Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
NEVENZITTINGSPLAATS LEEUWARDEN
MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[appellant],
wonend te [woonplaats],
APPELLANT,
advocaat: mr. C.W.J. Okkerse te Almere,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde],
gevestigd te Lelystad,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. W.H.R. van Boetzelaer te Nijehaske (gemeente Skarsterlân).
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 16 februari 2010 is appellant (hierna: [appellant]) in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, onder zaak-/rolnummer 157089 / HA ZA 09/620 gewezen tussen geïntimeerde (hierna: [geïntimeerde]) als eiseres en [appellant] als gedaagde, en uitgesproken op 9 december 2009.
De dagvaarding bevat twaalf genummerde grieven. Ter rolle van 2 maart 2010 heeft [appellant], overeenkomstig de dagvaarding en onder aanbieding van bewijs, geconcludeerd, samengevat, dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, en uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van € 2.758,75, het bedrag dat [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, vermeerderd met rente, tot opheffing van beslagen, en tot voldoening van de proceskosten in beide instanties.
Daarop heeft [geïntimeerde] geantwoord met conclu¬sie, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met
– uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
[appellant] heeft bij akte producties in het geding gebracht, waarover [geïntimeerde] zich bij antwoordakte heeft uitgelaten.
Vervolgens is arrest gevraagd. Het hof zal beslissen op basis van de in beide instanties overgelegde stukken.
2. De feiten
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met de eerste grief wordt die feitenvaststelling op onderdelen bestreden. Voor zover omtrent de vastgestelde feiten tussen partijen geen geschil bestaat, zal ook het hof daarvan uitgaan. Het gaat, mede gelet op hetgeen overigens uit de gedingstukken blijkt en niet of onvoldoende is weersproken, in deze zaak om het volgende.
2.2 [appellant] verkoopt aan particulieren serres die worden geleverd door het in België gevestigde bedrijf [N.V. X] Daarbij treedt [appellant] als eenmanszaak op onder de naam [de eenmanszaak]. [appellant] is/was tevens bestuurder en enig aandeelhouder van [de B.V. van appellant] (hierna: [de B.V. van appellant]).
2.3 [Y] (hierna: [Y]) drijft een eenmansonderneming onder de naam Go-To-Design.
2.4 Een vierpartijenovereenkomst gedateerd 29 mei 2007 houdt in dat [de eenmanszaak] het plaatsen van de door [N.V. X] te leveren serres en eventuele bijkomende bouwwerkzaamheden zal opdragen aan [B.V. Z] (hierna: [B.V. Z]). Go-To-Design is in deze overeenkomst aangeduid als ‘werfleider’ die zich onder meer zal bezighouden met controle op de verkoopovereenkomsten betreffende de serres en het bouwkundig werk.
2.5 [B.V. Z] heeft bij e-mail van 29 oktober 2007 laten weten in verband met klachten van eigen personeelsleden tot nader order geen nieuwe werken meer te zullen uitvoeren.
2.6.1 Bij brief van 5 februari 2008 heeft [geïntimeerde] aan Go-To-Design/[Y] opgave gedaan van tarieven voor het in regie uitvoeren van werkzaamheden op een adres in [plaats 1].
2.6.2 Bij brief van 6 februari 2008 heeft [appellant] namens [de eenmanszaak] opdracht gegeven die werkzaamheden op het adres te [plaats 1] in regie uit te voeren. Bij brief van 18 februari 2008 heeft [Y] namens [de eenmanszaak] aanvullende opdracht voor extra werkzaamheden op dat adres gegeven.
2.6.3 Bij brief van 18 februari 2008 heeft [Y] namens [de eenmanszaak] aan [geïntimeerde] opdracht gegeven werkzaamheden uit te voeren op een adres te [plaats 2].
2.6.4 Bij brief van 26 maart 2008 heeft [Y] namens [de eenmanszaak], maar op briefpapier van [de B.V. van appellant], aan [geïntimeerde] opdracht gegeven tot in regie uit te voeren werkzaamheden op een adres te [plaats 4].
2.7 [geïntimeerde] heeft zeven maal een “offerte bouwkundige werkzaamheden” aan [de B.V. van appellant] doen toekomen, alle gedateerd 11 april 2008, betreffende werkzaamheden aan panden te [plaats 1] (twee offertes, waarvan één voor meerwerk), [plaats 2], [plaats 3], [plaats 4], [plaats 5] en [plaats 6]. Al deze offertes zijn getekend “Voor akkoord/opdracht”.
2.8 In een aan [de B.V. van appellant] geadresseerd overzicht van niet-betaalde facturen, gedateerd 21 mei 2008, heeft [geïntimeerde] acht facturen opgesomd, met een totaalbedrag (na aftrek van een doorgehaalde, negende factuur) van € 96.835,66. Blijkens de stukken betreffen deze acht facturen de werkzaamheden aan de zojuist bedoelde panden te [plaats 1] (factuurnummer [nummer]), [plaats 2] (factuurnummer [nummer]), [plaats 3] (factuurnummer [nummer]), [plaats 4] (factuurnummer [nummer]), [plaats 5] (factuurnummer [nummer]) en [plaats 6] (factuurnummers [nummer] en [nummer]).
2.9 Bij vonnis van 8 oktober 2008 is [de B.V. van appellant] failliet verklaard.
2.10 Bij vonnis van 29 oktober 2008 is [de B.V. van appellant] bij verstek veroordeeld, samengevat, aan [geïntimeerde] het bedrag van € 96.835,66 te betalen.
2.11 Het faillissement van [de B.V. van appellant] is bij gebrek aan baten opgeheven.
3. Beoordeling
3.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld aan [geïntimeerde] € 100.648,46 te betalen, zijnde het onder 2.8 genoemde totaal van onbetaalde facturen (€ 96.835,66) plus de proceskosten die [geïntimeerde] in de zaak tegen [de B.V. van appellant] heeft gemaakt (€ 3.812,80). Deze vordering baseert [geïntimeerde] op de stelling dat [appellant] haar heeft verzocht de overeenkomsten die hij onder de naam [de eenmanszaak] reeds met [geïntimeerde] was aangegaan “over te doen” aan [de B.V. van appellant], zodat deze vennootschap als contractspartij van [geïntimeerde] in zijn plaats zou treden. Bij het doen van dit verzoek wist [appellant], of behoorde hij redelijkerwijs te begrijpen, dat [de B.V. van appellant] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, en ook geen verhaal zou bieden voor de schade die [geïntimeerde] dientengevolge zou lijden, zo stelt [geïntimeerde], die erop wijst dat zij van het inmiddels gefailleerde [de B.V. van appellant], bij het onder 2.10 bedoelde vonnis eveneens veroordeeld tot voldoening van de onvoldane facturen, geen betaling heeft kunnen krijgen.
3.2 In de bestreden uitspraak is vastgesteld dat [appellant] heeft erkend de betalingen van de afnemers van de serres in privé te hebben geïncasseerd. De daarmee verband houdende verplichtingen jegens [geïntimeerde] heeft hij evenwel de vennootschap [de B.V. van appellant] laten aangaan, terwijl uit een
- door [appellant] niet (voldoende) weersproken – faillissementsverslag blijkt dat in de vennootschap (vrijwel) geen activa aanwezig waren, en over 2008 geen omzetcijfers beschikbaar waren. Aldus overwegende heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] toegewezen.
3.3 Aangezien het hof de voor beoordeling van de zaak relevante feiten zelfstandig heeft vastgesteld, behoeft grief I, ertoe strekkende dat de rechtbank van onjuiste feiten is uitgegaan, geen bespreking. Nu het hof – binnen de door de grieven getrokken grenzen – de zaak opnieuw beoordeelt, kan ook de klacht, in grief XII, dat de rechtbank een bewijsaanbod heeft genegeerd buiten beschouwing blijven.
3.4 De grieven II tot en met XI vallen het oordeel aan dat [appellant] op het moment waarop door zijn toedoen [de B.V. van appellant] verbintenissen jegens [geïntimeerde] aanging wist, of redelijkerwijs moest weten, dat de vennootschap die verbintenissen niet zou kunnen nakomen, en voor de daardoor veroorzaakte schade ook geen verhaal zou bieden. Die grieven lenen zich voor gezamenlijke beoordeling.
3.5 Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] de werkzaamheden heeft verricht waarop de hiervoor, onder 2.8, bedoelde facturen betrekking hebben.
3.6 [appellant] betoogt evenwel dat hij de opdrachten tot die werkzaamheden van meet af aan namens [de B.V. van appellant] heeft gegeven, althans bedoeld heeft dit te doen. [geïntimeerde] is met de ‘omzetting’ waardoor [de B.V. van appellant] als opdrachtgever werd aangeduid onmiddellijk akkoord gegaan omdat daarmee slechts een bestaande situatie werd bevestigd, aldus [appellant].
3.7 [geïntimeerde] bestrijdt dit door te stellen dat zij haar aanbod tot het uitvoeren van de werkzaamheden aanvankelijk heeft gericht tot [appellant] handelende onder de naam [de eenmanszaak], waarbij in een enkel geval [Y] kennelijk krachtens volmacht van [appellant] optrad.
3.8 Wat er zij van de stellingen van partijen, vaststaat dat alle opdrachtbevestigingen waaruit de betalingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] voortvloeien, op naam van [de B.V. van appellant] (zijn komen te) staan.
3.9 Het hof kent, evenals de rechtbank, groot gewicht toe aan de omstandigheid dat [appellant] de betalingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] door [de B.V. van appellant] heeft laten aangaan, terwijl hij zich door zijn eigen opdrachtgevers (de afnemers van de serres) in privé heeft laten betalen. Daarbij is niet van belang of [appellant] – zoals hij stelt – aldus heeft gehandeld om te voorkomen dat een dreigend beslag onder [de B.V. van appellant] de betaling van crediteuren onmogelijk zou maken, aangezien het gevolg van zijn handelen is dat [de B.V. van appellant] jegens [geïntimeerde] verplichtingen is aangegaan terwijl de liquiditeiten die de vennootschap nodig zou hebben om aan die verplichtingen te kunnen voldoen niet tot haar beschikking kwamen. Daarbij maakt het hof uit de verslagen van de curator in het faillissement van [de B.V. van appellant] op dat [appellant] zich ervan bewust moet zijn geweest dat de vennootschap ook overigens niet over de middelen beschikte om [geïntimeerde] te betalen.
3.10 Ook verwerpt het hof de verweren die [appellant] denkt te kunnen ontlenen aan eerder door [B.V. Z] uitgebrachte offertes. De hiervoor vastgestelde feiten laten er geen enkele onduidelijkheid over bestaan dat door en namens [appellant] opdrachten aan [geïntimeerde] zijn verstrekt tot het uitvoeren van bouwwerkzaamheden in regie. [appellant] heeft geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die erop wijzen dat [geïntimeerde] heeft aanvaard dat van [appellant (de B.V. van appellant)] geen volledige betaling verlangd zou kunnen worden voor de in regie uit te voeren werkzaamheden. Evenmin heeft [appellant] de concrete feiten of omstandigheden laten zien waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] voor het geval haar factuurbedragen hoger zouden uitvallen dan eerder door [B.V. Z] in het vooruitzicht gesteld, heeft aanvaard dat [appellant (de B.V. van appellant)] voor het meerdere een beroep op [B.V. Z] zou mogen doen, ten minste in die zin dat indien [B.V. Z] het verschil niet aan [appellant (de B.V. van appellant)] zou willen vergoeden, [appellant (de B.V. van appellant)] in zoverre ook niet aan [geïntimeerde] zou behoeven te betalen.
3.11 Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] er bij het aanvaarden van [de B.V. van appellant] als opdrachtgever (van de grotendeels reeds uitgevoerde opdrachten) op heeft mogen vertrouwen dat deze debiteur haar verplichtingen volledig zou nakomen, terwijl [appellant] bij het aangaan van de verplichtingen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [de B.V. van appellant] daartoe niet, althans niet binnen redelijke termijn, in staat zou zijn en evenmin verhaal zou kunnen bieden voor de schade die [geïntimeerde] daardoor zou lijden. Nu [appellant] onvoldoende heeft aangevoerd om de gevolgtrekking te kunnen rechtvaardigen dat hem persoonlijk ter zake van deze aan [geïntimeerde] toegebrachte benadeling geen voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, heeft hij jegens [geïntimeerde] onrechtmatig gehandeld door namens [de B.V. van appellant] de verbintenissen aan te gaan waaruit die betalingsverplichtingen voortvloeien, en is hij deswege voor het bij [geïntimeerde] ontstane nadeel persoonlijk aansprakelijk.
3.12 De omvang van het door [geïntimeerde] gestelde nadeel wordt in de grieven betwist met de stellingen, samengevat, dat de vordering van [geïntimeerde] ook bedragen omvat die zij volgens (nadere) afspraak rechtstreeks bij de afnemers in rekening zou brengen, dat zij een provisie heeft toegezegd die nog van de factuurbedragen moet worden afgetrokken, en dat geen rekening is gehouden met een door [appellant] privé gedane betaling van € 25.000,=.
3.13 Nu in het onder 2.8 genoemde overzicht van onbetaalde facturen de factuur (nummer 080583) ten bedrage van € 24.257,56 niet is opgenomen, en in het overzicht een betaling van € 742,44 is vermeld, is aannemelijk dat in dit overzicht rekening is gehouden met een van [de eenmanszaak] ontvangen bedrag van € 25.000,=, de som van die twee bedragen.
3.14 Wat betreft de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] een provisie van 5% heeft toegezegd die nog van de factuurbedragen afgetrokken moet worden, geldt het volgende. Uit de begroting waarnaar [appellant] verwijst (productie HB 12) volgt dat op het begrote bedrag van € 30.360,01 (incl. BTW) 5% (€ 1.518,= incl. BTW) in mindering is gebracht, evenals een post minderwerk van € 6.907,22 (incl. BTW). Het resterende bedrag van € 22.934,79 (incl. BTW) is gefactureerd. [geïntimeerde] heeft derhalve rekening gehouden met een ‘provisie’ van 5%. In het licht van het voorgaande heeft [appellant] zijn stelling dat ten onrechte geen 5% provisie op de factuurbedragen in mindering is gebracht onvoldoende toegelicht.
3.15 Ter gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen is namens [geïntimeerde] verklaard dat in een gesprek met [appellant] (gehouden nadat [geïntimeerde] haar werkzaamheden wegens het uitblijven van betalingen had opgeschort) is geïnventariseerd welke werkzaamheden nog resteerden, en is afgesproken dat de reeds uitgevoerde werkzaamheden met [appellant] zouden worden afgerekend. Anders dan [appellant] stelt maakt het onder 2.8 genoemde overzicht, in samenhang met de achterliggende – en voor het overige niet betwiste – facturen, voldoende duidelijk dat de vorderingen van [geïntimeerde] betrekking hebben op door haar vóór bedoeld gesprek reeds verrichte werkzaamheden die voor rekening van [de B.V. van appellant] bleven. Dat er andere afspraken zijn gemaakt, betreffende de overdracht of overname van bestaande vorderingen, zoals [appellant] stelt, is door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist, en [appellant] heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat zulke overdracht of overname van vorderingen daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.
3.16 Ook naar de omvang heeft [appellant] de vordering van [geïntimeerde] niet voldoende gemotiveerd betwist. [appellant] biedt onder XII van de appeldagvaarding in algemene zin bewijs aan, maar noemt niet de concrete feiten of omstandigheden die tot een andere beoordeling van de zaak zouden kunnen leiden. Dat aanbod wordt daarom gepasseerd. Het onder V van de appeldagvaarding opgenomen bewijsaanbod wordt als tardief gepasseerd, aangezien niet valt in te zien waarom nadere tot bewijs strekkende stukken niet reeds bij de hiervoor, onder 1, genoemde “akte overlegging producties” konden worden overgelegd.
4. Slotsom en kosten
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd, en de in hoger beroep gedane vorderingen moeten worden afgewezen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd;
verwijst [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 3.070,= voor verschotten en € 3.948,= voor salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S. Clement, M.P. van Achterberg en J. Wortel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2011.