Uitspraak
Beschikking d.d. 21 juni 2011
Zaaknummer 200.066.675/01
HET GERECHTSHOF ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Beschikking in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. J.L. Roosen, kantoorhoudende te Houten,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat voorheen mr. A.C. Bouma, thans mr. J.H. van der Tol, kantoorhoudende te Naarden.
Het geding in eerste aanleg
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 25 februari 2010 (verbeterd bij beschikking van 6 april 2010) heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, voor zover hier van belang, de door man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen [kind 1] (hierna: [kind 1]), geboren [in 2004], en [kind 2] (hierna: [kind 2]), geboren [in 2005], met ingang van 1 maart 2009 bepaald op € 195,-- per kind per maand. De rechtbank heeft daarnaast voor recht verklaard dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] voor de periode van september 2008 tot en met februari 2009 een bedrag verschuldigd is van € 2.127,30. De rechtbank heeft tevens een omgangsregeling tussen de man en de minderjarigen vastgesteld.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 20 mei 2010, heeft de man verzocht de beschikking van 25 februari 2010 te vernietigen voor wat betreft de vastgestelde kinderalimentatie per 1 maart 2009 en alsnog te beslissen dat de door de man aan de vrouw verschuldigde uitkeringen tot levensonderhoud per 1 maart 2009 worden verlaagd tot nihil, althans tot een in goede justitie door het hof te bepalen bedrag.
Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 16 juli 2010, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht de man in zijn verzoek betreffende vaststelling van de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel het verzoek van de man af te wijzen.
Tevens heeft de vrouw bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld en daarin (onder meer) verzocht de beschikking van 25 februari 2010 te vernietigen voor zover het betreft de bepaling dat de man dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen met een bedrag van € 195,-- per kind per maand, en primair opnieuw rechtdoende, met ingang van maart 2009, de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen te bepalen op € 572,20 per kind per maand. Subsidiair heeft de vrouw verzocht, met ingang van maart 2009, de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen te bepalen op € 350,-- per kind per maand.
Tevens heeft de vrouw verzocht een vakantieregeling vast te stellen zoals in haar incidenteel beroepschrift omschreven.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 25 augustus 2010, heeft de man het verzoek in het incidenteel beroep bestreden.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 23 december 2010 met bijlagen van mr. Van der Tol.
Ter zitting van 11 januari 2011 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de man, bijgestaan door mr. Roosen, en de vrouw bijgestaan door mr. Van der Tol. Mr. Van er Tol heeft ter zitting van het hof een pleitnotitie overgelegd.
De beoordeling
Nagekomen stukken
1. Bij de griffie van het hof is op 7 januari 2011 een faxbericht met een bijlage van mr. Van der Tol binnengekomen. Art. 1.4.3. van het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven houdt in dat uiterlijk de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling nog stukken kunnen worden overgelegd. Nu voornoemd faxbericht met bijlage te laat is binnengekomen, zal het hof geen acht slaan op de inhoud hiervan.
2. Op 8 april 2011 is nog een faxbericht van mr. Van der Tol ter griffie van het hof binnengekomen, waarin mr. Van der Tol nogmaals laat weten de werkzaamheden van mr. Bouma te hebben overgenomen en dat hij thans de belangen van de vrouw behartigt.
De vaststaande feiten
3. Uit de affectieve relatie tussen partijen zijn [kind 1] en [kind 2] geboren. [kind 1] en [kind 2] zijn door de man erkend. De vrouw oefent alleen het gezag uit over [kind 2]. De man en de vrouw zijn gezamenlijk met het gezag over [kind 1] belast. De kinderen verblijven sinds het uiteengaan van partijen bij de vrouw.
4. Bij vaststellingsovereenkomst, door partijen ondertekend op 13 augustus 2007, zijn partijen (onder meer) overeengekomen dat de man, met ingang van 1 februari 2007 en zolang de kinderen bij de vrouw wonen, aan de vrouw een bijdrage betaalt van € 175,-- per kind per maand.
5. De man is zelfstandig ondernemer. Hij heeft een bestratingsbedrijf, genaamd 'Berco Bestratingen'. De man woont samen met zijn nieuwe partner in [woonplaats]. De nieuwe partner van de man heeft twee kinderen die niet bij haar wonen. De man heeft een dochter, [naam kind], uit een eerdere relatie.
6. Bij inleidend verzoekschrift, ingediend op 16 februari 2009, heeft de vrouw de rechtbank (onder meer) verzocht te bepalen dat de man aan haar met ingang van 1 september 2008 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen een bedrag van € 512,20 per kind per maand zal dienen te betalen. De vrouw heeft tevens verzocht een omgangsregeling vast te stellen zoals in het verzoekschrift omschreven.
7. De man heeft zich tegen het verzoek van de vrouw verweerd en heeft daarbij een zelfstandig verzoek gedaan. De vrouw heeft zich hiertegen verweerd.
8. Bij de beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank beslist als hiervoor vermeld onder het kopje "Het geding in eerste aanleg". Tegen de beslissing, voor wat betreft de vastgestelde kinderalimentatie per 1 maart 2009, is het hoger beroep van de man en het incidenteel beroep van de vrouw gericht. Het incidenteel hoger beroep van de vrouw is tevens gericht tegen (een onderdeel van) de beslissing, betrekking hebbend op de omgang.
Ten aanzien van de omgang
9. Per 1 maart 2009 is de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking getreden. Indien ouders gezamenlijk met het gezag zijn belast, zoals in de onderhavige zaak ten aanzien van [kind 1] het geval is, wordt de term “omgangsregeling” vervangen door: “regeling betreffende de toedeling aan de ouders van zorg- en opvoedingstaken”, die het hof overigens hierna als zorgregeling zal aanduiden. Daar waar het hof hierna spreekt over omgang heeft dit (ook) betrekking op deze regeling.
10. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking een zorgregeling tussen de man en de kinderen vastgesteld, zoals nader omschreven in die beschikking. De vrouw heeft (onder meer) ten aanzien van de door de rechtbank vastgestelde vakantieregeling incidenteel appel ingesteld.
11. Volgens de vrouw is in de bestreden beschikking een onjuist overzicht weergegeven met betrekking tot het verblijf van de kinderen in de vakanties. Gelet hierop heeft de vrouw het hof verzocht te bepalen dat de regeling met betrekking tot de vakanties van de kinderen wordt vastgesteld, zoals omschreven in haar incidenteel appelschrift.
12. De man heeft in zijn verweerschrift op het incidenteel appel van de vrouw ten aanzien van dit punt naar voren gebracht dat hij zich kan vinden in de door de vrouw voorgestelde aanpassingen.
13. Gelet op het voorgaande zal het hof verdere bespreking van de standpunten van partijen ten aanzien van de omgang achterwege laten nu zij daarbij geen belang meer hebben. Het hof zal de door de vrouw voorgestelde vakantieregeling vastleggen in deze beschikking.
Ten aanzien van de alimentatie
Ingangsdatum
14. Het hof zal met betrekking tot de ingangsdatum van een eventuele alimentatieverplichting het standpunt van de rechtbank volgen en derhalve uitgaan van de ingangsdatum genoemd in de beschikking waarvan beroep, zijnde 1 maart 2009, nu partijen hiertegen niet hebben gegriefd.
De behoefte van de kinderen
15. Vast staat dat de behoefte van de kinderen € 607,50 per kind per maand bedraagt, nu de rechtbank deze behoefte heeft vastgesteld en partijen (ook) hiertegen niet hebben gegriefd.
De geschilpunten
16. De geschilpunten tussen partijen betreffen:
- de draagkracht van de man en wel op de volgende punten:
- het inkomen van de man;
- de woonlasten;
- de omgangskosten;
- de premie levensverzekering;
- het aandeel van partijen in de kosten van de kinderen.
De draagkracht van de man
Het inkomen van de man
17. De man stelt dat zijn bedrijf zwaar is getroffen door de financiële crisis, hetgeen er toe heeft geleid dat het bedrijfsresultaat vanaf 2008 - ten opzichte van de jaren daarvoor - substantieel is afgenomen. Het is volgens de man een feit van algemene bekendheid dat de bouwbranche, waarvan de man in aanzienlijke mate afhankelijk is, bovenmatig last heeft van de recessie. Over 2009 zou de man een groot verlies hebben geleden, ware het niet dat de onderneming heeft kunnen profiteren van een (eenmalige) loonsubsidie in verband met scholing van personeel van € 90.250,-- waardoor alsnog een positief resultaat is behaald van € 14.797,--, aldus de man. Volgens de man geeft de winst over 2009 geen realistisch beeld en heeft de negatieve spiraal zich in 2010 onverkort voortgezet. Onder de huidige marktomstandigheden is het niet redelijk en billijk bij de bepaling van de draagkracht van de man rekening te blijven houden met de positieve resultaten van vóór 2009. Zelfs indien rekening zou worden gehouden met de winst uit onderneming over 2009 van (afgerond) € 15.000,-- op jaarbasis kan volgens de man genoegzaam worden gesteld dat hij niet in staat is tot betaling van enig bedrag aan kinderalimentatie.
18. Volgens de vrouw gaat het argument van de man dat zijn verminderde bedrijfsresultaten te wijten zijn aan de financiële crisis, nu de recessie al in september 2008 was begonnen en de jaarcijfers over 2008 wel goed waren, niet op.
Daarnaast stelt de vrouw zich op het standpunt dat het bedrijf van de man geen, dan wel minder last heeft van de recessie, nu hij opdrachten van lokale en regionale overheden uitvoert die in de huidige economische situatie gewoon doorgang vinden. Verder is de vrouw van mening dat het op de weg van de man had gelegen om personeel te ontslaan, indien hij daadwerkelijk minder opdrachten had. De vrouw is van mening dat rekening dient te worden gehouden met een bedrijfsresultaat, dan wel een inkomen van minimaal € 45.000,-- bruto per jaar.
19. Als uitgangspunt voor het bepalen van de draagkracht geldt dat de winst uit onderneming wordt vastgesteld door midde¬ling van de winsten over de laatste drie jaren van de onderneming vooraf¬gaande aan de vaststelling of wijziging van de door de onderhoudsplichtige te betalen alimentatiebijdrage. Hiervan kan onder meer worden afgeweken wanneer een van deze jaren niet representatief is ten gevolge van oorzaken die buiten de normale bedrijfslijn liggen.
20. Het hof acht het van algemene bekend¬heid dat de economische crisis, met name in het jaar 2009, ook invloed heeft (gehad) op de bedrijfstak waarin de man werkzaam is: de bouwsector. Uit de in hoger beroep overgelegde jaarcijfers over 2009 volgt dat er sprake is van een lagere winst ten opzichte van de voorgaande jaren, te weten een winst van € 14.797,--, in welk bedrag nog een aanzienlijk bedrag aan loonsubsidie is begrepen. Niet gebleken is dat de teruggang het gevolg is van een andere oorzaak dan de economische crisis; van bijvoorbeeld een onverantwoorde bedrijfsvoering is niet gebleken. Blijkens de door de man overgelegde resultaten over de eerste drie maanden van 2010 zijn de resultaten over die periode negatief. De man heeft weliswaar gesteld dat de resultaten over geheel 2010 negatief waren, maar het hof zal hiermee geen rekening houden bij de berekening van de draagkracht van de man, nu de man heeft nagelaten de volledige, althans meer, financiële gegevens over het jaar 2010 over te leggen.
Het hof merkt in dit kader op dat de man ter zitting van het hof weliswaar heeft gesteld dat hij in 2010 bij de gemeente tevergeefs bijzondere bijstand heeft aangevraagd, maar dat dit niet uit stukken is gebleken.
21. Het hof zal, op grond van het vorenstaande, afwijken van het uitgangspunt dat de winst uit onderneming wordt vastgesteld door midde¬ling van de winsten over de laatste drie jaren en uitsluitend uitgaan van de jaarcijfers over 2009. Het hof zal derhalve bij de berekening van de draagkracht van de man uitgaan van een ondernemingsresultaat van € 14.797,-- bruto per jaar. Het hof zal daarbij tevens rekening houden met de MKB winstvrijstelling. Het door de vrouw aangevoerde, zoals hiervoor uiteengezet, is, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van de man, onvoldoende om tot een andere beslissing te komen.
22. Het hof passeert de stelling van de vrouw dat de man, gelet op zijn levens-standaard en bestedingspatroon, in staat moet worden geacht om een bijdrage te leveren in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] en [kind 2] en dat het, mede gelet op het inkomen van de nieuwe partner van de man, niet anders kan zijn dan dat de man (vanaf 2009) een andere inkomstenbron heeft, nu de vrouw ook deze stelling, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van de man, onvoldoende nader heeft onderbouwd.
23. De vrouw heeft voorts nog gewezen op de woning die de man in gezamenlijke eigendom had met de moeder van zijn eerste dochter. De vrouw gaat ervan uit dat de man, na verkoop en aftrek van de hypotheek, een overwaarde heeft ontvangen van € 26.899,50. De vrouw acht het, nu de man dit bedrag niet heeft aangewend voor de aankoop van een nieuwe woning, redelijk dat bij de berekening van de draagkracht van de man rekening wordt gehouden met het inkomen dat hij uit dit vermogen ontvangt. Het hof sluit zich hierbij aan, nu de man de gemotiveerde stelling van de vrouw onvoldoende heeft betwist. Het hof zal derhalve bij de berekening van de draagkracht van de man rekening houden met 4% rendement over de door de vrouw gestelde overwaarde van € 26.899,50. Dit betekent aan extra inkomsten een bedrag van € 90,-- per maand.
De woonlasten
24. Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat bij de berekening van de draagkracht van de man uit dient te worden gegaan van de helft van de woonlasten (van de woning te [woonplaats]), nu de nieuwe partner van de man wordt geacht in haar eigen levensonderhoud te kunnen voorzien.
25. Uit het dossier en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de man voor zijn woning te [voormalige woonplaats] tot 15 juni 2009 een woonlast had van € 342,-- per maand. De man is per 15 juni 2009 verhuisd naar [woonplaats] en had van 15 juni 2009 tot 15 december 2009 een woonlast van € 1.000,-- per maand. De man heeft aangevoerd dat hij in [woonplaats] (groter en duurder) is gaan wonen, omdat zijn nieuwe partner in die woning een zorgboerderij op gaat richten. Nu deze nieuwe partner eerst vanaf 15 december 2009 in de woning in [woonplaats] is gaan wonen, ziet het hof geen noodzaak voor de man om reeds met ingang van 15 juni 2009 daar te gaan wonen, zodat het hof in zijn draagkrachtberekening geen rekening zal houden met deze hogere huur. Het hof passeert de stelling van de man dat hij hierdoor geld zou besparen, omdat hij dan de huur van verschillende opslagplaatsen en een terrein zou kunnen opzeggen, nu ter zitting van het hof is komen vast te staan dat de man nog steeds de huur van een terrein van € 650,-- per maand betaalt, omdat het voor hem te duur is om dit terrein op te laten ruimen. Met ingang van 15 december 2009, wanneer ook de nieuwe partner van de man haar intrek in de woning heeft genomen, bedraagt de huur voor de woning te [woonplaats] € 1.500,-- per maand. Nu de helft van de woning te [woonplaats] is bedoeld om te fungeren als zorgboerderij en de andere helft bedoeld is voor de bewoning van de man en zijn nieuwe partner, gaat het hof er van uit dat de helft van
€ 1.500,--, zijnde een bedrag van € 750,--, de volledige woonlasten betreffen, waarvan de helft, te weten een bedrag van € 375,--, zal worden meegenomen bij de berekening van de draagkracht van de man.
26. Gelet op het geringe verschil met de woonlast die de man in [voormalige woonplaats] had, zal het hof om doelmatigheidsredenen voor de gehele periode (vanaf maart 2009) uitgaan van een woonlast van € 375,-- per maand.
De omgangskosten
27. Het hof zal bij de berekening van de draagkracht van de man, evenals de rechtbank, uitgaan van een bedrag van € 75,-- aan omgangskosten, nu de man, gelet op de gemotiveerde betwisting van de vrouw, onvoldoende nader heeft onderbouwd waarom met een bedrag van € 95,--, zoals opgenomen in een door hem overgelegde draagkrachtberekening, rekening zou moeten worden gehouden.
De premie levensverzekering
28. Het hof is met de vrouw van oordeel dat bij de berekening van de draagkracht van de man geen rekening dient te worden gehouden met een bedrag van € 92,-- aan premie levensverzekering, aangezien de betaling van een dergelijke premie niet dient voor te gaan op het betalen van kinderalimentatie.
De berekening
29. Gelet op het voorgaande en tevens op de niet betwiste posten, zoals daarvan blijkt uit de bestreden beschikking, komt het hof tot de aan deze beschikking gehechte draagkrachtberekening, waaruit blijkt dat de man (naar de tarieven van januari 2009) een negatieve draagkrachtruimte heeft.
Het aandeel van partijen in de kosten van de kinderen
30. Nu uit de berekening van de draagkracht van de man is gebleken dat hij geen draagkracht heeft om enig bedrag aan kinderalimentatie te betalen, zodat partijen gezamenlijk onvoldoende draagkracht hebben om in de behoefte van de kinderen te kunnen voorzien, komt het hof niet toe aan een draagkrachtvergelijking. Het hof ziet geen aanleiding om het tekort aan draagkracht gelijkelijk over partijen te verdelen, zoals de vrouw heeft verzocht. Hetgeen de vrouw daartoe heeft aangevoerd, is onvoldoende.
Slotsom
31. Gelet op het vorenoverwogene zal het hof beslissen als na te melden.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor wat betreft de daarin vastgestelde vakantieregeling en voor wat betreft de door de man met ingang van 1 maart 2009 te betalen kinderalimentatie;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
stelt tussen de man en de minderjaren de volgende vakantieregeling vast:
- zomervakantie: de kinderen verblijven elk jaar de laatste drie weken bij de man;
- herfstvakantie: de kinderen verblijven bij de man;
- voorjaarsvakantie: indien de vakantie een week is, zijn de kinderen bij de vrouw; indien deze vakantie twee weken is, zijn de kinderen de eerste week bij de vrouw en de tweede week bij de man;
- meivakantie: indien de vakantie een week is, zijn de kinderen bij de vrouw; indien deze vakantie twee weken is, zijn de kinderen de eerste week bij de man en de tweede week bij de vrouw;
- kerstvakantie: in 2009 zijn de kinderen de eerste week bij de vrouw en de tweede week bij de man; in 2010 de eerste week bij de man en de tweede week bij de vrouw; het andere jaar andersom en zo om en om;
bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1], geboren [in 2004], en [kind 2], geboren [in 2005], met ingang van 1 maart 2009 op nihil;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.W. Beversluis, voorzitter, G.M. van der Meer en H.J. de Ruijter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 21 juni 2011 in bijzijn van de griffier.