heeft te gelden, maar dat de gemeente de kosten van de voorbereiding van de bestuursdwang wel op [geïntimeerde] mag verhalen. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat de schade van [geïntimeerde] in deze procedure kan worden begroot, zodat geen grond bestaat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Na aktewisseling omtrent de schade heeft de rechtbank bij eindvonnis van 16 december 2009 het verzet van [geïntimeerde] gegrond verklaard, het dwangbevel buiten werking gesteld, voor zover het strekt tot invordering van een bedrag van meer dan € 1.348,30 en de gemeente veroordeeld om aan [geïntimeerde] ter zake van schadevergoeding te betalen een bedrag van € 10.930, 65 en de gemeente in de proceskosten veroordeeld.
5.6 De gemeente komt in hoger beroep op tegen zowel de toewijzing van de schadevergoeding als de gedeeltelijke gegrondverklaring van het verzet en de afwijzing van een deel van de kosten van de bestuursdwang.
Kostenverhaal was op grond van artikel 5:26 Awb Pro invorderbaar bij dwangbevel, waartegen verzet open stond bij de civiele rechter. Dit artikel is vervallen bij de inwerkingtreding per 1 juli 2009 van de Vierde tranche Awb. Ingevolge artikel IV, eerste lid, Vierde Tranche blijft het oude recht dat gold voor deze datum, van toepassing ingeval het betreft een bestuurlijke sanctie wegens een overtreding die plaatsvond voor deze datum, zoals in het onderhavige geval.
5.7 De grieven leggen het geschil in volle omvang voor, behoudens voor zover het betreft de wel door de rechtbank toegewezen kosten van (de voorbereiding van) de bestuursdwang, en lenen zich deels voor gezamenlijke behandeling. Als uitgangspunt van de beoordeling heeft te gelden dat de last onder bestuursdwang formele rechtskracht heeft. Dit geldt ook voor de eerdere last onder dwangsom. Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, zo begrijpt het hof zijn stellingen, is de formele rechtskracht van de last onder bestuursdwang, alsmede van de last onder dwangsom die onderwerp is geweest van het arrest van dit hof van 20 oktober 2009, wel van belang. Daaruit volgt immers dat de rechter die over het verzet heeft te oordelen ervan uit moet gaan dat dit besluit zowel wat zijn wijze van totstandkoming als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de geldende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde] de lastgeving niet is nagekomen, indien hij niet uiterlijk bij het verstrijken van de begunstigingstermijn de overkapping heeft verwijderd en verwijderd gehouden.
5.8 De begunstigingstermijn verstreek aanvankelijk zes weken na de lastgeving (onder dwangsom) van 28 juli 2004. Naar aanleiding van het bezwaarschrift en de gevraagde voorlopige voorziening heeft de gemeente deze opgeschort tot na de beslissing op bezwaarschrift (brief B&W 13 april 2004, zie productie 7 bij inleidende dagvaarding pagina 1, 3e alinea van onder). Bij beslissing van 16 december 2004 is het bezwaarschrift ongegrond verklaard. Ook ingeval rekening zou (moeten) worden gehouden met het (ongebruikt) verstrijken van de beroepstermijn van zes weken van deze beslissing alsmede opnieuw zes weken begunstigingstermijn, eindigde aldus de begunstigingstermijn in elk geval (laatstelijk) op 10 maart 2005. Tot dat moment had [geïntimeerde] overeenkomstig de last de overkapping zelf kunnen verwijderen. Vanaf dat moment diende [geïntimeerde], die niet voldaan had aan de last tot afbraak, in beginsel rekening te houden met uitvoering van de last. Dit vindt in zoverre bevestiging in de uitspraak van de Afdeling van 13 juni 2007:
“Appellant kan niet worden gevolgd in zijn standpunt dat ervan moet worden uitgegaan dat de begunstigingstermijn van de dwangsombeschikking ten tijde van het opleggen van de thans in geding zijnde bestuursdwangbeschikking niet was verstreken. Uit de brief van
13 september 2004 volgt dat de begunstigingstermijn van de dwangsombeschikking van zes weken in zijn geheel werd opgeschort tot na de beslissing op bezwaar. Ten tijde van het nemen van het besluit tot toepassing van bestuursdwang (2 december 2005, hof) was deze begunstigingstermijn verstreken (…)’.
5.9 De gemeente heeft aanvankelijk getracht door middel van dwangsommen [geïntimeerde] te bewegen tot uitvoering van de last. [geïntimeerde] heeft evenwel geen uitvoering gegeven aan de last en evenmin de dwangsommen voldaan. Het door [geïntimeerde] ingestelde verzet tegen het door de gemeente uitgevaardigde dwangbevel in verband met verbeurde dwangsommen is bij uitspraak van de rechtbank Zutphen van 6 december 2006 ongegrond verklaard, welk vonnis, zoals hiervoor al is overwogen, door dit hof is bekrachtigd.
5.10 Nu aldus het dwangmiddel dwangsom niet effectief bleek te zijn, in die zin dat [geïntimeerde] alsnog voldeed aan de last, heeft de gemeente, onder verwijzing naar de oorspronkelijke last van 28 juli 2004, op 2 december 2005 een nieuwe last tot verwijdering/afbraak met als dwangmiddel bestuursdwang aangezegd. Na beslissing op bezwaar, waarbij een nieuwe begunstigingstermijn van 4 weken is verleend (deze eindigde op 8 mei 2006), en beroep heeft de gemeente bij brief van 28 februari 2007 aangekondigd dat de bestuursdwang op dinsdag 6 maart 2007 zou worden geëffectueerd. Daarmee had het voor [geïntimeerde] duidelijk moeten zijn dat de gemeente serieus voornemens was uitvoering te geven aan de last en dat dit uitsluitend als gevolg van het door de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak op 5 maart 2007 in afwachting van de behandeling van het hoger beroep gehonoreerde verzoek van [geïntimeerde] tot schorsing van de lastgeving op dat moment geen doorgang vond. De Afdeling heeft evenwel bij uitspraak van 13 juni 2007 het hoger beroep van [geïntimeerde] alsnog verworpen en de (voor [geïntimeerde] afwijzende) uitspraak van de rechtbank bevestigd. Het besluit van B&W van 10 april 2006 waarbij de bezwaren van [geïntimeerde] tegen de aankondiging van bestuursdwang waren verworpen, was daarmee onherroepelijk geworden. Tevens was daarmee vanaf de uitspraakdatum (13 juni 2007) de gemeente wederom bevoegd, nu de voormelde begunstigingstermijn inmiddels verstreken was, bestuursdwang daadwerkelijk toe te passen.
5.11 Met de gemeente is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] er, mede gelet op de voormelde brief van 28 februari 2007, aldus van uit mocht en ook moest gaan dat de gemeente kort na de (naar toen bleek voor de gemeente positieve) uitspraak van de Afdeling (op 13 juni 2007) alsnog tot daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de in de last vervatte bestuursdwang zou overgaan. Dat de gemeente tot bestuursdwang zou overgaan, bevestigt zij bovendien nog eens bij brief van 29 juni 2007. Door het noemen in die brief van de datum van 20 augustus 2007 (als start van de voorbereiding) heeft de gemeente, zo begrijpt het hof, [geïntimeerde] (opnieuw en onverplicht) een begunstigingstermijn verleend, in dit geval van zeven weken. Eerst ruim vijf weken later reageert [geïntimeerde] op deze aankondiging. In zijn brief van
31 juli 2007 stelt hij dat hij er van uit gaat dat de gemeente zal wachten met de uitvoering van bestuursdwang totdat zal zijn beslist op de ingediende beroepen bij de rechtbank inzake de afwijzing van de bouwaanvragen, waarop de gemeente bij brief van 16 augustus 2007 afwijzend reageert. Eerst op 27 september 2007 dagvaardt [geïntimeerde] de gemeente in kort geding, nadat de gemeente op 18 september heeft aangekondigd dat op 2 oktober 2007 de bestuursdwang zal worden geëffectueerd.
5.12 Onder deze omstandigheden kan [geïntimeerde] niet volhouden dat hij niet eerder dan op 1 oktober 2007, nadat hij had kennisgenomen van het afwijzende vonnis in kort geding van die datum, rekening moest houden met daadwerkelijke uitvoering. In zoverre is zijn stelling dat, het hof begrijpt: slechts ”relevant is (…) de houding van [geïntimeerde] op het moment na het KG-vonnis van 1 oktober 2007.” (memorie van antwoord pagina 11, tweede alinea) onjuist. Voor de vraag of de gemeente onzorgvuldig en dus onrechtmatig heeft gehandeld spelen alle omstandigheden van het geval, ook voor die datum, een rol, daaronder begrepen de gedragingen van [geïntimeerde] en wat de gemeente daaraan mocht ontlenen en wat zij mocht verwachten. Weliswaar stond het [geïntimeerde] vrij om alle mogelijkheden in en buiten rechte te benutten om de aangekondigde afbraak te voorkomen, maar dat ontsloeg hem niet van de op hem rustende verantwoordelijkheid rekening te houden met de op korte termijn aangekondigde daadwerkelijke tenuitvoerlegging. Dat hij maatregelen heeft getroffen om vóór dan wel uiterlijk op 2 oktober 2007 zelf de overkapping te verwijderen en volledig verwijderd te hebben, is gesteld noch gebleken. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om, in elk geval (kort) na 29 juni 2007 een kort geding aanhangig te maken, in plaats van daarmee te wachten tot 27 september 2007. Immers, in dat geval zou een vonnis in kort geding (veel) eerder dan op 1 oktober 2007 beschikbaar zijn geweest en zou [geïntimeerde] nog (ruim) de tijd en gelegenheid hebben gehad om vóór 2 oktober 2007, de afbraak zelf ter hand te nemen. Dat de datum 2 oktober 2007 als moment waarop de gemeente met de afbraak zou starten eerst bij brief van 18 september 2007 kenbaar is gemaakt, doet daaraan niet af. Immers, reeds in de brief van 29 juni 2007 wordt door de gemeente aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat de gemeente per 20 augustus 2007 met de voorbereidingen van de verwijdering van de overkapping zou starten. Daarmee had voor [geïntimeerde] duidelijk moeten zijn dat zijnerzijds onverwijlde actie geboden was, welke actie hij echter heeft nagelaten. Dat stond hem weliswaar vrij, maar ligt wel in zijn risicosfeer en komt dan ook voor zijn rekening en risico.
5.13 Onder voormelde omstandigheden hoefde de gemeente niet haar handelen te laten bepalen door de enkele aankondiging van [geïntimeerde] op 1 oktober 2007 dat hij zelf tot afbraak zou overgaan. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] daarbij tevens inzicht heeft gegeven in de duur van de door hem zelf uit te voeren afbraak, welke duidelijkheid in het licht van alle omstandigheden van het geval mogelijk aan de zijde van de gemeente tot een andere conclusie zou hebben kunnen leiden. Bij gebreke daarvan hoefde de gemeente ook niet af te wachten. In dat verband is van belang dat alleen al door de tijdsduur die de gemeente nodig had om tot afbraak te komen en gelet op de relatief grote omvang van de door de gemeente ingeschakelde afbraakploeg en het door deze gebruikte materieel, klaarblijkelijk sprake was van een arbeidsintensieve en flinke klus, hetgeen bevestiging vindt in de foto’s die als producties 8 en 13 bij memorie van grieven zijn overgelegd. Het betrof immers een gebouw van 13 bij 8 meter met een dak dat werd gedragen door zware, slechts met behulp van een kraan te verwijderen, metalen spanten, zoals de gemeente onweersproken heeft gesteld. Daarbij betrekt het hof dat op de ochtend waarop de afbraak is begonnen, naar tussen partijen vast staat, slechts twee personen zonder enig materieel in opdracht van [geïntimeerde] een begin hadden gemaakt met de ontmanteling. Ook hieruit mocht de gemeente afleiden dat van een serieuze vrijwillige afbraak op korte termijn geen sprake was.
5.14 De enkele omstandigheid dat de overkapping al meer dan vier jaar ter plaatse stond, staat aan dit oordeel niet in de weg. Voor zover [geïntimeerde] klaagt over het vonnis in kort geding gaat het hof daaraan voorbij nu dat vonnis in kort geding hier niet ter beslissing voorligt en overigens [geïntimeerde] het daartegen ingestelde hoger beroep heeft ingetrokken. Ook het verweer van [geïntimeerde] dat de gemeente niet heeft willen afwachten totdat (onherroepelijk) beslist zou zijn op de bouwaanvragen, die ter legalisering van de overkapping waren ingediend, faalt. Uit de uitspraak van de Afdeling van 6 augustus 2008 volgt immers dat de gemeente terecht de bouwaanvragen had afgewezen, althans buiten behandeling had gelaten. De mogelijkheid van legalisering is door de Afdeling uitdrukkelijk betrokken bij de vraag of de lastgeving terecht was verleend. Uit rechtsoverweging 2.2.5 leidt het hof af dat de Afdeling de op dat moment relevante mogelijkheden tot legalisering niet aanwezig heeft geacht: “Er bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat het op de weg van het college had gelegen om nader onderzoek te verrichten naar de door [geïntimeerde] beoogde wijziging in de eigendomsverhoudingen.”. Voor zover het betoog van [geïntimeerde] aldus moet worden begrepen dat de gemeente hem niet de kans heeft gegeven om door middel van een kavelsplitsing/gedeeltelijke eigendomsoverdracht alsnog een (andere) bouwvergunning te verkrijgen, faalt, gelet op het vorenstaande, ook deze stelling. Niet alleen stuit dit af op voormelde uitspraak van de Afdeling, maar tevens is niet gebleken dat [geïntimeerde] anderszins voortvarend is overgegaan tot eigendomsoverdracht en het aanvragen van een nieuwe bouwvergunning. In zijn pleitnota ten behoeve van het kort geding (productie 20 bij inleidende dagvaarding, sub 11) schrijft [geïntimeerde] zelf: “Eiser heeft tot nu toe gewacht met de uitvoering van laatstgenoemd plan (…)”. Dat dit, naar hij stelt, veroorzaakt is door het op dat moment nog in behandeling zijnde eerdere bouwplan komt voor zijn rekening. Niet gebleken is dat hij niet reeds vóór het kort geding de noodzakelijke stappen tot eigendomsoverdracht/kavelsplitsing had kunnen zetten. Evenmin is gesteld of gebleken dat een en ander inmiddels alsnog zijn beslag heeft gekregen. Dat alsnog aan [geïntimeerde] een bouwvergunning is verleend voor de overkapping, is gesteld noch gebleken zodat voor zover de verweren van [geïntimeerde] gebaseerd zijn op de mogelijkheid tot legalisering, het hof daarvan niet kan uitgaan en daarmee deze stellingen verwerpt. Alle stellingen en verweren van [geïntimeerde] die hij naar aanleiding van grief I en in dit verband eerder in de procedure heeft aangevoerd, falen daarmee.
5.15 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de gemeente niet onzorgvuldig dan wel anderszins onrechtmatig heeft gehandeld door de feitelijke uitvoering van de bestuursdwang op 2 oktober 2007 en daarna. Daarmee slaagt grief I. Dit brengt met zich dat het vonnis in zoverre moet worden vernietigd en de vordering tot schadevergoeding alsmede de gevorderde verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, dienen te worden afgewezen.
5.16 In dit oordeel ligt besloten dat de gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld om de overkapping af te breken. Voor zover [geïntimeerde] heeft gesteld dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de buitenwanden van de overkapping niet te laten staan, stelt [geïntimeerde] daarmee tevens aan de orde de vraag naar de omvang van de last tot bestuursdwang.
5.17 Het hof stelt daarbij voorop dat de rechter in een verzetprocedure als de onderhavige de vrijheid heeft om de last tot een concreet omschreven prestatie, zoals in de onderhavige beschikkingen, naar doel en strekking ervan uit te leggen (HR 8 november 2002, NJ 2002, 613, r.o. 3.5).
5.18 De last onder bestuursdwang luidt, voor zover van belang, in de bewoordingen van de beslissing op bezwaarschrift van 10 april 2006 als volgt: “Het gedeelte van het besluit van
2 december 2005, waarbij gewaarschuwd is de overkapping te verwijderen en verwijderd te houden, indien niet aan de lastgeving wordt voldaan, wordt derhalve gehandhaafd. Wij passen ons besluit thans in die zin aan dat wij u gelasten binnen vier weken na verzending dan wel dagtekening van deze brief de overkapping te verwijderen en verwijderd te houden”. Het hof heeft de formulering van de last tot uitgangspunt te nemen en bij onduidelijkheden nader te interpreteren. De last is naar het oordeel van het hof helder, althans [geïntimeerde] had deze niet anders kunnen en mogen begrijpen: [geïntimeerde] diende de volledige overkapping te verwijderen. Voor zover [geïntimeerde] heeft bedoeld te stellen dat uit het woord overkapping moet worden afgeleid dat het alleen om verwijdering van het dak zou gaan, verwerpt het hof deze stelling. Immers, de muren/ondersteuning van het dak maken in zoverre een onlosmakelijk deel uit van het geheel van de overkapping.
Indien deze last naar de mening van [geïntimeerde] te algemeen was gesteld en in redelijkheid niet tot het beoogde doel (naleving van de bouwvoorschriften) kon leiden, dan wel de strijdigheid had kunnen worden opgeheven door alleen het dak van de overkapping te verwijderen, had hij zulks in de bestuursrechtelijke procedure aan de orde kunnen stellen, hetgeen hij echter niet heeft gedaan. Gelet op de formele rechtskracht van de beschikkingen dient het hof daarvan uit te gaan. Weliswaar heeft [geïntimeerde] in de memorie van antwoord (pagina 18) aangevoerd dat in de bestuursrechtelijke procedure altijd alleen sprake geweest is van de overkapping zonder dat daarbij de wanden inbegrepen zouden zijn, maar hij heeft dit standpunt niet nader toegelicht of onderbouwd zodat het hof daaraan voorbijgaat. Het hof heeft overigens ook in de bestuursrechtelijke processtukken van [geïntimeerde] die zich in het dossier bevinden (onder meer: productie 8 bij inleidende dagvaarding) geen aanwijzing voor de juistheid van dit standpunt gevonden.
5.19 Voor zover [geïntimeerde] heeft gesteld dat geen enkele inhoudelijke grond zich verzette tegen afbraak van de muren tot de bouwvergunningvrije hoogte en het onredelijk van de gemeente was om te eisen dat [geïntimeerde] bij een afbraak in eigen beheer de muren eerst tot de grond had moeten afbreken om vervolgens toe te staan dat dezelfde muren tot bouw-vergunningvrije hoogte konden worden opgebouwd (memorie van antwoord sub 10), overweegt het hof als volgt.
5.20 Uit de enkele omstandigheid dat de gemeente [geïntimeerde] wellicht diende toe te staan dat de muren als vergunningsvrij object zouden kunnen worden opgericht, waarover hierna meer, volgt allerminst dat, indien [geïntimeerde] in gebreke zou blijven aan de last tot afbraak van de overkapping te voldoen, de bestuursdwang van de Gemeente niet verder kon strekken dan tot het afbreken van de overkapping tot de toegelaten afmetingen van die muren.
5.21 Het hof verwerpt de stelling van [geïntimeerde] dat volledige verwijdering van het bouwwerk niet nodig was nu bij handhaving van de muren tot bouwvergunningvrije hoogte niet langer sprake is van strijd met artikel 40 van Pro de Woningwet (het bouwen zonder vergunning). Of [geïntimeerde] door het handhaven van de muren de strijd met de artikel 40 Woningwet Pro zou kunnen opheffen, zoals het hof zijn standpunt begrijpt, staat in dit geding niet ter beoordeling van de civiele rechter. Immers, de wijze waarop de overtreding ongedaan gemaakt dient te worden is, zoals hiervoor is overwogen, in dit geval voldoende duidelijk in de last omschreven. Het hof is van oordeel dat de wijze waarop aan de last uitvoering zou kunnen worden gegeven, dat wil zeggen door de strijdigheid met artikel 40 Woningwet Pro ongedaan te maken, een oordeel is dat is voorbehouden aan de bestuursrechter. Daarbij spelen immers vragen van specifiek bestuursrechtelijke aard, in dit geval wat is een bouwvergunningplichtig of vergunningsvrij bouwwerk en wanneer is aan de daaraan te stellen eisen voldaan. Dit zijn typisch bestuursrechtelijke vragen die naar hun aard door de bestuursrechter en niet door de civiele rechter dienen te worden beantwoord en dus ook tot diens domein behoren. Van de gemeente kan dan ook niet in redelijkheid worden verwacht dat wanneer sprake is van een overkapping die te lang, te breed en/of te hoog was, zij door louter "terug" te slopen tot de verlangde maten, waarmee in het beste geval slechts de muren gedeeltelijk konden blijven staan, in het geval dat dit laatste al technisch mogelijk of zinvol zou zijn, zij niet uitvoering zou geven aan de bestuursdwang. Daarbij komt dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] de gemeente tevoren, en tijdig, hierop heeft gewezen alsmede kenbaar heeft gemaakt welke technische oplossingen daarvoor nodig en mogelijk zouden zijn. De gemeente kon in het onderhavige geval in redelijkheid niet anders handelen dan door de overkapping geheel af te breken. Dat technisch ook andere mogelijkheden niet uitgesloten waren, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, doet daaraan niet af.
Nu de door [geïntimeerde] gestelde feiten, indien bewezen, dit oordeel niet anders maken, gaat het hof aan het bewijsaanbod voorbij.
5.22 Grief II kan gelet op het vorenstaande onbesproken blijven, nu de gemeente daarbij geen belang heeft.
5.23 Het oordeel als vervat in rechtsoverweging 5.15 brengt met zich dat de kosten van de bestuursdwang in beginsel door [geïntimeerde] verschuldigd zijn. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof acht slaan op de bezwaren van [geïntimeerde] tegen de door de gemeente in rekening gebrachte kosten van de bestuursdwang en nagaan of en zo ja, tot welk bedrag, de posten die de gemeente in rekening heeft gebracht door [geïntimeerde] niet verschuldigd zijn en het verzet in zoverre gegrond is.
5.24 Uitgangspunt bij deze beoordeling vormt dat de kosten van de bestuursdwang worden beheerst door artikel 5:25 Awb Pro. Blijkens lid 4 betreft dit de kosten die gemaakt zijn na het verstrijken van de begunstigingstermijn. Dat daarvan sprake is is niet in geschil.
5.25 Voor zover de stelling van [geïntimeerde] dat hij de afbraak aanzienlijk goedkoper had kunnen laten verrichten moet worden opgevat als een beroep op het door de gemeente niet nakomen van haar verplichting om de kosten te beperken, verwerpt het hof deze stelling. Het gaat immers niet om de hoogte van kosten die [geïntimeerde] had moeten maken om de afbraak in eigen beheer uit te voeren, daartoe was hij in de gelegenheid maar die gelegenheid heeft hij niet benut, maar of de door de gemeente gemaakte kosten proportioneel en redelijk zijn.
5.27 In eerste aanleg heeft de gemeente deze kosten reeds gespecificeerd (productie 2 bij inleidende verzetdagvaarding). [geïntimeerde] heeft volstaan met deze kosten bij dagvaarding (sub 2.11.2 en 2.12) in algemene zin te betwisten. Bij conclusie van antwoord heeft de gemeente de aard en omvang van de kosten nader toegelicht. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [geïntimeerde], zoals blijkt uit de notitie ter comparitie van zijn raadsman, volstaan met deze kosten als buitenproportioneel en onnodig hoog aan te duiden. Bij die gelegenheid zijn blijkens het proces-verbaal deze kosten door de gemeente nader toegelicht. Bij memorie van antwoord is [geïntimeerde] daarop niet nader en concreet ingegaan. De gemeente heeft in hoger beroep bij haar pleitnota als productie A opnieuw de specificatie van de kosten met de onderliggende stukken overgelegd en heeft gesteld dat zij te bewijzen aanbiedt dat de kosten redelijk en marktconform zijn. Weliswaar ter bestrijding van grief II, maar het hof begrijpt ook ter weerlegging van grief III gaat [geïntimeerde] daarop in zijn pleitnota onder 9 en 13 in en verwijst daarbij naar de memorie van antwoord onder 3.1.3 sub c en 3.2.3 sub a en b, maar dit betoog heeft wederom louter betrekking op de stelling dat hij afbraak in eigen beheer zelf (aanzienlijk) goedkoper had kunnen verrichten. [geïntimeerde] heeft daarmee niet voldoende gemotiveerd weersproken dat de door de gemeente gemaakte kosten (voor de gemeente) onredelijk of disproportioneel zijn. Mede onder verwijzing naar hetgeen onder 5.13 is overwogen met betrekking tot de omvang van de werkzaamheden passeert het hof daarom dit verweer. Nu ook anderszins niet gebleken is dat de door de gemeente in rekening gebrachte kosten onredelijk of disproportioneel zijn, zijn deze kosten door [geïntimeerde] verschuldigd. Zijn verzet tegen het dwangbevel faalt dan ook.
Slotsom
5.28 De grieven 1 en 3 slagen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd, behoudens voor zover het betreft de reeds toegewezen kosten van bestuursdwang, die hier niet voorliggen. De gevraagde verklaring voor recht zal worden afgewezen en het verzet van [geïntimeerde] tegen het dwangbevel zal ongegrond worden verklaard onder verklaring van [geïntimeerde] tot kwaad opposant. De vordering tot schadevergoeding is niet toewijsbaar.
5.29 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 8 juli 2009 en 16 december 2009, voor zover deze in hoger beroep voorliggen en dus met uitzondering van het dictum in het vonnis van 16 december 2009 onder 3.2., en doet voor het overige opnieuw recht;
verklaart het verzet van [geïntimeerde] tegen het dwangbevel ongegrond en verklaart [geïntimeerde] tot kwaad opposant;
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de gemeente wat betreft de eerste aanleg begroot op € 1.695,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 254,- voor griffierecht en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep begroot op € 2.316,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 420,- voor griffierecht en op € 87,93 voor explootkosten;
verklaart het arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, P.L.R. Wefers Bettink en M.F.J.N. van Osch en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 augustus 2011.