Uitspraak
Arrest d.d. 6 september 2011
Zaaknummer 200.008.120/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant sub 1],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellant sub 1],
2. DKPG Treasury & Trust B.V.,
gevestigd te Almere,
hierna te noemen: DKPG,
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. A.J. ter Wee, kantoorhoudende te Zwolle,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. H.S. de Lint , kantoorhoudende te Amsterdam,
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 28 mei 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 13 juni 2008 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 24 juni 2008.
De conclusie van de appeldagvaarding luidt:
"zal vernietigen het vonnis dat op 28 mei 2008 door de Rechtbank Zwolle-Lelystad, onder nummer 134380 HA ZA 07-907, tussen partijen, is gewezen, en, opnieuw rechtdoende - zonodig onder verbetering van de gronden - de vorderingen van geïntimeerde alsnog zal afwijzen onder veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, een en ander voor zover de wet dat toelaat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
Er is een memorie van grieven genomen.
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 28 mei 2008 van de Rechtbank Zwolle-Lelystad:
1. te bekrachtigen voor zover het de toegewezen vorderingen jegens appellant sub 2 betreft;
2. te vernietigen in het incidenteel appèl en opnieuw rechtdoende appellant sub 1 en sub 2 hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het gevorderde in eerste instantie;
3. met (hoofdelijke) veroordeling van principaal appellanten in de kosten van het hoger beroep alsmede de kosten van het geding in eerste instantie."
Door [appellanten] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van appellant in incidenteel appèl af te wijzen onder veroordeling van appellant in incidenteel appèl in de kosten van de procedure in beide instanties."
Voorts heeft [geïntimeerde] een akte genomen en vervolgens hebben [appellanten] een antwoordakte genomen.
Hierna hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's.
Ten slotte hebben [appellanten] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellanten] hebben in het principaal appel negen grieven opgeworpen (hierna: de grieven I tot en met IX).
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel een ongenummerde grief opgeworpen (grief 1).
De beoordeling
De feiten in het principaal en het incidenteel appel
1. Over de feiten die de rechtbank in haar vonnis van 28 mei 2008 onder 2 (2.1 tot en met 2.19) heeft vastgesteld, bestaat tussen partijen geen geschil. Voor zover van belang, staat in dit hoger beroep het volgende vast.
1.1 In 1997 is [geïntimeerde] in contact gekomen met [appellant sub 1], die destijds werkzaam was bij [BV A] Na een aantal oriënterende gesprekken heeft [geïntimeerde] aan [appellant sub 1] verzocht om een vermogensplan op te stellen voor hem en zijn echtgenote. [geïntimeerde] wilde een bedrag van NLG 175.000,00 investeren.
1.2 Bij brief van 7 oktober 1997 heeft [appellant sub 1] namens [BV A] een 'VermogensPlan' toegestuurd aan [geïntimeerde].
Dit plan wordt in de brief - voor zover hier van belang - als volgt toegelicht.
“Geachte mevrouw en mijnheer [geïntimeerde],
Graag voldoen wij aan uw verzoek voor een samenstelling van een VermogensPlan. Het is goed om enige verklarende teksten vergezeld te laten gaan met de cijfers.
Algemeen
De berekeningen zijn uitgevoerd op basis van de door U verstrekte gegevens. We werken dan toe naar uw persoonlijke doelstellingen c.q. de door U gewenste inzichtelijkheid over bepaalde bestedingen (zoals: studiefinanciering, financiële onafhankelijkheid, welstandsniveau).
Allereerst zijn de bestaande vermogenscomponenten op jaarbasis teruggerekend, gecumuleerd en verwerkt in het eerste overzicht. Tevens treft U daarbij de fiscale positie. Dit ‘Scenario 1’ is van toepassing als U verder geen stappen onderneemt.
(…)
Het opvangen van deze onzekere tendens is vooral mogelijk in de goederensfeer, immers tegenover geldontwaarding staan altijd goederen die meer waard worden. Vandaar dat bij bezitsvorming in het VermogensPlan altijd een evenwicht wordt nagestreefd tussen geld en goederen, bij voorkeur 1/3 OG, 1/3 geldobjecten, 1/3 economische of produktieve objecten.
(…)
Evaluatie
Eén van de doelstellingen van het VermogensPlan is om iemands contracten te ‘upgraden’ in de richting van allerlei financiële vernieuwingen van de afgelopen jaren. Een andere is om binnen de fiscale spelregels optimale vermogensgroei te realiseren, waar dat nog mogelijk is. Ook stemmen we Uw bestedingsbehoeftes op korte en langere termijn op elkaar af, waarbij we rekening houden met uw eigen wensen. Het motto hierbij is vaak: reserveren voor later OK, maar óók nu leven.
Als we Uw situatie bekijken, dan valt op dat een aantal fiscale mogelijkheden voor vermogensvorming nog verder benut kunnen worden. Daarnaast kunnen enkele aftrekmogelijkheden van pas komen omdat U met een belangrijk stuk van Uw inkomen in de 50%-schijf valt.
Ook valt op dat een belangrijk deel van Uw vermogen, nu en straks, gerelateerd is aan geldobjecten, die gevoelig zijn voor koopkrachtverlies.
(…)
Economische waarden
Gezien de huidige onzekerheden in BV Nederland (waaronder de AOW), waarover ik U mondeling meer heb verteld, maakt zoals gezegd onderdeel van de planning uit dat er een gezonde spreiding wordt bewerkstelligd over de categorieën financiële renteprodukten, onroerend goed en economie.
Door deze noodzakelijke balans in risicospreiding, adviseer ik een gedeelte van de vrijgekomen middelen in de sfeer van economische waarden te investeren. Wat het betekent om in eigen beheer aandelen of participaties erop na te houden, presenteer ik U graag aanvullend in een gesprek.
(…)
Verwerken we bovenstaande in een advies, dan leidt dat tot ‘Scenario 2’.
Door een betere allocatie van vermogen en een hogere aftrek uit hoofde van rente plus de dividendvrijstellingen, komt er een cash flow op gang, die op termijn een aanzienlijke opbrengst genereert, waarmee in de toekomst een hogere mate van bewegingsvrijheid wordt gecreëerd.
(…)
Conclusies:
Uw welstandsniveau op termijn is voldoende gegarandeerd, als er maar niet teveel inflatie optreedt.
Scenario 2 voorziet in een voordeel van ruim 350.000,- en op termijn zelfs een meervoud daarvan, waardoor er bijvoorbeeld een uitzicht op een vervroegd pensioen, met behoud van welstandsniveau, gecreëerd wordt. Omdat uw vermogen dan beter gespreid is bent U ook minder vatbaar voor inflatie.
Tot slot
Misschien heeft U doelstellingen die het VermogensPlan overstijgen? Geen punt natuurlijk, het is en blijft slechts een “raamwerk” waar U gerust buiten mag treden.
Gaarne lichten wij het overige nader toe in een gesprek.
Met vriendelijke groet,
[BV A]
[appellant sub 1] [Q]”
1.3 Voortbouwend op het door [appellant sub 1] opgestelde VermogensPlan zijn [geïntimeerde] en zijn echtgenote in 1998 als cliënten een overeenkomst van vermogensbeheer aangegaan met Direct Invest. Direct Invest heeft zich jegens [geïntimeerde] en echtgenote verbonden om voor hen het beheer en de administratie, waaronder belegging, van hun vermogen te doen. In het hoofd van het contract staat achter de naam van de vermogensbeheerder: ‘Direct Invest in samenwerking met [appellant sub 1]’.
1.4 In het kader van deze overeenkomst heeft [geïntimeerde] een bedrag van NLG 100.000,00 gestort op een door Direct Invest aangewezen bankrekening. De storting is bevestigd bij brief van 27 april 1998. In de brief wordt vermeld dat het bedrag belegd zal worden in aandelen en opties.
1.5 Als bijlage bij de brief is een lijst met meest gestelde vragen gevoegd. Daarin wordt onder meer vermeld:
- “Op het belegde vermogen mag u een netto rendement verwachten van 8 à 10%”.
- Onder het kopje “Kan ik mijn geld kwijtraken?” wordt geantwoord: “Nee, u bent verzekerd van een gegarandeerde en vaste verkoopprijs.”
- Onder het kopje “Kan ik te allen tijde over mijn geld beschikken?” staat vermeld: “U kunt, wanneer u maar wilt, aandelen verkopen om over geld te beschikken.”
1.6 Naast bovengenoemde storting heeft [geïntimeerde] nog NLG 36.000,00, respectievelijk NLG 39.000,00 gestort. Deze bedragen zijn door [geïntimeerde] als commanditaire vennoot geïnvesteerd in ‘Club Cultuur CV’ en ‘OndernemersPool Alfa CV’. De beherende vennoot van deze cv’s was [appellant sub 1] Research & Beheer B.V.
1.7 Bij brief van 31 maart 1999 heeft [appellant sub 1] aan [geïntimeerde] voorgesteld om -kort gezegd- het beheer van het in r.o. 1.4 bedoelde vermogen van NLG 100.000,00 voort te zetten in de vorm van een commanditaire vennootschap, waarbij [geïntimeerde] zou optreden als commanditair vennoot en [appellant sub 1] Research & Beheer B.V. als beherend vennoot.
1.8 De inhoud van de brief -voor zover hier van belang- luidt als volgt:
“(…) Ik heb voor de verdere toekomst gekozen voor de meest rechtstreekse vorm van samenwerken: direct ondernemerschap. Het betekent simpel, indien u mijn expertise wilt gebruiken of benutten, dat u een exclusieve overeenkomst met mij afsluit in de vorm van een commanditaire vennootschap (cv), waarbij uzelf fungeert als commanditair kapitaalverstrekker en ondergetekende als manager wordt aangesteld. (…)
Samenwerken en zaken doen doe je vooral gebaseerd op basis van verantwoordelijkheid en vertrouwen. Dat geldt met name nu ook hier, omdat u mij volmachtigt over alle zakelijke transacties. Nieuw is dat ik niet alleen meedeel in de winst, maar ook in het verlies, dat kan ontstaan. Vandaar dat het uitgangspunt is om van start te gaan met een horizon van zo’n 2 jaar. Dit is dan het begin van wat u een soort houdstermaatschappij zou kunnen noemen.
Gezien het aantal belanghebbenden red ik het niet om met iedereen op korte termijn een afspraak te maken. Het ligt in mijn bedoeling om in de loop van dit jaar met iedereen om de tafel te gaan zitten, om de zaken nog eens door te nemen. Voor eventuele directe vragen sta ik gewoon voor u klaar.
Praktische afhandeling: na de ondertekening van het cv-contract kan ik in principe alles voor u in orde gaan maken om het uitgestippelde beleid ten uitvoer te brengen. Kwartaalsgewijs rapporteer ik u over de stand van zaken en als u wilt kunt u dagelijks inzage krijgen in de vermogensposities. Ook beëindiging en kapitaalopnames en stortingen (mits niet te frequent) zijn eenvoudig te realiseren.”
1.9 De tekst van de cv-overeenkomst is als bijlage bij de brief gevoegd.
1.10 Op 5 april 1999 heeft [geïntimeerde] de cv-overeenkomst, getiteld “Overeenkomst van Commanditaire Vennootschap ‘CV [appellant sub 1] Investment S04’” (hierna: overeenkomst CV S04), ondertekend geretourneerd.
1.11 De overeenkomst CV S04 luidt -voor zover hier van belang- als volgt:
"1. Definities
Commanditaire vennoot: Een vennoot, die is uitgesloten van de bevoegdheid om rechtshandelingen voor rekening van de vennootschap te verrichten en die in het verlies van de vennootschap niet meer hoeft bij te dragen dan hetgeen hij gehouden is in te brengen als commanditair kapitaal.
Beherende vennoot: Een vennoot, die bevoegd is om rechtshandelingen voor rekening van de vennootschap te verrichten en die hoofdelijk aansprakelijk is voor de verbintenissen van de vennootschap.
Commanditair kapitaal: Het in deze overeenkomst overeengekomen bedrag dat door de commanditaire vennoot in de vennootschap in de vorm van commanditair kapitaal is of dient te worden gestort.
2. Identiteit
(…)
2.2 De vennootschap heeft tot doel het deelnemen in, het financieren van of het zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen en vennootschappen, het verwerven, bezitten, beheren, exploiteren en vervreemden van effecten, en het verrichten van al hetgeen met het voorgaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.
(…)
3. Inbreng
(…)
3.2 De commanditaire vennoot brengt een commanditair kapitaal van NLG 90.000,00 in de vennootschap in
(…)
5. Bestuur
5.1 Het bestuur wordt gevormd door de beherende vennoot.
(…)
5.3 Onder bestuur worden begrepen alle beheers- en beschikkingshandelingen , met uitzondering van in deze overeenkomst expliciet aangegeven handelingen, waartoe het bestuur niet bevoegd is.
(…)
5.4 De expertise van de beherend vennoot vormt steeds de basis voor het bestuurlijk handelen.
(…)
10. Einde van de vennootschap
10.1 De vennootschap kan door een vennoot jegens de andere vennoot op ieder moment worden opgezegd.
10.2 Opzegging dient plaats te vinden door middel van een aangetekende brief van de opzeggende vennoot aan de andere vennoot, met in achtneming van een opzegtermijn van 14 dagen.
11. Vereffening
11.1 Indien de vennootschap eindigt, wordt overgegaan tot liquidatie.
11.2 Het bestuur is belast met de liquidatie van de vennootschap en met de vereffening van het vermogen.
11.3 Het bestuur is verplicht de liquidatie van de vennootschap binnen een termijn van 2 maanden afgerond te hebben. Gedurende deze periode blijven de bepalingen van dit contract zoveel mogelijk van kracht.(…)”.
1.12 Van de eerder via Direct Invest belegde gelden heeft [geïntimeerde]
NLG 90.000,00 (EUR 40.909,00) ingebracht in CV S04.
1.13 Bij brief van 10 juni 1999 heeft [appellant sub 1] namens [appellant sub 1] VermogensPlanning al haar klanten geadviseerd om de aandelenportefeuilles te gelde te maken in het kader van een ‘time out’ op de beurs. [geïntimeerde] heeft dit advies opgevolgd.
1.14 Tussen eind 1999 en medio 2004 zijn de door [geïntimeerde] in CV S04 geïnvesteerde gelden via converteerbare rentedragende leningen belegd. [appellant sub 1] Research & Development, thans geheten DKPG, heeft [geïntimeerde] periodiek overzichten toegestuurd omtrent zijn vermogensposities.
1.15 Bij brief van 5 augustus 2004 heeft DKPG aan [geïntimeerde] bericht dat de rentedragende leningen van CV S04 zijn geconverteerd naar ‘bedrijfsequity’.
Uit het bijgevoegde vermogensoverzicht blijkt dat het beheerde vermogen van [geïntimeerde] op 30 juni 2004 EUR 51.794,69 beliep. Op 30 september 2006 was blijkens het overzicht bij brief van 19 oktober 2006 het beheerde vermogen aangegroeid tot EUR 66.074,33.
1.16 Het hof zal de hiervoor besproken beleggingen en omzetting in 'bedrijfsequity' samenvatten in het begrip 'herbeleggingen'.
1.17 Bij brief van 6 november 2006 heeft [geïntimeerde] DKPG verzocht CV S04 per direct te liquideren en het vermogen te vereffenen, omdat hij daarmee de ouderlijke woning van zijn moeder wilde kopen. Hij gaf aan daarbij rekening te houden met uitbetaling van een bedrag van circa EUR 66.000,00 conform het vermogensoverzicht per 30 september 2006.
1.18 Per brief van 9 november 2006 heeft [appellant sub 1] namens DKPG laten weten het verzoek tot liquidatie van CV S04 in goede orde te hebben ontvangen en de procedure voor liquidatie te hebben opgestart.
1.19 Per e-mail van 24 november 2006 heeft [geïntimeerde] DKPG nogmaals verzocht om zo spoedig mogelijk over te gaan tot vereffening van het vermogen. Hij heeft [appellant sub 1] tevens gevraagd om stukken te verschaffen waaruit blijkt welk deel van het vermogen door DKPG is geïnvesteerd in het project ‘Bergwater’, een startende wijngaard in Zuid-Afrika.
[geïntimeerde] schrijft:
“(…). Je hebt ons in 1999 verteld dat het goed is om je vermogen volgens een bepaalde risicopiramide te verdelen, nu blijkt dat je zonder met ons te overleggen de piramide op eigen wijze hebt omgedraaid door aandelen/obligatiefondsen om te zetten naar risicovolle en incourante beleggingen. Ons vermogen is ooit wel tijdelijk geparkeerd in liquiditeiten gezien de ontwikkelingen op de beurs, dat vind ik goed risicobeheer en vervolgens draai je 180 graden om en wordt het vermogen in zeer risicovolle projecten belegd. (..)”
1.20 Bij brief van 10 januari 2007 heeft [appellant sub 1] als volgt inzicht gegeven in de onderliggende waarde van de portefeuille in CV S04:
“Bergwater Vineyards wijnstokken 600 à 47,92 28.752,00
Sign-A-Rama 0 à 13,83 0,00
EmbroidMe 3929 à 9,50 37.325,50
________
66.077,50 "
1.21 In januari 2007 heeft [geïntimeerde] een nieuwsbrief van het bestuur van de Stichting Bergwater Administratie, gedateerd 19 januari 2007, ontvangen. Daarin wordt door [R] aan de investeerders gemeld dat de financiële situatie van de wijngaard slecht is en dat Bergwater op de rand van faillissement staat. Gemeld wordt voorts dat er een poging tot herfinanciering zal worden gedaan.
1.22 Bij brief van 23 februari 2007 heeft de raadsman van [geïntimeerde] DKPG gesommeerd:
- de waarde van de belegging in EmbroidMe te betalen, waarbij wordt uitgegaan van een bedrag van EUR 44.850,00
- rekening en verantwoording af te leggen inzake het Bergwaterproject, waarbij wordt uitgegaan van een bedrag van EUR 25.200,00
- [geïntimeerde] te informeren over de termijn waarbinnen deze gelden vrijkomen.
1.23 Op 12 juni 2007 heeft [geïntimeerde] conservatoir beslag doen leggen ten laste van
[appellant sub 1].
Het geschil in eerste aanleg en de beslissing van de rechtbank
2. [geïntimeerde] heeft, voor zover thans nog van belang, gevorderd dat [appellant sub 1] en DKPG hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 67.727,00 aan schadevergoeding, vermeerderd met rente en kosten. DKPG is dienovereenkomstig veroordeeld. De vordering tegen [appellant sub 1] is bij vonnis van 28 mei 2008 afgewezen.
3. Bij de bespreking van de tegen dat vonnis geformuleerde grieven zal het hof hierna de thematische bespreking van de rechtbank aanhouden.
Het geschil in het principaal en het incidenteel appel
Aansprakelijkheid DKPG
4. De vordering van [geïntimeerde] is ondermeer gebaseerd op de stelling dat DKPG in strijd met de op haar rustende verplichting aan [geïntimeerde] geen toestemming heeft gevraagd voor de herbeleggingen in de investeringsprojecten Bergwater en EmbroidMe. De daaraan verbonden risico's waren volgens [geïntimeerde] niet in overeenstemming met het in het VermogensPlan vastgelegde beleggersprofiel. DKPG stelt daar tegenover dat zij - anders dan Direct Invest - in relatie tot [geïntimeerde] niet als vermogensbeheerder is opgetreden; DKPG en [geïntimeerde] hebben een ‘investeringsvehikel’ in het leven geroepen (CV S04), waarbij DKPG optrad als beleidsmaker en ‘investment manager’. In de lezing van DKPG had zij als beherend vennoot de vrije hand om beleid en strategie van het vermogensbeheer naar eigen inzicht te bepalen, en had zij (anders, zo begrijpt het hof, dan Direct Invest) geen voorafgaande toestemming nodig voor de herbeleggingen. De vraag of dat verweer kan slagen, zal hierna worden besproken.
De aard van de beleggingsrelatie tussen [geïntimeerde] en DKPG, het beleggersprofiel en de beleggingsdoelstellingen
5. Voor de beoordeling van de vraag in welke relatie DKPG en [geïntimeerde] ten opzichte van elkaar staan en welke verplichtingen dat meebrengt, komt het aan op de zin die deze partijen over en weer redelijkerwijs aan de tussen hen gesloten cv-overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Met de grieven II, III en IV, V en VI wordt het oordeel van de rechtbank daaromtrent bestreden. Het hof oordeelt als volgt.
6. Tussen partijen is in het principaal appel niet in geschil dat de (hoge risico's van de) herbeleggingen niet overeenstemden met het beleggingsprofiel dat was vastgelegd in het VermogensPlan dat op grond van een vermogensbeheer-overeenkomst vanaf 1998 tussen [geïntimeerde] en Direct Invest gold. Zoals de rechtbank al heeft overwogen, werd het vermogensbeheer in die periode feitelijk uitgevoerd door [appellant sub 1]. Dat gebeurde op grond van beleggingsdoelstellingen die door hem en van [geïntimeerde] waren geïnventariseerd en in dat VermogensPlan waren vastgelegd. Dit plan - een zogenoemd piramidemodel - kwam erop neer dat het grootste deel van het te beheren vermogen met een laag risicoprofiel zou worden belegd en dat een kleiner deel van het vermogen speculatief zou worden belegd. In deze procedure gaat het om herbelegging met een hoog risicoprofiel van ruim € 40.000,= aan vermogen dat in eerste instantie met een laag risicoprofiel was belegd.
7. In april 1999 is de feitelijke samenwerking tussen [geïntimeerde] en [appellant sub 1] op initiatief en op advies van [appellant sub 1] omgezet in een cv-constructie, waarbij net als voorheen uitsluitende [appellant sub 1] het feitelijke beheer over het beschikbare vermogen van [geïntimeerde] voerde. Er is geen enkele aanwijzing voor de aanname dat [geïntimeerde] zelf aanleiding had tot wijziging van de bestaande afspraken, of - meer in het bijzonder - tot aanpassing van het met Direct Invest overeengekomen beleid. Ook blijkt uit de vaststaande feiten niet dat hij ten tijde van het aangaan van de cv-overeenkomst aanleiding had om te veronderstellen dat daarin toch verandering zou kunnen komen. Het enkele feit dat [appellant sub 1] een nieuwe constructie voorstelde, hoefde hem niet op die gedachte te brengen. In de woorden van [appellant sub 1] zelf, betekende dat voorstel immers slechts dat, indien [geïntimeerde] in de toekomst [appellant sub 1]s expertise nog wilde gebruiken of benutten, een exclusieve overeenkomst met hem moest worden afgesloten in de vorm van een commanditaire vennootschap, waarbij [geïntimeerde] zou gaan fungeren als commanditair kapitaalverstrekker en [appellant sub 1] als manager, met gebruikmaking van een volmacht voor alle zakelijke transacties. Dat dit de mogelijkheid van een andere beleggingsstrategie zou kunnen impliceren, acht het hof niet direct aannemelijk.
8. DKPG betoogt desalniettemin dat tussen haar en [geïntimeerde] 'daadwerkelijk sprake (was) van samenwerking' via 'direct ondernemerschap', en - zo begrijpt het hof - dat de herbeleggingen haar om die reden zonder toestemming van [geïntimeerde] vrij stonden. Dat betoog is onbegrijpelijk omdat nergens uit blijkt dat van enige samenwerking (overleg) over het gevoerde (en gewijzigde) beleggingsbeleid sprake is geweest. Onbestreden is zelfs door de rechtbank overwogen dat er vóór noch na de brief van 31 maart 1999 nader contact tussen partijen is geweest over de door DKPG voorgestane koerswijziging. Bij gebrek aan enige feitelijke invulling van de hiervoor geciteerde beweringen van DKPG, ziet het hof dan ook niet in dat [geïntimeerde] had moeten begrijpen dat het met Direct Invest ('in samenwerking met [appellant sub 1]') overeengekomen beleggingsbeleid in de nieuwe constructie (in samenwerking met, en op initiatief van diezelfde [appellant sub 1]) zou zijn verlaten en dat in de nieuwe constructie een ander beleid dan het oude zou zijn of worden 'uitgestippeld'. Dat [geïntimeerde] op enigerlei wijze zelf die indruk heeft gewekt, is ook niet gesteld of gebleken. Naar het oordeel van het hof mocht hij de opmerking van [appellant sub 1] dat deze na de ondertekening van het cv-contract in principe alles voor [geïntimeerde] 'in orde zou kunnen maken om het uitgestippelde beleid ten uitvoer te brengen' dus opvatten als een verwijzing naar het beleggingsprofiel dat voordien in het in overleg met [appellant sub 1] opgestelde VermogensPlan was vastgelegd.
9. Het hof deelt bij dit alles ook het (onbestreden) oordeel van de rechtbank dat in de brief van 31 maart 1999 de indruk wordt gewekt dat een cv-constructie voor [geïntimeerde] juist een veiliger vermogensbeheerrelatie zou zijn. De onderneming van [appellant sub 1] zou in die constructie immers, volgens de brief, gaan meedelen in eventuele verliezen.
10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat DKPG - als beherend vennoot - [geïntimeerde] toestemming had moeten vragen voor de herbeleggingen. De genoemde grieven, die beogen dat te bestrijden, falen.
Toestemming [geïntimeerde]
11. Met grief VII wordt het oordeel van de rechtbank bestreden dat [geïntimeerde] niet achteraf met de herbeleggingen heeft ingestemd. Het hof stelt het volgende voorop.
12. Onbestreden staat vast dat DKPG pas bij brief van 10 januari 2007, dus na de opzegging van CV S04, inzicht heeft verschaft in de investeringsprojecten waarin het vermogen van [geïntimeerde] was belegd. Pas op dat moment werd het [geïntimeerde] duidelijk dat zijn vermogen door DKPG geheel was geïnvesteerd in Bergwater en EmbroidMe. Indien [geïntimeerde] hieruit (of uit eerdere, hierna nog te noemen stukken) al had kunnen opmaken dat 'de veilige haven van het aandelenbezit was verlaten', dan nog kan dat enkele feit niet meebrengen dat hij daarmee (impliciet) heeft ingestemd.
13. Voorts heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof op goede gronden overwogen dat [geïntimeerde] op basis van de door DKPG verstrekte vermogensoverzichten niet hoefde te begrijpen dát DKPG een andere koers was gaan varen, omdat de brief van 30 april 2004 en het vermogensoverzicht per 31 maart 2004 (productie e) geen enkel inzicht bieden in de aard van de gedane belegging. Onbestreden is bovendien het oordeel van de rechtbank dat in de brief van 5 augustus 2004 en het vermogensoverzicht per 30 juni 2004 (productie f) weliswaar wordt gemeld dat “de hoogrentende leningen zijn geconverteerd naar bedrijfsequity”, maar dat uit deze summiere informatie, die dateert van 5 jaar na het aangaan van de cv-overeenkomst, voor een niet-professionele belegger zonder nadere toelichting niet valt op te maken dat het ging om een belegging die van het overeengekomen beleggingsbeleid afweek.
14. Ook deze grief faalt.
Beheer als goed huisvader
15. Grief VIII, die is gericht tegen de conclusie dat het vermogensbeheer door DKPG niet is gevoerd zoals een goed huisvader betaamt, heeft naast de hiervoor al behandelde grieven geen zelfstandige betekenis. Dat betekent dat DKPG aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van DKPG heeft geleden.
Aansprakelijkheid [appellant sub 1]
16. De rechtbank heeft overwogen dat [geïntimeerde] heeft nagelaten bijzondere omstandigheden te stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat [appellant sub 1] een persoonlijk verwijt treft. Nu [geïntimeerde] wat dit betreft onvoldoende heeft gesteld. Om die reden is de vordering afgewezen voor zover die tegen [appellant sub 1] in persoon is ingesteld. Dit oordeel wordt (door [geïntimeerde]) met grief 1 in het incidenteel appel bestreden.
17. De vordering tegen [appellant sub 1] wordt gebaseerd op het leerstuk onrechtmatige daad, zoals dat voor beleidsbepalers is uitgewerkt in de jurisprudentie. Aangevoerd wordt ten eerste dat de herbeleggingen zeer risicovol waren. Het hof ziet niet in hoe dat voor de persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant sub 1] van belang kan zijn; mede gelet op de aan beleggingen inherente risico's is niet afdoende onderbouwd dat [appellant sub 1] wist of had moeten weten dat [geïntimeerde] als gevolg van de herbeleggingen schade zou lijden. Ook is onvoldoende aannemelijk gemaakt (en is niet ten bewijze aangeboden) dat de gevolgde strategie vanaf enig moment op onrechtmatige wijze, en zonder overleg met [geïntimeerde] is voortgezet.
18. Deze grief treft geen doel.
19. Grief I (van [appellanten]) is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat, nu alle gedaagden bij één procureur zijn verschenen en het debat zich heeft toegespitst op de aansprakelijkheid van DKPG, de kosten van [appellant sub 1] op nihil kunnen worden gesteld. Het hof deelt dat oordeel. Daarop strandt de grief.
Schade
20. [geïntimeerde] stelt dat hij als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van DKPG een schade heeft geleden van EUR 66.077,50, te vermeerderen met rente. Hij baseert deze schade op de onderliggende waarde van de beleggingsportefeuille van CV S04 op het moment van opzegging, conform opgave van DKPG bij brief van 10 januari 2007. Vast staat dat deze waarde (of een lagere) nimmer aan hem is uitgekeerd. Grief IX beoogt te bestrijden dat deze waarde als schade kan worden beschouwd. Het hof oordeelt als volgt.
21. Voor de begroting van de als gevolg van de tekortkoming door [geïntimeerde] geleden schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie op 10 januari 2007 (de door [geïntimeerde] gekozen en door DKPG niet bestreden peildatum) en de hypothetische situatie op die datum bij het wegdenken van de tekortkoming.
22. Voor de beoordeling van laatstbedoelde situatie is van belang dat aan de vordering ten grondslag ligt dat [geïntimeerde] voor handhaving van de uitgangspunten uit het VermogensPlan zou hebben gekozen indien hem om toestemming zou zijn gevraagd voor de herbeleggingen. Nu dat uitgangspunt niet ter discussie staat, zal het hof daarvan ook uitgaan, met dien verstande dat er dan ook van moet worden uitgegaan dat uitvoering zou zijn gegeven aan de door [appellant sub 1] VermogensPlanning in 1999 geadviseerde ‘time out’ op de beurs. [geïntimeerde] heeft dit advies immers zelf (het hof begrijpt: in privé) opgevolgd, en vond het blijkens zijn e-mail van 24 november 2006 ook ter zake van de uitvoering van het VermogensPlan 'goed risicobeheer'. Nu omtrent de te behalen beleggingsresultaten niet anders is gesteld of gebleken, neemt het hof bij de te maken berekeningen verder tot uitgangspunt dat deze uitvoering van het VermogensPlan zou hebben geresulteerd in het aan [geïntimeerde] voorgespiegelde rendement van 8 tot 10%. Reeds indien wordt uitgegaan van een rendement van 8% over de initiële inleg van € 40.909,= vanaf 5 april 1999 tot 6 november 2006, zouden de beleggingen volgens berekeningen van het hof zijn uitgekomen op een bedrag dat de gevorderde hoofdsom ruimschoots overstijgt.
23. De eerstbedoelde situatie (de feitelijke gang van zaken na de tekortkoming), heeft erin geresulteerd dat na de ontbinding van de CV elke betaling is uitgebleven. DKPG suggereert in de stukken wel dat nog steeds, jaren na het voorgeschreven moment van liquidatie, de verstrekte of nog te verstrekken participatiebewijzen in Bergwater of EmbroidMe enige waarde vertegenwoordigen, maar dat wordt op geen enkele manier aannemelijk gemaakt. Vast staat slechts dat zich ontwikkelingen hebben voorgedaan die in de woorden van [appellanten], 'ongewenst zijn'. Zo zouden er 'afwikkelingsproblemen' zijn bij het overschrijven van de participaties in Bergwater. Elk inzicht daarin ontbreekt. Hetzelfde geldt voor de waarde die de participaties in EmbroidMe zouden kunnen vertegenwoordigen. Het had op de weg van [appellant sub 1] gelegen haar verweer ter zake (de grief) te onderbouwen. Dergelijke onderbouwing ontbreekt geheel. Het moet er daarom voor worden gehouden dat het herbelegde vermogen verloren is gegaan. Op het hiervoor bedoelde bedrag komt dus niets in mindering. Dat betekent dat de vordering dient te worden toegewezen.
24. De grief mist doel.
De slotsom.
25. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partijen in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal appel (tariefgroep IV, 2,5 punten). In het incidenteel appel zal [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep worden verwezen (tariefgroep IV, 1,25 punten).
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal en in het incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
In het principaal appel
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 1.148,-- aan verschotten en € 4.077,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
In het incidenteel appel
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [appellant sub 1] tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en € 2.038,75 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, K.M. Makkinga en R. E. Weening en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 6 september 2011 in het bijzijn van de griffier.