Uitspraak
Arrest d.d. 5 juli 2011
Zaaknummer 200.032.912/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: in conventie en in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M.J.M. Groen, kantoorhoudende te Lelystad,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te Renswoude,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: in conventie en in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. H. Veldhuizen, kantoorhoudende te Utrecht.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 27 februari 2008 en 28 januari 2009 en de beslissing gegeven op 11 maart 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 20 april 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van
19 mei 2009.
De conclusie van de memorie van grieven tevens houdende een wijziging van eis luidt:
'In conventie:
tot persistit!
In reconventie:
primair
Dat het uw college behage
I. de overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] (partieel) te ontbinden voor zover het betreft de luchtbehandelingsinstallatie;
II. [geïntimeerde] te veroordelen aan [appellant] (terug) te betalen een bedrag van € 6.720,29 in verband met de (ongedaanmakingsverbintenis terzake de) aanschaf van het luchtbehandelingssysteem;
III. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade aan de zijde van [appellant], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
IV. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de schade aan de zijde van [appellant], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Subsidiair:
Te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] jegens [appellant] schadeplichtig is ter zake van de ondeugdelijke luchtbehandelingsinstallatie, welke schade dient te worden vastgesteld en vereffend volgens de wet;
Meer subsidiair:
[geïntimeerde] te veroordelen binnen 4 weken na betekening van het ten deze te wijzen arrest de luchtbehandelingsinstallatie te (doen) herstellen, naar de daartoe op te stellen aanwijzingen van [X], een en ander op straffe van een dwangsom van € 1.000 voor iedere dag na betekening van het ten dezen te wijzen vonnis waarop [geïntimeerde] in gebreke blijft.'
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
'Het is op deze gronden dat [geïntimeerde] concludeert dat het uw Gerechtshof moge behagen het door [appellant], ingestelde beroep ongegrond te verklaren met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties en de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 27 februari 2008 en 28 januari 2009 gewezen onder zaaknummer 129538/ HA ZA 07-228 te bekrachtigen met dien verstande dat voorts in incidenteel appel wordt geconcludeerd dat voormeld vonnis gedeeltelijk wordt vernietigd, althans aangevuld, in die zin dat het uw Gerechtshof behage de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie toe te wijzen en de reconventionele vordering van [appellant] in de kosten van beide instanties'
Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
'Het voorgaande leidt er toe dat [appellant] van oordeel is dat de grieven van [geïntimeerde] moeten worden afgewezen en dat het oordeel van de rechtbank op de aangevallen onderdelen, eventueel met verbetering van gronden, dient te worden bekrachtigd, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dit geding.'
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel vijf genummerde grieven opgeworpen, waarbij grief I is onderverdeeld in de subgrieven a t/m e, terwijl grief II bestaat uit de onderdelen A, B en C.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ontvankelijkheid
1. [appellant] heeft geen grieven gericht tegen het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 27 februari 2008. Hij zal daarom in het hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk worden verklaard.
De feiten
2. Tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9) van het vonnis van de rechtbank van 27 februari 2008 zijn geen grieven gericht, zodat ook in appel van deze feiten kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken op het volgende neer.
2.1. [appellant] heeft in of omstreeks 2003 een woning in [woonplaats] aan het adres [adres] laten bouwen.
2.2. Op 19 april 2002 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een eerste offerte uitgebracht voor diverse installatiewerkzaamheden in de woning, welke offerte door [appellant] niet is ondertekend. De offerte vermeldt onder meer:
" Voor deze offerte zijn wij uitgegaan van de door u verstrekte tekening
no 1.353.E1 blad 1/1 van 21 februari 2002"
2.3. Op 7 maart 2003 heeft [geïntimeerde] een tweede offerte uitgebracht. Ook deze offerte is door [appellant] niet ondertekend. De offerte vermeldt:
"Voor deze offerte zijn wij uitgegaan van de tekeningen 16012003 blad 001, 101, 102, 103, 201 en 202. Alle tekeningen zijn gedateerd 6 maart 2003."
en:
" Ventilatiesysteem
- Op de zolder van het hoogbouwgedeelte wordt een ventilatie-unit (WTW unit type WTA HR met een capaciteit van 400 m3/h) aangebracht compleet met de benodigde dakdoorvoeren voor de toevoer- en afvoerlucht."
en voorts:
" De totaalprijs voor de genoemde leveringen en werkzaamheden bedraagt
€ 69.096,00. Alle in deze offerte genoemde prijzen zijn exclusief BTW."
2.4. Op 11 maart 2003 heeft naar aanleiding van de tweede offerte een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [appellant]. Partijen hebben toen overeenstemming bereikt.
2.5. [geïntimeerde] heeft bij brief van 13 maart 2003 aan [appellant] geschreven:
"Hierbij bevestigen wij uw mondelinge opdracht betreffende het installatiewerk van uw nieuw te bouwen woning. (…)
Wij verzoeken u de bijgevoegde kopie, getekend voor akkoord, aan ons te sturen."
Deze brief is niet door [appellant] voor akkoord ondertekend.
2.6. [appellant] heeft bij brief van 18 maart 2003 aan [geïntimeerde] geschreven:
" Graag bevestig ik hierbij ons gesprek van 11 maart jl. inzake bovengenoemd nieuwbouwproject.
Wij hebben afgesproken dat [geïntimeerde] o.a. de volgende werkzaamheden zal uitvoeren/ aanleggen:
? electrische installatie inclusief meterkast
? vloerverwarming inclusief ketel en warmwatervoorziening zoals boiler
? inpandige riolering m.u.v. door Danilith Delmulle Bouw uitgevoerde werkzaamheden
? ventilatiesysteem (inclusief grijswatersysteem met koppeling waterbassin tbv koeling)
? gasleiding
? leidingwerk t.b.v. 230 V brandmeld/ alarm-installatie, CAI en PTT
? leidingwerk t.b.v. stofzuigersysteem
Alle leveringen zullen plaatsvinden op basis van nacalculatie, waarvoor u regelmatig en gespecificeerd zult factureren inzake de leveringen en uitgevoerde werkzaamheden.
Zoals besproken is ons budget voor installatiewerk € 45.000,00 inclusief BTW. hiervoor dient dan ook alle basis-installatiewerk te zijn uitgevoerd. Bij overschrijding van ons budget overleggen wij (zoals afgesproken) de voortgang van de nog uit te voeren werkzaamheden. De resterende werkzaamheden kunnen dan in overleg worden afgemaakt. (…)"
2.7. [geïntimeerde] is in mei 2003 met de werkzaamheden begonnen.
2.8. [geïntimeerde] heeft de volgende facturen aan [appellant] verzonden. Alle bedragen zijn inclusief BTW.
Fac.nr. 03.0726 d.d. 06-05-03 (18-04-02 t/m 02-05-03) € 3.432,23
Fac.nr. 03.0804 d.d. 19-05-03 (07-05-03 t/m 16-05-03) € 11.372,04
Fac.nr. 03.0830 d.d. 26-05-03 (19-05-03 t/m 21-05-03) € 2.604,96
Fac.nr. 03.0963 d.d. 08-07-03 (02-06-03 t/m 04-07-03) € 8.378,68
Fac.nr. 03.0976 d.d. 14-07-03 (03-07-03 t/m 08-07-03) € 11.071,03
Fac.nr. 03.1070 d.d. 25-08-03 (12-08-03 t/m 22-08-03) € 2.824,58
Fac.nr. 03.1093 d.d. 28-08-03 (25-08-03 t/m 26-08-03) € 1.900,73
Fac.nr. 03.1202 d.d. 11-09-03 (01-09-03 t/m 08-09-03) € 11.049,14
Fac.nr. 04.0835 d.d. 28-07-04 (18-09-03 t/m 13-01-04) € 5.963,77
2.9. De facturen tot en met 28 augustus 2003 - in totaal een bedrag van € 41.585,00 inclusief BTW - heeft [appellant] voldaan. De facturen van 11 september 2003 ter hoogte van € 11.049,14 inclusief BTW en van 28 juli 2004 ter hoogte van
€ 5.936,77 inclusief BTW heeft [appellant] niet betaald.
2.10. Op 10 juni 2006 heeft [geïntimeerde] een creditfactuur ter hoogte van
€ 863,77 inclusief BTW verzonden aan [appellant].
2.11. Bij brief van 18 augustus 2006 heeft [geïntimeerde] [appellant] gesommeerd binnen acht dagen het openstaande bedrag van € 16.148,97 inclusief BTW te betalen.
2.12. Op 23 maart 2007 heeft [X] op verzoek van [appellant] een rapport uitgebracht over het luchtbehandelingssysteem.
Wijziging van eis
3. In hoger beroep heeft [appellant] zijn vordering vermeerderd in die zin dat hij thans tevens partiële ontbinding van de overeenkomst vordert voor zover het betreft de luchtbehandelingsinstallatie. [appellant] vordert in verband hiermee op grond van een ongedaanmakingsverbintenis betaling van het bedrag van € 6.720,29. Voor de volledige weergave van de vordering verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder "het geding in hoger beroep" is weergegeven.
4. Nu [geïntimeerde] zich niet tegen de vermeerdering van eis verzet, terwijl het hof ook ambtshalve niet is gebleken van bezwaren, zal het recht doen op basis van de gewijzigde eis.
Het geschil
In het principaal en incidenteel appel
5. Het gaat in deze zaak kort gezegd om de vraag wat partijen ter uitvoering van de overeenkomst tot aanneming van werk zijn overeengekomen, of de door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden ter installatie van de luchtbehandelingsinstallatie voldoen aan de daaraan te stellen eisen, en zo nee, wat de gevolgen hiervan zijn.
6. Het hof ziet aanleiding om eerst grieven I en II in het incidenteel appel en grief I in het principaal appel te behandelen. Deze grieven betreffen allen het oordeel van de rechtbank over de inhoud van de door partijen gemaakte (prijs)afspraken.
7. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 27 februari 2008 op voorhand bewezen geacht dat tussen partijen een maximumprijs van € 45.000,00 is afgesproken en bij overschrijding daarvan nadere afspraken dienden te worden gemaakt. Blijkens r.o. 5.2. van het vonnis heeft de rechtbank met deze formulering op het oog de door [appellant] gestelde afspraak inhoudende dat [geïntimeerde] zou werken tot een tegenwaarde van € 45.000,00 en dan, alvorens verder te werken, eerst met [appellant] zou overleggen over al dan niet verder te verrichten werkzaamheden. [geïntimeerde] is toegelaten tot het tegenbewijs hiervan. In haar vonnis van 28 januari 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] in dit tegenbewijs niet is geslaagd, waarmee de afspraak (hierna: budgetafspraak) is komen vast te staan. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat het bedrag van € 45.000,00 inclusief BTW begin september 2003 was bereikt en [appellant] hiervan op de hoogte had kunnen zijn door de wijze van facturering. Door het werk op dat moment niet stil te leggen, maar [geïntimeerde] door te laten werken, moet worden geacht, aldus de rechtbank, dat [appellant] opdracht heeft gegeven tot de werkzaamheden die na het overschrijden van het bedrag van € 45.000,00 inclusief BTW zijn verricht en is [appellant] in beginsel gehouden de gevorderde bedragen te voldoen.
8. De grieven I en II in het incidenteel appel richten zich tegen de door de rechtbank aangenomen “budgetafspraak”.
9. Het hof overweegt dat overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro [appellant] de door hem gestelde afspraak dient te onderbouwen en zo nodig te bewijzen. [appellant] beroept zich hiertoe op het gestelde in zijn brief d.d. 18 maart 2003 aan [geïntimeerde]:
"Zoals besproken is ons budget voor installatiewerk € 45.000,00 inclusief BTW. Hiervoor dient dan ook alle basis-installatiewerk te zijn uitgevoerd. Bij overschrijding van ons budget overleggen wij (zoals afgesproken) de voortgang van de nog uit te voeren werkzaamheden. De resterende werkzaamheden kunnen dan in overleg worden afgemaakt."
Voor zover [appellant] zich op het standpunt stelt dat de "budgetafspraak" nog meer inhoudt of anders luidt dan zijn weergave hiervan in de brief d.d. 18 maart 2003 gaat het hof hieraan voorbij, omdat [appellant] zijn stellingen op dat punt onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof neemt derhalve als uitgangspunt de afspraak, zoals die door [appellant] in zijn brief d.d. 18 maart 2003 aan [geïntimeerde] is geformuleerd.
10. [geïntimeerde] stelt dat zij naar aanleiding van de brief d.d. 18 maart 2003 telefonisch contact met [appellant] heeft opgenomen en daarbij uitdrukkelijk heeft gemeld dat het werk niet voor € 45.000,00 inclusief BTW kon worden uitgevoerd en betwist daarmee voormelde afspraak.
11. Het hof acht, evenals de rechtbank, op grond van de door [appellant] overgelegde brief van 18 maart 2003, waarop niet schriftelijk door [geïntimeerde] is gereageerd, op voorhand bewezen dat de door [appellant] gestelde afspraak, zoals is weergeven onder r.o. 7 tussen partijen is gemaakt. In de toelichting op zijn incidentele grieven I en II verliest [geïntimeerde] uit het oog dat een aanvaarding ook in een stilzwijgen kan zijn gelegen. De rechtbank heeft [geïntimeerde] terecht toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. [geïntimeerde] heeft in het kader van de bewijsopdracht drie getuigen voorgebracht, waarvan alleen [geïntimeerde] uit eigen wetenschap verklaart dat hij naar [appellant] telefonisch heeft gereageerd op de brief van 18 maart 2003 en tegen [appellant] heeft gezegd dat de installatiewerkzaamheden voor € 45.000,00 niet klaar kunnen zijn. Het hof komt op basis van de afgelegde getuigenverklaringen met de rechtbank tot de conclusie dat deze onvoldoende zijn om het voorshands geleverde bewijs te ontkrachten. Het hof is van oordeel dat vast is komen te staan dat partijen bij overschrijden van het budget overleg zouden plegen over de nog uit te voeren werkzaamheden.
12. Grieven I en II in het incidenteel appel falen.
13. Met grief I a in principaal appel betoogt [appellant] dat het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 28 januari 2009 tegenstrijdig is met de overwegingen in het tussenvonnis van 27 februari 2008 onder 5.2. en 5.3. Het hof volgt [appellant] daarin niet. De rechtbank heeft in haar eerste tussenvonnis de vordering van [geïntimeerde] in beginsel niet toewijsbaar geacht, als de door [appellant] gestelde "budgetafspraak", zou komen vast te staan. Die afspraak is vast komen te staan. De rechtbank geeft vervolgens aan dat het op de weg van [appellant] had gelegen, zo leest het hof in overweging 2.3. van laatstgenoemd tussenvonnis, nadat [appellant] op de hoogte was geraakt van het bereiken van dat bedrag of daarvan op de hoogte had kunnen zijn, om de werkzaamheden te staken. Nu [appellant] dit heeft nagelaten dient hij de facturen te voldoen, aldus de rechtbank. Dit is niet in strijd met het eerdere vonnis, nu de rechtbank met de woorden "in beginsel" een andere uitkomst had voorbehouden.
14. Grief Ia in het principaal appel faalt.
15. Grief 1b in het principaal appel komt erop neer dat de tussen partijen gemaakte afspraak meebracht dat bij dreigende budgetoverschrijding overleg diende plaats te vinden en dat dit overleg niet heeft plaatsgevonden, omdat [geïntimeerde] [appellant] niet heeft gewaarschuwd voor de dreigende budgetoverschrijding. Op grond daarvan ontbreekt een contractuele grondslag voor de vordering van [geïntimeerde], aldus [appellant].
Het hof volgt [appellant] daarin niet. De rechtbank heeft overwogen dat een duidelijker waarschuwing dan de wijze van facturering door [geïntimeerde] nauwelijks denkbaar was en dat het op de weg van [appellant] had gelegen het werk stil te leggen (naar het hof begrijpt: teneinde met [geïntimeerde] in overleg te treden). Het hof deelt dit oordeel van de rechtbank en stelt vast dat [appellant] niets steekhoudends heeft aangevoerd om - met inachtneming van de hier toepasselijke Haviltexmaatstaf - tot een andere uitleg van de afspraak te komen of een ander oordeel inzake de wijze van uitvoering daarvan. De grief faalt.
16. Het hof komt toe aan de behandeling van grief Ic in het principaal appel. In de toelichting hierop betoogt [appellant] dat hij de facturen die betrekking hebben op de werkzaamheden in de periode 1 t/m 8 september 2003 pas (enige tijd) na 11 september 2003 heeft ontvangen en dat hij vóór de ontvangst van deze facturen niet kon beseffen dat het budget zou worden overschreden. Hij was in zijn visie aldus niet in staat om het in r.o. 15 bedoelde overleg te initiëren.
17. Grief Id in het principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] had moeten beseffen dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden niet voor niets verrichtte en dat dit temeer klemt nu [appellant] zelf ondernemer is.
18. Grief Ie in het principaal appel houdt in dat [appellant] niet geacht moet worden te hebben ingestemd met de werkzaamheden, nu hij heeft geprotesteerd tegen de inhoud en hoogte van de facturen.
19. Het hof zal deze drie grieven gezamenlijk bespreken. Het hof stelt vast dat [appellant] niet heeft betwist dat, zoals door [geïntimeerde] gesteld, de stand en de voortgang van de werkzaamheden steeds is besproken. Daarnaast werden vrijwel wekelijks facturen door [geïntimeerde] aan [appellant] verzonden. Het hof stelt voorts vast dat [geïntimeerde] facturen gedateerd 25 augustus 2003 en 28 augustus 2003 heeft verzonden waarmee een bedrag van € 41.584,25 werd bereikt (r.o. 2.8.). Dit leidt het hof tot het oordeel dat, gelet op de snelheid waarmee de facturen elkaar opvolgden, de omvang van de gedeclareerde bedragen en de stand van de werkzaamheden, zo moest bijvoorbeeld de WTW-unit nog worden geplaatst, [appellant] na de ontvangst van de factuur d.d. 28 augustus 2003 duidelijk had moeten zijn dat bij uitvoering van verdere werkzaamheden, zoals genoemd in zijn brief van 18 maart 2003, zijn budget mogelijkerwijs zou worden overschreden. Dat [appellant] bezwaren zou hebben tegen de facturen maakt dat niet anders. Indien hij afspraken over de voortzetting van de werkzaamheden in samenhang met de dreigende overschrijding van het budget geïndiceerd achtte, had het voor de hand gelegen dat hij toen - overeenkomstig het hiervoor onder r.o. 15 overwogene - het initiatief had genomen voor overleg hierover met [geïntimeerde]. In dit licht bezien is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] uit het feit dat [appellant] op dat moment noch later aan de bel heeft getrokken, redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat [appellant] zonder nader overleg akkoord was met voortzetting van de werkzaamheden tegen betaling van de daaraan verbonden kosten. [appellant] is in beginsel dan ook gehouden verdere facturen die betrekking hebben op die werkzaamheden te voldoen. Het bewijsaanbod van de memorie van grieven onder 38, eerste volzin, mist gelet op het vorenstaande relevantie.
20. De grieven 1c, 1d en 1e in het principaal appel falen.
21. Met grief II C in het principaal appel komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij ten aanzien van herstel van fouten niet heeft aangegeven om welke bedragen en werkzaamheden het gaat, zodat hij zijn verweer ter zake onvoldoende heeft onderbouwd. [appellant] stelt thans dat alle werkzaamheden die [geïntimeerde] na 8 september 2003 heeft verricht dienden tot herstel van eerder door haar gemaakte fouten. [appellant] betwist om deze reden zijn verschuldigdheid van de facturen van [geïntimeerde] die betrekking hebben op de periode na
8 september 2003, dat is naar het hof begrijpt uitsluitend de factuur d.d.
8 juli 2004 ad € 5.936,77.
22. Nu [geïntimeerde] de stellingen van [appellant] op dit punt in hoger beroep in het geheel niet weerspreekt, gaat het hof uit van de juistheid ervan. Hieruit volgt dat de vordering van [geïntimeerde] voor zover deze de factuur d.d. 28 juli 2004 ad
€ 5.936,77 omvat dient te worden afgewezen.
Dit brengt mee dat van de vordering van [geïntimeerde] in hoofdsom hooguit de resterende factuur van 11 september 2003 ad € 11.049,14 toewijsbaar is.
23. Met grief II in het principaal appel onder A betoogt [appellant] dat [geïntimeerde] teveel arbeidsuren en reiskilometers aan hem in rekening heeft gebracht. Bovendien zijn volgens [appellant] de reiskilometers tegen een te hoog tarief gedeclareerd.
24. [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij [appellant] facturen heeft gestuurd voor arbeidsuren en kilometers en [appellant] deze facturen zonder protest heeft behouden en voldaan. [geïntimeerde] heeft de wijze van doorberekenen van de arbeidsuren en kilometers niet gewijzigd, zodat [appellant] ook gehouden is deze tegen dezelfde tarieven te vergoeden.
25. Het hof stelt voorop dat deze discussie alleen relevantie toekomt inzake de nog resterende factuur van 11 september 2003 ad € 11.049,14, aangezien de factuur van 28 juli 2004 ad € 5.936,77 reeds om een andere reden niet toewijsbaar is gebleken en alle overige facturen voor [appellant] zijn voldaan, zonder dat hij de gedeeltelijke terugbetaling daarvan heeft gevorderd of een beroep op verrekening uit dien hoofde heeft gedaan. Het onderdeel arbeidsuren in de factuur van
11 september 2003 bedraagt in totaal € 2.354,00 ex BTW en de reiskilometers
€ 213,85 ex BTW. Het had naar het oordeel van het hof op de weg van [appellant] gelegen deze onderdelen specifiek te betwisten, hetgeen hij heeft nagelaten. De grief is dan ook ongegrond.
26. Met grief II in het principaal appel onder B komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de arbeidsuren ten behoeve van de technische tekeningen aan hem in rekening mogen worden gebracht. Dit onderdeel van de grief mist belang nu niet is gesteld of gebleken dat de onderhavige factuur van
11 september 2003 arbeidsuren voor technische tekeningen bevat.
27. Het hof komt vervolgens toe aan de bij wijze van vermeerdering van eis gevorderde (partiële) ontbinding van de overeenkomst. Aan deze vordering legt [appellant] ten grondslag dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichting tot de installatie van een deugdelijk luchtbehandelingssysteem en uit dien hoofde in verzuim is komen te verkeren.
28. [appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde] bij brief van 26 maart 2007 in gebreke is gesteld, het rapport van [adresX] toegestuurd heeft gekregen en de gelegenheid heeft gekregen tot herstel, althans tot nakoming over te gaan, maar hiervan geen gebruik heeft gemaakt. [geïntimeerde] heeft de ontvangst van deze brief uitdrukkelijk betwist en geconcludeerd dat zij niet in verzuim is komen te verkeren. [appellant] heeft vervolgens gesteld dat zij bij brief van 6 juli 2007 (opnieuw) een ingebrekestelling heeft verzonden. [geïntimeerde] dient zich hierover nog uit te laten, waarna de rechtbank terzake nog een beslissing dient te nemen.
29. Het hof stelt voorop dat het bewijs van de stelling dat de luchtbehandelingsinstallatie niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen rust op [appellant] die dit ten grondslag legt aan zijn vordering tot ontbinding van de overeenkomst.
30. [appellant] legt - ondersteund door de bevindingen van [X], zoals geformuleerd in zijn rapportage d.d. 23 maart 2007 - de volgende gebreken aan de luchtbehandelingsinstallatie aan de door hem gevorderde ontbinding ten grondslag:
? De luchtbehandelingsinstallatie bevat geen Warmte Terug Win (WTW-)unit;
? Er wordt veel te weinig verse lucht toegevoerd, terwijl de afzuig meer dan de helft te weinig lucht afvoert;
? De plaatsing van de aanzuig- en uitblaaspijpen op het dak is niet juist;
? De huidige installatie heeft alleen een uit/aan schakelaar en niet
3 ventilatiestanden;
? De ondergrondse waterput functioneert niet als koelsysteem.
31. [geïntimeerde] weerspreekt de door [appellant] gestelde gebreken en stelt meer in het bijzonder onder meer het volgende:
? [geïntimeerde] heeft ten aanzien van de waterbufferput geen garanties afgegeven, terwijl [appellant] zijn advies om hierbij een automatisch vulsysteem te plaatsen, niet heeft opgevolgd;
? de WTW-unit is in overleg met [appellant] niet langer gehandhaafd en vervolgens gecrediteerd.
32. Aangezien de met feiten onderbouwde stelling van [appellant] dat er sprake is van een ontoereikend functionerende luchtbehandelingsinstallatie door [geïntimeerde] gemotiveerd is weersproken, heeft de rechtbank terecht [appellant] tot nadere bewijslevering toegelaten. Grief V in het principaal appel faalt dan ook. Gelet op de aard van het te leveren bewijs ligt het voor de hand om een deskundigenbericht te bevelen. Grief III in het incidenteel appel klaagt daar ten onrechte over. Het hof is echter van oordeel dat gelet op artikel 195 Rv Pro het
voorschot ten laste van [appellant] als eisende partij in reconventie dient te worden gebracht. Grief IV in het incidenteel appel is dan ook terecht opgeworpen.
33. Met grief III in het principaal appel komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat zijn beroep op opschorting niet kan slagen, omdat [appellant] niet heeft aangegeven dat en wanneer hij nakoming verlangt en dat hij, indien de ander daaraan voldoet, ook zelf zal nakomen.
34. [geïntimeerde] heeft in navolging van de rechtbank aangevoerd dat voor opschorting is vereist, dat degene die zich op opschorting beroept aangeeft nakoming te verlangen en dan zijnerzijds ook zal nakomen.
35. De grief slaagt. Het oordeel van de rechtbank vindt geen steun in het recht en berust klaarblijkelijk op een onjuiste lezing van HR 5 december 1997, LJN ZC 2519. Het feit dat voor opschorting voldoende is dat de opschortende partij te kennen geeft dat hij behoorlijke nakoming verlangt en dan ook zelf zal nakomen, wil niet zeggen dat opschorting niet mogelijk is om te komen tot uitstel van de eigen verplichting uit een wederkerige overeenkomst in afwachting van de gevorderde ontbinding van die overeenkomst en/of schadevergoeding. Een beroep op opschorting is juist mede voor die gevallen een aanvaard en in de praktijk vaak toegepast verweermiddel (vergelijk AG Hartkamp onder 6 in zijn conclusie bij HR 23 september 1994, LJN ZC 1453). In dit geval is aan de eisen van artikel
6: 262 BW voldaan en kan [appellant] zich met succes op opschorting beroepen.
36. Met grief IV in het principaal appel komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] geen beroep op verrekening toekomt. Nu het primaire beroep van [appellant] op opschorting slaagt, wordt aan zijn subsidiaire beroep op
verrekening niet toegekomen. [appellant] heeft dan ook geen belang bij de bespreking van deze grief.
37. Het hof zal de proceskosten in het principaal appel tussen partijen compenseren, nu zij over en weer deels in het gelijk zijn gesteld. In het incidenteel appel zal [geïntimeerde] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld (1/2 punt/tarief II)
De beslissing
Het gerechtshof:
in het principaal appel
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen het vonnis van de rechtbank van 27 februari 2008 waarvan beroep;
in het incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank d.d. 27 februari 2008 waarvan beroep;
in het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis d.d. 28 januari 2009 waarvan beroep, echter met uitzondering van de beslissing ten aanzien van het deskundigenvoorschot;
vernietigt het vonnis van 28 januari 2008 in zoverre en beslist dat het voorschot ten laste van [appellant] dient te worden gebracht;
verwijst de zaak naar de rechtbank Zwolle-Lelystad ter verdere behandeling en beslissing;
compenseert de kosten van het principaal appel in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel en stelt deze kosten aan de zijde van [appellant] vast op € 447,- geliquideerd salaris van de advocaat en nihil voor verschotten;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, I. Tubben en P.R. Tjallema en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 juli 2011 in bijzijn van de griffier.