Uitspraak
Arrest d.d. 17 mei 2011
Zaaknummer 200.014.932/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
gevestigd te [plaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. P. van Schravendijk, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk aan te duiden als: [geïntimeerden], en afzonderlijk als [geïntimeerde sub 1] respectievelijk [geïntimeerde sub 2],
advocaat: mr. P.M. Wilmink, kantoorhoudende te Arnhem.
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Naar aanleiding van het arrest van 19 januari 2010, waarnaar het hof op deze plaats verwijst, hebben op 28 mei 2010, 2 juli 2010 en 7 oktober 2010 getuigenverhoren plaatsgehad. Van die verhoren is proces-verbaal opgemaakt.
Hierop hebben partijen gelijktijdig bij akte en memorie na enquête gereageerd, in het geval van [appellante] onder overlegging van producties. [geïntimeerden] heeft daarop een antwoordmemorie na enquête genomen, welke is gevolgd door een antwoordakte van [appellante]. Ten slotte hebben partijen de stukken opnieuw overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. De beoordeling van grief VII is voor het hof aanleiding geweest om aan [geïntimeerden] tegenbewijs op te dragen van het voorshands bewezen geachte feit dat de vorderingen op [B.V. Q], [B.V. R] en [geïntimeerde sub 1] in privé vanaf het jaar 2000 zonder rechtsgrond niet langer in de jaarrekening van [B.V. S] maar in die van [B.V. T] zijn opgenomen.
2. Voor het geval [geïntimeerden] niet slaagt in bedoeld tegenbewijs heeft het hof geconcludeerd dat [geïntimeerde sub 2] als (statutair) bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vordering van [appellante] niet door de vennootschap kan worden voldaan en haar ter zake daarvan een ernstig verwijt treft. Ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] is [appellante] opgedragen te bewijzen dat hij als feitelijk bestuurder leiding heeft gegeven aan de onterechte boekhoudkundige onttrekking van vorderingen aan [B.V. S], dan wel dat hij als feitelijk leidinggevende daarvan afwist of daarop redelijkerwijs bedacht had dienen te zijn, maar heeft nagelaten om maatregelen te treffen om de onttrekking weer ongedaan te maken.
3. Het hof zal zich eerst buigen over de aan [geïntimeerden] gegeven opdracht tot het leveren van tegenbewijs. Daarbij wordt voorop gesteld dat voor het slagen van dat tegenbewijs voldoende is dat het bewijs dat [appellante] heeft geleverd erdoor wordt ontzenuwd.
4. [hoofd administratie], hoofd administratie bij [bedrijf X], heeft in eerste aanleg als getuige onder meer verklaard:
"In het begin werd een gezamenlijke rekening met betrekking tot [B.V. S] en [B.V. T] opgemaakt. De reden daarvoor was gelegen in het feit dat deze vennootschappen een fiscale eenheid vormden. Ik heb daarmee voortgeborduurd op de jaarrekeningen die daarvoor al waren gemaakt. Uit de administratie die werd aangeleverd kon ik afleiden dat er verschillende bankrekeningen waren. Verder stonden alle kosten en inkomsten op naam van [B.V. S]. [B.V. S] was immers ook de werkmaatschappij, terwijl [B.V. T] als holding geen activiteiten uitoefende.
(…)
De deconsolidatie heeft begin 2001 plaatsgevonden. De verdeling van de activa en passiva heeft op basis van de jaarrekeningen 1991 en 1992 plaatsgevonden. Uit deze jaarrekeningen kon ik opmaken waar de verschillende posten thuishoorden. Dit geldt ook ten aanzien van de vorderingen van [B.V. S] op [B.V. Q], [B.V. Y] en [geïntimeerden] privé. Uit de jaarrekeningen 1991 en 1992 bleek dat deze vorderingen [B.V. T] toebehoorden."
5. In zijn arrest van 19 januari 2010 heeft het hof geoordeeld dat deze verklaring ontoereikend is om als vaststaand aan te nemen dat uit de jaarrekeningen 1991 en 1992 blijkt dat de vorderingen van [B.V. S] op [B.V. Q], [B.V. Y] en [geïntimeerden] privé [B.V. T] toebehoorden. Het hof achtte, integendeel, voorshands bewezen dat de vorderingen op [B.V. Q], [B.V. R] en [geïntimeerde sub 1] in privé vanaf het jaar 2000 zonder rechtsgrond niet langer in de jaarrekening van [B.V. S] maar in die van [B.V. T] zijn opgenomen. Het hof baseerde zich bij dit oordeel in bijzonder op het volgende.
- Uit de jaarrekeningen tot en met 1999 blijkt op geen enkele wijze dat het hier geconsolideerde jaarrekeningen zou betreffen van [B.V. S] en [B.V. T];
- De enige die (uit eigen wetenschap) over een verzoek van de fiscus tot deconsolidatie heeft verklaard is [hoofd adminstratie], zonder dat diens verklaring steun vindt in brieven of verklaringen van de fiscus;
- De door [hoofd adminstratie] genoemde jaarrekeningen over 1991 en 1992 zijn niet overgelegd;
- [hoofd adminstratie] heeft verklaard dat [B.V. T] een holding was die zelfstandig geen activiteiten verrichtte;
- Talen heeft verklaard dat de omzet en resultaten over de jaren '95 t/m '99 niet op het conto van [B.V. T] kunnen worden geschreven omdat [B.V. T] alleen een holding was, en dat activiteiten moeten worden toegeschreven op de werkmaatschappij;
- [geïntimeerden] heeft verklaard dat [B.V. Y] een softwarebedrijf was en de vordering van [B.V. S] op [B.V. Y] waarschijnlijk inkopen betreft die door [B.V. S] zijn gedaan, en voorts dat [B.V. T] nooit inkopen heeft gedaan en geen eigen facturering had;
- Talen heeft verklaard dat in de jaarrekeningen van [B.V. Q] en [B.V. Y] tot en met 1999 een schuld is opgenomen aan [B.V. S], en dat dit dus geen schuld aan [B.V. T] betreft.
6. Getuige [hoofd adminstratie] is in hoger beroep andermaal gehoord, en heeft thans het volgende verklaard.
"Ik hoorde twee weken geleden dat ik opnieuw zou moeten getuigen en ben daarna weer de stukken ingedoken. Ik heb ook mijn eigen verklaring opnieuw nagelezen. Verder heb ik hierover niets met anderen besproken.
Ik ben in 1995 bij [bedrijf X] gaan werken. Nu u dit voorleest moet ik dit corrigeren: dat was 1996. Ik werk daar nu niet meer. Ik denk dat ik in 1999 ben begonnen met het opstellen van jaarcijfers van [B.V. S]. Die cijfers waren in de voorgaande jaren door [bedrijf X] al geconsolideerd behandeld. Ik dacht dat dat vanaf 1994 het geval is geweest. Voor die tijd was bij het voorgaande administratiekantoor sprake van afzonderlijke jaarstukken van [B.V. S] en [B.V. T]. Alle jaren dat ik hiermee ben bezig geweest, zijn die jaarcijfers aangeduid als horende bij [B.V. S], totdat een controle plaatsvond van de Belastingdienst. Dat gebeurde in 2000 en liep door tot in 2001. Mij is toen gezegd dat het wel mogelijk was om voor de fiscus te werken met geconsolideerde jaarrekeningen, maar dat er desalniettemin twee afzonderlijke commerciële balansen moesten worden opgemaakt voor deze B.V.'s. Om die reden heb ik een deconsolidatie uitgevoerd. Dat gebeurde dus in overleg met de ambtenaren van de Belastingdienst. Het was een zelfstandig initiatief van [bedrijf X]; het gebeurde niet op instructie van [geïntimeerden]. Ook met betrekking tot de toedeling van de posten heb ik van hen geen instructies gehad.
De cijfers voor de jaarrekeningen kreeg ik met computeruitdraaien aangeleverd. Daaruit bleek niet welke posten bij [B.V. S] hoorden en welke bij [B.V. T]. U houdt mij in dat verband voor dat ik eerder heb verklaard dat alle kosten en inkomsten op naam van [B.V. S] stonden omdat [B.V. S] immers de werkmaatschappij was, terwijl [B.V. T] als holding geen activiteiten uitoefende. Ik kon die conclusie niet trekken uit de administratieve gegevens waarover ik beschikte; ik heb dit geconcludeerd op grond van de juridische structuur van deze vennootschappen.
[B.V. Q] is een andere onderneming van [geïntimeerde sub 1], indertijd was dat het grootste bedrijf. De activiteiten in [B.V. S] waren dacht ik in 1995 al gestaakt. Vanaf ongeveer 1999 maakte ik ook voor [B.V. Q] aan de hand van de kolommenbalans de jaarrekening op. Hetzelfde geldt voor [B.V. Y]. Ik kan u nu niet zeggen of ook sprake was van rekening-courantverhoudingen tussen deze vennootschappen en [B.V. S].
U houdt mij voor dat ik eerder heb verklaard dat uit de jaarrekeningen 1991 en 1992 bleek dat de vorderingen op [B.V. Q] en [B.V. Y] aan [B.V. T] toebehoorden. Ik heb het dan over de jaarrekeningen van [B.V. S] en [B.V. T], die in die jaren nog niet waren geconsolideerd. Omdat het in 2000 ging om de deconsolidatie van de jaarrekeningen van [B.V. S] en [B.V. T], heb ik gekeken in de oude jaarstukken van deze vennootschappen om te kunnen zien bij welke van de twee de vorderingen op [B.V. Q] en [B.V. Y] thuishoorden. Ik beschikte ook over de jaarstukken van [B.V. Q] en [B.V. Y], zowel die uit 1991 en 1992 als ook uit latere jaren, maar ik heb niet in die stukken gekeken om te zien of daarin sprake was van schulden aan [B.V. T] dan wel aan [B.V. S]. Ik had daar geen aanleiding toe.
U vraagt naar de achtergrond van deze schulden. Ik heb geen idee hoe die zijn ontstaan. De rekening-courantverhouding tussen [B.V. S] en [B.V. T] zal minimaal zijn geweest.
U constateert dat in de gedeconsolideerde cijfers van [B.V. S] een kapitaal is opgenomen van fl. 40.000,--, dus het minimum kapitaalvereiste, zoals dit dat jaar gold. Dat klopt. Dat zal bewust zo zijn gedaan. Je kunt daarvoor kiezen en het meerdere als dividend aan de moedervennootschap uitkeren.
U vraagt mij meer in het algemeen naar de verklaring die ik op 4 oktober 2007 al heb afgelegd. Ik blijf bij die verklaring. Ik heb die geheel naar waarheid gedaan."
7. Andere verklaringen of stukken zijn ter uitvoering van de bewijsopdracht niet geproduceerd. Dat betekent dat de vraag moet worden beantwoord of uitsluitend door de nadere verklaring van [hoofd adminstratie] het vermoeden is ontzenuwd dat de vorderingen op [B.V. Q], [B.V. R] en [geïntimeerde sub 1] in privé vanaf het jaar 2000 zonder rechtsgrond niet langer in de jaarrekening van [B.V. S] maar in die van [B.V. T] zijn opgenomen.
8. De verklaring van [hoofd adminstratie] geeft slechts enige steun aan het verweer dat tot 2001 sprake is geweest van geconsolideerde jaarrekeningen van [B.V. S] en [B.V. T] en dat de deconsolidatie op verzoek van de fiscus heeft plaatsgehad. Bij de toerekening aan [B.V. T] van de vorderingen op [B.V. Q] en [B.V. Y], zou [hoofd adminstratie] zich dan hebben gebaseerd op de jaarstukken van [B.V. S] en [B.V. T] uit 1991 en 1992, toen van consolidatie nog geen sprake was.
9. Het hof stelt vast dat deze jaarstukken niet door [geïntimeerden] in het geding zijn gebracht. [appellante] heeft dat met betrekking tot 1992 wel gedaan, zodat de verklaring van [hoofd adminstratie] hierover toch op juistheid kan worden getoetst. Uit de onbetwiste inhoud van deze stukken blijkt dat, anders dan [hoofd adminstratie] heeft verklaard, in 1992 wel sprake was van een geconsolideerde jaarrekening van [B.V. T] (met die van [B.V. S]). Ten aanzien van hetgeen [hoofd adminstratie] over de controle door en het verzoek van de fiscus opmerkt, ontbreken ondersteunende bescheiden van de fiscus nog steeds. Gelet op dit een en ander moet de verklaring van [hoofd adminstratie] met enige terughoudendheid worden beoordeeld.
10. Uit de geconsolideerde jaarrekening van [B.V. T] uit 1992 blijkt een vordering op [B.V. Y] van f. 148.527,=. Bij de deconsolidatie is evenwel een vordering op [B.V. Y] genoteerd van f. 350.100,=. Het verschil tussen deze bedragen is onverklaard gebleven.
11. Met al het voorgaande lijkt bovendien onverenigbaar te zijn dat [B.V. T] - volgens de getuigenverklaring van [geïntimeerde sub 1] - een holding was die geen zelfstandige inkopen deed, en die ook niet zelfstandig placht te factureren. Volgens [geïntimeerde sub 1] betreft de vordering op [B.V. S] Dental inkopen die door [B.V. S] zijn gedaan. Waarom die vordering dan uiteindelijk in de boeken van de holding is terechtgekomen, wordt nergens verklaard. De suggestie van [geïntimeerden] in zijn laatste memorie dat de holding wel activiteiten heeft verricht, is onverenigbaar met zijn eerder ingenomen standpunt ter zake, en wordt ook in geen enkel opzicht onderbouwd.
12. Voor het feit dat in de jaarrekeningen van [B.V. Q] en [B.V. Y] tot en met 1999 een schuld is opgenomen aan [B.V. S] en niet aan de holding, is evenmin een afdoende verklaring verschaft, zoals evenzeer een verklaring ontbreekt voor de achtergrond van de vordering op [B.V. Q]. [geïntimeerden] heeft verklaard niet te weten waar deze uit is voortgevloeid. Voor de vordering op [geïntimeerden] in privé geldt hetzelfde: [geïntimeerden] heeft verklaard niet te weten waarom (en, zo voegt het hof toe: aan wie) hij dat bedrag verschuldigd is. Ook deze onduidelijkheden zijn niet opgehelderd.
13. De conclusie moet luiden dat het opgedragen tegenbewijs niet is geleverd. Daarmee wordt van belang of [appellante] is geslaagd in de aan haar gegeven bewijsopdracht.
14. Het hof stelt voorop dat uit niets blijkt dat [geïntimeerde sub 1] als feitelijk bestuurder daadwerkelijk leiding heeft gegeven aan de onterechte boekhoudkundige onttrekking van vorderingen aan [B.V. S]. [hoofd adminstratie] heeft juist verklaard dat hij van [geïntimeerde sub 1] geen instructies heeft gehad.
15. Vast staat anderzijds dat [geïntimeerde sub 1] heeft nagelaten om maatregelen te treffen om deze onttrekking ongedaan te maken. Het komt er bij de verdere bewijswaardering dus op aan of aannemelijk is gemaakt dat hij ten tijde van de onttrekking (i) feitelijk bestuurder van [B.V. S] was en (ii) van deze onttrekking afwist of daarop redelijkerwijs bedacht had dienen te zijn. Het hof oordeelt daarover als volgt.
16. Terecht voert [geïntimeerde sub 1] aan dat de periode die voor de bewijsopdracht relevant is, op zijn vroegst begint op 1 januari 2001. Pas vanaf die datum kon de jaarrekening 2000 worden samengesteld. Onbestreden is door hem aangevoerd dat die jaarrekening feitelijk pas in 2002 is samengesteld. Het hof stelt vast dat gedurende deze periode (vanaf begin 2001) niet van enige feitelijke betrokkenheid van [geïntimeerde sub 1] bij [B.V. S] is gebleken. Er bestaan wel sterke aanwijzingen dat hij in de jaren daarvoor zich feitelijk als directeur van [B.V. S] heeft gedragen. Ook is aannemelijk dat hij heeft gepoogd zijn rol door de inschrijving met terugwerkende kracht van zijn vrouw als bestuurder te hebben verhullen. Toch is dat met name gelet op de verklaring van [hoofd adminstratie] onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat [geïntimeerden] zich ten tijde van de onttrekking nog feitelijk als directeur van [B.V. S] heeft gedragen. Het hof wijst er in het bijzonder op dat - naar onbestreden is - ook zijn vrouw actief bij de bedrijfsvoering betrokken is geweest, en dat zij degene was die de jaarstukken 2000 aan de Kamer van Koophandel heeft gezonden of laten zenden.
17. De conclusie luidt dan ook dat [appellante] het aan haar opgedragen bewijs niet heeft geleverd.
De overige weren van [geïntimeerde sub 2]
18. [geïntimeerde sub 2] heeft aangevoerd dat [appellante] geen schade heeft geleden omdat [B.V. S] vanaf 19 juni 2000 tot het faillissement nooit in staat is geweest om de vordering te voldoen. Dit verweer faalt omdat het is gebaseerd op de onjuist gebleken veronderstelling dat [B.V. S] geen vorderingen had op [B.V. Y], [B.V. Q] en [geïntimeerde sub 1].
19. [geïntimeerde sub 2] heeft bestreden dat [appellante] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. In reactie daarop heeft [appellante] gesproken over kosten van advies omtrent de vordering van [appellante]. Dergelijke kosten kunnen naar hun aard niet worden beschouwd als buitengerechtelijke kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 aanhef Pro en onder b en c BW. Deze schadepost wordt dan ook afgewezen.
20. De wettelijke rente wordt gevorderd vanaf de datum van het faillissement. [geïntimeerde sub 2] betoogt dat die datum niet gelijk kan worden gesteld met het moment waarop het onrechtmatig handelen plaatsvond. Het hof stelt vast dat het betreffende jaarverslag op 14 maart 2002 is gedeponeerd en dat het faillissement nadien, op 29 mei 2002, heeft plaatsgehad. De wettelijke rente is dan ook in ieder geval vanaf laatstgenoemde datum toewijsbaar. De rentevordering zal daarom worden toegewezen als gevorderd.
21. Nu hiervoor ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] is geoordeeld dat zij op grond van de onrechtmatige onttrekking aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden schade, zal het hof de resterende grieven uitsluitend nog bespreken voor zover het die [geïntimeerde sub 1] aangaan.
De overige grieven
22. De grieven I, II, III, IV en VI hebben de strekking dat de rechtbank de grondslag voor de vordering te beperkt heeft opgevat door deze aldus te verstaan dat in de periode vanaf 19 juni 2000 (de datum van het arbitraal vonnis in hoger beroep) onrechtmatig is gehandeld door het willens en wetens financieel uithollen van [B.V. S] met het oogmerk [appellante] te benadelen.
23. Hiertoe stelt [appellante] in de eerste plaats dat de onderhavige vordering reeds opeisbaar is vanaf 1993 maar welbewust niet is voldaan door (voor zover thans nog relevant:) [geïntimeerde sub 1] en hiervoor ook geen reservering werd getroffen, terwijl anders schuldeisers van de vennootschap wel werden voldaan. Er was dan ook sprake van selectieve betalingen en betalingsonwil, aldus [appellante].
24. Het hof overweegt dienaangaande dat omtrent de verschuldigdheid van de vordering een arbitrageprocedure is gevoerd (waarin [B.V. S] zich op het standpunt stelde dat de schuld was verrekend met een tegenvordering) en dat zonder nadere onderbouwing, die niet in toereikende mate is gegeven, niet valt in te zien waarom [geïntimeerde sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld door de betaling van de vennootschap aan [appellante] op te schorten totdat in hoogste instantie omtrent dit geschil een beslissing werd genomen. Het enkele feit dat in de tussentijd wel alle andere schuldeisers van [B.V. S] zouden zijn voldaan en voor de onderhavige vordering geen reservering werd getroffen, maakt dit niet anders, temeer nu volgens de eigen stellingen van [appellante] [B.V. S] evengoed ruimschoots over voldoende vermogen bleef beschikken om (ook) de vordering van [appellante] te voldoen. Immers: niet eerder dan bij het vervaardigen van de jaarrekening over 2000, vanaf het jaar 2001, werden naar zeggen van [appellante] aanzienlijke vorderingen van [B.V. S] aan haar vermogen onttrokken, welk gegeven de grondslag vormt voor de hiervoor aangenomen aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2].
25. In de tweede plaats stelt [appellante] dat [geïntimeerde sub 1] namens de vennootschap opdracht tot bouw van een bedrijfspand heeft gegeven en een arbitrageprocedure is aangevangen terwijl hij wist of behoorde te weten dat [B.V. S] de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Ook deze grondslag (de “Beklamelnorm”) gaat mank aan het feit dat, zoals hiervoor overwogen, [B.V. S] blijkens de eigen stellingen van [appellante] juist wel verhaal bood voor haar schulden, totdat in 2001 een aantal van haar vermogensbestanddelen naar de holding werd doorgesluisd, voor welk feit echter [geïntimeerde sub 1] door het hof niet aansprakelijk wordt geacht.
26. Deze grieven falen.
27. Grief X (de eerste) is gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 2.11 van het vonnis van 20 augustus 2008 inzake de door [appellante] gestelde schending van artikel 2:216 BW Pro. Het hof stelt voorop dat een eventuele schending van dit artikel geen zelfstandige grondslag kan opleveren voor aansprakelijkheid van bestuurders van de vennootschap jegens een schuldeiser voor het niet voldoen van diens vordering op de vennootschap. Het gaat er uiteindelijk om of door de bestuurder op onrechtmatige wijze vermogen aan de vennootschap is onttrokken ten detrimente van de schuldeiser. In dat verband zouden onterechte winstboekingen een rol kunnen spelen. Het betreft hier een winst van [B.V. S] over 2000 van (slechts) f. 2.079,47 die door [hoofd adminstratie] in 2001 is geboekt ten gunste van de holding ([B.V. T]). Nu niet is gebleken dat [geïntimeerde sub 1] [hoofd adminstratie] heeft opgedragen deze boeking te doen en evenmin is gebleken dat hij ten tijde van die boeking nog als feitelijk bestuurder van de vennootschap optrad, valt (mede gelet op de geringe omvang van het bedrag) niet in te zien hoe een eventuele schending van artikel 2:216 BW Pro in dit geval kan bijdragen tot het oordeel dat [geïntimeerde sub 1] onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld.
28. Met grief V handhaaft [appellante] haar beroep op aansprakelijkheid ingevolge artikel 2:249 BW Pro. Het hof leest in de grieven en in de daarop gegeven toelichting geen andere relevante stellingen of verweren dan die reeds in eerste aanleg waren aangevoerd en die door de rechtbank onder 5.12 van het vonnis van 24 januari 2007 gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Het hof gaat voorbij aan het onder 45 derde gedachtestreepje geformuleerde bewijsaanbod van [appellante], nu zij ook in hoger beroep niet feitelijk heeft onderbouwd dat zij op enig moment is misleid door de jaarrekening van [B.V. S] en dientengevolge schade heeft geleden.
29. De grieven VIII, IX, X (de tweede) en XI hebben naast de al behandelde grieven geen bijzondere betekenis en kunnen verder onbesproken blijven.
De slotsom
30. De vonnissen van 24 januari 2007 en 20 augustus 2008 waarvan beroep zullen, voor zover gewezen in conventie, om praktische redenen geheel worden vernietigd. De vordering van [appellante] op [geïntimeerde sub 2] zal worden toegewezen als na te melden. [geïntimeerde sub 2] zal als de in het ongelijk te stellen gedaagde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (tariefgroep V, in eerste aanleg 4 punten en in hoger beroep 4 punten). De vordering van [appellante] op [geïntimeerde sub 1] wordt afgewezen. [appellante] zal worden verwezen in de aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] gevallen proceskosten in beide instanties, (tariefgroep V, in eerste aanleg 4 punten en in hoger beroep 4 punten).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de vonnissen 24 januari 2007 en 20 augustus 2008 waarvan beroep voor zover in conventie gewezen en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde sub 2] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 107.537,47, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 mei 2002 tot de datum der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante]:
in eerste aanleg op € 2.499,52 aan verschotten (inclusief ad € 95,= beslagkosten en € 5.684,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
in hoger beroep op € 3.351,80 aan verschotten en € 10.528,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en begroot die tot aan deze uitspraak:
in eerste aanleg op € 560,= aan verschotten en € 5.684,= aan geliquideerd salaris van de advocaat;
in hoger beroep op € 574,= aan verschotten en € 10.528,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.W. Zandbergen en M.M.A. Wind, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 mei 2011 in bijzijn van de griffier.