Uitspraak
Arrest d.d. 30 augustus 2011
Zaaknummer 200.088.989/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: de vrouw,
toevoeging,
advocaat: mr. C.E.A. Heezemans, kantoorhoudende te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: de man,
toevoeging aangevraagd,
advocaat: mr. E. Lucas, kantoorhoudende te [woonplaats].
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 22 april 2011 door de rechtbank Zwolle-[woonplaats].
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 19 mei 2011 is door de vrouw hoger beroep ingesteld van het vonnis van 22 april 2011 met dagvaarding van de man tegen de zitting van 31 mei 2011 van het hof Arnhem.
Het hof Arnhem heeft zich bij arrest van 31 mei 2011 onbevoegd verklaard over het geding te oordelen en heeft de zaak, in de stand waarin deze zich bevond, verwezen naar het hof Arnhem, nevenzittingplaats Leeuwarden onder bepaling dat de vrouw een exploot tot oproeping van de man tot verschijning voor de laatstgenoemde zittingplaats van dat hof.
De vrouw heeft vervolgens bij exploot van oproeping van 9 juni 2011 de man opgeroepen te verschijnen ter zitting van het hof Arnhem nevenzittingplaats Leeuwarden van 21 juni 2011.
De man is in hoger beroep niet verschenen.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet dit toestaat, het vonnis waarvan beroep, op 22 april 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-[woonplaats], locatie [woonplaats], onder zaaknummer 183235 / KG ZA 11-123 gewezen tussen appellante als eiseres in conventie tevens gedaagde in reconventie en geïntimeerde als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie, vernietigt voorzover hierbij de vordering van appellante tot vaststelling van een voorziening bij voorraad nopens de bezoekregeling van eenmaal per maand werd afgewezen en opnieuw rechtdoende bij wege van voorziening bij voorraad en in zoverre met tijdelijke buiten effectstelling van de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 22 september 2009 de bezoekregeling tussen geïntimeerde en der partijen minderjarig kind [kind], geboren [in 2005] vaststelt op éénmaal per maand op de wijze als onder nummer twaalf van het exploot van dagvaarding in eerste aanleg omschreven, te weten:
eenmaal per maand haalt een neutraal tussenpersoon die het vertrouwen van partijen en [kind] geniet, [kind] op zaterdag bij familie van de vrouw in [woonplaats] op en brengt [kind] op zondag terug. Op deze regeling dienen geen uitzonderingen te worden gemaakt;
kosten rechtens."
Ten slotte heeft de vrouw de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
De vrouw heeft drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering.
2. De feiten
2.1. Zoals gesteld en niet dan wel onvoldoende weersproken, staat tussen partijen het navolgende vast.
2.2. De vrouw en de man zijn op 4 juni 2004 in de gemeente [woonplaats] met elkaar gehuwd en bezitten beiden de Nederlandse nationaliteit. Uit hun huwelijk is op 8 juli 2005 [kind] (hierna: [kind]) geboren. Partijen oefenen over dit kind het ouderlijk gezag uit.
2.3. Bij beschikking van 7 januari 2009 heeft de rechtbank Zwolle-[woonplaats] de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. In die beschikking is bepaald dat [kind] zijn gewone verblijfplaats bij de vrouw zal hebben en is een omgangsregeling tussen de man en [kind] vastgesteld.
2.4. De beschikking van 7 januari 2009 is bij beschikking van 21 januari 2009 (door de rechtbank aangeduid als ‘Bijlage’) ‘verbeterd’ met de volgende omgangsregeling:
- eenmaal per veertien dagen van vrijdagmiddag 17.00 uur tot zondagmiddag 17.00 uur.
- het ene weekend wordt de minderjarige gebracht en gehaald op het centraal station van Utrecht en het andere weekend wordt de minderjarige gehaald en gebracht bij oma, moederszijde, in [woonplaats];
- de feestdagen en vakanties zullen in onderling overleg worden verdeeld, waarbij het uitgangspunt is dat de minderjarigen het ene jaar bij de man en het andere jaar bij de vrouw zullen verblijven.
2.5. De echtscheidingsbeschikking tussen partijen is op 10 maart 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
2.6. Bij beschikking van 22 september 2009 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch op het verzoek van de vrouw de omgangsregeling ("regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken") opnieuw vastgesteld. De omgangsregeling uit de beschikkingen van 7 en 21 januari 2009 werd gehandhaafd maar als volgt aangevuld:
"- de vader van de man zal namens de man de overdracht van de minderjarige in het kader van de omgang voor zijn rekening nemen. Indien de vader van de man, onverhoopt, niet in staat is een overdracht voor zijn rekening te nemen, zal de man ervoor zorg dragen dat zijn moeder dit voor haar rekening neemt."
2.7. De rechtbank motiveert deze beslissing met de volgende overweging:
"De rechtbank ziet in het door de vrouw gestelde geen aanleiding om de raad te verzoeken een onderzoek te starten naar de mogelijkheden van een omgangsregeling noch partijen te verwijzen naar een omgangshuis. Ter zitting is gebleken dat de overdrachtsmomenten tussen partijen problematisch verlopen maar niet de omgang zelf. In verband hiermee is ter zitting besproken dat de oplossing gevonden kan worden in het inschakelen van een tussenpersoon die zorg zal dragen voor de overdrachtsmomenten bij de reeds geldende omgangsregeling. De vrouw heeft ter zitting verklaard in te kunnen stemmen met de vader van de man als tussenpersoon."
2.8. Na de omgang met zijn vader op 21 januari 2011 is [kind] niet teruggekeerd bij de vrouw.
3. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
De vrouw heeft in deze procedure gevorderd - kort weergegeven - dat de man [kind] aan de vrouw dient af te geven alsmede een bezoekregeling met de man vast te stellen van éénmaal per maand. De man heeft verweer gevoerd en ter zitting mondeling een eis in reconventie ingesteld, inhoudend dat [kind] verblijfplaats bij de man zal hebben met een omgangsregeling tussen de vrouw en [kind].
De voorzieningenrechter heeft de vordering van de vrouw tot afgifte van [kind] toegewezen en haar vordering tot een omgangsregeling met de man van éénmaal per maand afgewezen. De vorderingen in reconventie zijn afgewezen.
4. De grieven
4.1. De grieven hebben tot strekking dat de voorzieningenrechter ten onrechte de door de vrouw gevorderde omgangsregeling heeft afgewezen. Zij lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling.
4.2. De bodemrechter heeft op 22 september 2009 een omgangsregeling vastgesteld van kort gezegd een weekend per twee weken en vakanties bij helfte. De kort geding rechter dient zijn oordeel in beginsel af te stemmen op dit oordeel van de bodemrechter (HR 19 mei 2000, LJN: AA5870, NJ 2001, 407). Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (HR 7 januari 2011, LJN: BP0015).
4.3. Een misslag door de bodemrechter is gesteld noch gebleken. Waar het in deze procedure om gaat is of zich sinds 22 september 2009 zodanige wijzigingen hebben voorgedaan dat moet worden aangenomen dat de rechtbank ingeval zij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.
4.4. Veel van de feiten en omstandigheden die de vrouw heeft aangevoerd, betreffen de periode vóór 22 september 2009 en kunnen daarom haar vordering, voor wat betreft de omgangsregeling, niet dragen. De bodemrechter zal deze hebben meegewogen in zijn beslissing.
4.5. Betreffende de periode na 22 september 2009 stelt de vrouw grensoverschrijdende escalaties door de man en concretiseert deze door te wijzen op de overdracht van [kind] op 21 januari 2011. Bij die gelegenheid was, aldus de vrouw, sprake van een woede-uitbarsting door man in aanwezigheid van [kind]. Ter onderbouwing van deze woede-uitbarsting wijst de vrouw op een door haar in eerste aanleg (productie 3) overgelegde verklaring (een niet ondertekend e-mailbericht) van de heer [betrokkene]. Ook wijst de vrouw op een door haar op 23 januari 2011 van de man ontvangen SMS-bericht met de tekst: ‘Jij luister naar klootzaak. Moet alles van hem. Nee [kind] is mijn eigen bloed en vlees, mijn zoon, Hij niet!!!”
4.6. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Deze gebeurtenissen onderscheiden zich niet van de problemen die zich ook al vóór 22 september 2009 voordeden en evenmin is onderbouwd dat zich sindsdien een groot aantal van deze incidenten heeft voorgedaan. Reeds om deze reden is niet aannemelijk dat de bodemrechter tot een ander oordeel zou zijn gekomen als hij de toedracht van de overdracht op 21 januari 2011 had gekend.
4.7. Het SMS-bericht mag voor de vrouw beledigend of kwetsend zijn en uiting geven aan een grote mate van frustratie en woede van de man, maar dat kan voor de kortgeding rechter geen aanleiding vormen af te wijken van het oordeel van de bodemrechter (ten dele) ter zijde te stellen.
4.8. Het vorenstaande geldt te meer daar onweersproken is gebleken dat de zaak inmiddels opnieuw in behandeling is bij de bodemrechter zodat deze zich, ook over de omgangsregeling, zal kunnen uitlaten.
4.9. Onder deze omstandigheden is voor een wijziging van de door de bodemrechter vastgestelde omgangsregeling in kort geding, in welk kader immers slechts een voorlopige voorziening kan worden getroffen, geen plaats. De voorzieningenrechter heeft de daartoe strekkende vorderingen van de vrouw dan ook terecht afgewezen en de daartegen gerichte grieven falen.
5. Slotsom
Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter voor zover aan dit hoger beroep onderworpen bekrachtigen. Nu de man in hoger beroep niet is verschenen is een proceskostenveroordeling niet aan de orde. De door de vrouw gemaakte proceskosten blijven voor haar eigen rekening.
De beslissing
het gerechtshof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter voor zover aan dit beroep onderworpen.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, M.M.A. Wind en G. van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 30 augustus 2011 in bijzijn van de griffier.