Uitspraak
Arrest d.d. 8 maart 2011
Zaaknummer 200.077.096/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant], h.o.d.n Life in Motion Fysiotherapie,
gevestigd te Arnhem,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. F. Lijffijt, kantoorhoudende te Zwolle,
tegen
1. N.V. Univé Zorg,
gevestigd te Alkmaar,
2. VGZ Zorgverzekeraar N.V.,
gevestigd te Arnhem,
3. IZZ Zorgverzekeraar N.V.,
gevestigd te Arnhem,
4. IZA Zorgverzekeraar N.V.,
gevestigd te Arnhem,
5. N.V. Zorgverzekeraar UMC,
gevestigd te Arnhem,
6. Trias Zorgverzekeraar N.V.,
gevestigd te Arnhem,
7. Zorgverzekeraar Cares Gouda N.V.,
gevestigd te Arnhem,
8. De Coöperatie UVIT U.A.,
gevestigd te Arnhem,
9. De Coöperatie UVIT U.A.,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: UVIT,
advocaten: mr. M. Smits en mr. J. van Rhijn, kantoorhoudende te Alkmaar,
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis, uitgesproken op 27 oktober 2010, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad. Dit vonnis is aan dit arrest gehecht.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 8 november 2010 is door [appellant] (spoed)appel ingesteld van voormeld vonnis d.d. 27 oktober 2010, tevens houdende wijziging van eis, met dagvaarding van UVIT tegen de zitting van 16 november 2010.
In deze dagvaarding heeft [appellant] geconcludeerd:
"1. Geïntimeerden te gebieden de tussen geïntimeerden en [appellant] geldende zorgovereenkomst en het overeengekomen verbetertraject na te komen, waaronder het laten uitvoeren van een tweede audit binnen een nieuw vast te stellen termijn en uiterlijk vóór 15 december 2010 of zoveel eerder als mogelijk, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000 (hoofdelijk, met dien verstande dat de een voor de ander bevrijdend kan betalen), per dag dat geïntimeerden hiermee in gebreke blijven,
2. Geïntimeerden te gebieden om na en op basis van de tweede audit een beslissing te nemen over het voortzetten van de zorgovereenkomst dan wel over het aangaan van een nieuwe overeenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000 (hoofdelijk, met dien verstande dat de een voor de ander bevrijdend kan betalen), per dag dat gedaagden hiermee in gebreke blijven,
3. Geïntimeerden te gebieden om na de beslissing tot voortzetting van de overeenkomst op de website van geïntimeerden [appellant] op te nemen in het zorgaanbod, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000 (hoofdelijk, met dien verstande dat de een voor de ander bevrijdend kan betalen), per dag dat geïntimeerden hiermee in gebreke blijven,
4. althans een zodanige voorziening te treffen die u in goede justitie geraden acht,
5. met hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met de nakosten, met bepaling dat over de proceskostenveroordeling bij gebreke van voldoening daarvan de wettelijke rente voor handelstransacties verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het arrest, en
6. met verklaring dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal zijn."
Bij memorie van antwoord heeft UVIT verweer gevoerd en geconcludeerd :
"Tot bekrachtiging van het vonnis waarvan hoger beroep, onder - uitvoerbaar bij voorraad - verwijzing van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, alsmede de nakosten ad. € 131,- (zonder betekening) dan wel € 199,- (in geval van betekening), alles te vermeerderen met de wettelijke rente als niet binnen 14 dagen na het in deze te wijzen arrest deze kosten aan UVIT zijn voldaan."
Ter zitting van 2 februari 2011 hebben partijen pleidooi gevoerd, [appellant] door mr. Lijffijt, en UVIT door mrs. Smit en Van Rhijn. Bij dit pleidooi waren van de zijde van [appellant] aanwezig: [appellant] en [naam] (namens de KNGF), terwijl van de zijde van UVIT drs. [naam] (inkoper paramedische zorg UVIT) aanwezig was. Ten behoeve van dit pleidooi heeft [appellant] de memorie van antwoord, ingekomen ter griffie van dit hof op 24 januari 2011, en aanvullende producties, ter griffie van dit hof ingekomen op 25 januari 2011, overgelegd. Voorts heeft UVIT nog productie 5, ter griffie van dit hof ingekomen op 27 januari 2011, overgelegd, en de producties 6 en 7, ingekomen ter griffie van dit hof op 31 januari 2011. Ten slotte heeft [appellant] nog productie 11, ingekomen ter griffie van dit hof op 31 januari 2011, overgelegd. Partijen hebben over en weer verklaard voornoemde producties te hebben ontvangen en daarvan kennis te hebben kunnen nemen. Aldus zijn deze producties in het geding gebracht. Advocaten van beide partijen hebben een pleitnota overgelegd. Partijen hebben zich akkoord verklaard dat het hof arrest wijst op het overgelegde pleitdossier.
De grieven
[appellant] heeft 15 grieven tegen voormeld vonnis van 27 oktober 2010 ingesteld.
De beoordeling van het geschil in hoger beroep
De vaststaande feiten
1. Behoudens hetgeen onder 2.15 en 2.19 van het bestreden vonnis als tussen partijen vaststaande feiten is vastgesteld, zijn deze feiten niet in geschil en zal ook het hof van deze feiten uitgaan.
Samenvatting van het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. Dit geschil heeft betrekking op de niet-verlenging door UVIT van de tussen partijen bestaande zorgovereenkomst per 1 januari 2011, zoals UVIT bij brief van 16 september 2010 aan mr. Lijffijt en [appellant] heeft meegedeeld.
3. Daarop hebben [appellant] en [eiser 2 in eerste aanleg] gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoer bij voorraad, (in kort geding)
1. UVIT zal gebieden de tussen haar en [appellant] c.s. geldende zorgovereenkomst en het overeengekomen verbetertraject na te komen, waaronder het laten uitvoeren van een tweede audit vóór 13 oktober 2010, althans binnen een nieuw vast te stellen termijn, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 per dag dat UVIT hiermee in gebreke blijft,
2. UVIT zal gebieden om na en op basis van de tweede audit een beslissing te nemen over het voortzetten van de zorgovereenkomst dan wel over het aangaan van een nieuwe overeenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 per dag dat UVIT hiermee in gebreke blijft,
3. UVIT zal verbieden patiënten van [appellant] c.s. te berichten dat de zorgovereenkomst is beëindigd dan wel patiënten op een andere voor [appellant] c.s. nadelige wijze te benaderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 per gedraging die hiermee in strijd is,
4. althans een zodanige voorziening zal treffen die zij in goede justitie geraden acht en
5. UVIT hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het geding.
4. Nadat Uvit tegen deze vorderingen verweer heeft gevoerd, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad in voormeld vonnis [eiser 2 in eerste aanleg] in de desbetreffende vorderingen niet-ontvankelijk verklaard en de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] en [eiser 2 in eerste aanleg] - hoofdelijk - in de proceskosten, alsmede [appellant] en [eiser 2 in eerste aanleg] in de nakosten. Tegen de (motivering van de) afwijzing van de vorderingen en de veroordeling in de proceskosten en de nakosten is het hoger beroep gericht.
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5. Grief 1 is gericht tegen hetgeen de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder rechtsoverweging 2.19 als tussen partijen vaststaand feit heeft overwogen en grief 2 tegen hetgeen deze rechter onder rechtsoverweging 2.15 als tussen partijen vaststaand feit heeft overwogen. De strekking van deze grieven is dat deze aldus vastgestelde feiten niet volledig zijn weergegeven.
6. Naar het oordeel van het hof falen deze grieven, omdat geen rechtsregel de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand aan te nemen. Het staat de rechter vrij uit de aldus vaststaande feiten de selectie te maken die hem voor de behandeling relevant voorkomt.
7. Voor het overige beogen de grieven het onderhavige geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Deze (overige) grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
8. Tussen partijen staat vast dat UVIT bij brief van 11 januari 2010 de tussentijdse opzegging van de zorgovereenkomst - per 1 februari 2010 - ongedaan heeft gemaakt, waardoor de zorgovereenkomst in stand is gebleven. Ook is in deze brief meegedeeld dat op grond van het contract de praktijk van [appellant] te zijner tijd een heraudit moet ondergaan. De verplichting tot het ondergaan van deze heraudit (tweede audit) vloeit voort uit artikel 2 lid 2, sub b van Bijlage 2 bij de zorgovereenkomst. Verder is sub c van deze bepaling opgenomen dat “als uit de eerste dan wel tweede audit blijkt dat de kwaliteit van zorg voldoende is, wordt het proces afgesloten zonder verdere gevolgen voor de praktijk (…)”.
9. Voorts staat tussen partijen vast dat er vervolgens omtrent deze tweede audit een uitvoerige correspondentie tussen 27 januari 2010 en 12 augustus 2010 tussen partijen heeft plaatsgevonden. Daarna heeft UVIT bij brief van 16 september 2010 aan mr Lijffijt en [appellant] meegedeeld dat zij de zorgovereenkomst met ingang van 1 januari 2011 niet zal verlengen.
10. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, was UVIT jegens [appellant] contractueel gehouden deze tweede audit - hoe dan ook - te laten plaatsvinden. UVIT heeft, gelet op de inhoud van voormelde brief van 11 januari 2010, daartoe jegens [appellant] een concrete toezegging gedaan. Blijkens de toelichting op grief 5 heeft [appellant] hierop ook vertrouwd en naar het oordeel van het hof ook mogen vertrouwen. Een en ander impliceert dat het UVIT niet vrijstond zonder de tweede audit te laten plaatsvinden en de resultaten daarvan af te wachten, niettemin de zorgovereenkomst per 1 januari 2011 niet te verlengen. Het feit dat [appellant] aan deze te houden tweede audit verschillende voorwaarden heeft willen stellen doet hieraan niet af. Gesteld, noch anderszins gebleken is immers dat [appellant] zijn praktijk in het geheel niet aan deze tweede audit wilde onderwerpen. Ook de omstandigheid dat UVIT door de ontwikkelingen na voormelde toezegging geen vertrouwen meer had in [appellant], kan niet afdoen aan voormelde toezegging. Het andersluidende standpunt van UVIT acht het hof onjuist en wordt niet gevolgd. Dit geldt te meer, nu de zorgovereenkomst - zoals door [appellant] onweersproken is gesteld - steeds stilzwijgend gedurende een periode van 30 jaar is verlengd.
11. Door uitlatingen van UVIT ter gelegenheid van het pleidooi is het het hof gebleken dat juist UVIT niet van plan was haar verplichtingen na uitvoering van een tweede audit na te komen. Namens [appellant] is immers ten pleidooie meegedeeld dat UVIT reeds ten tijde van de ongedaanmaking van de tussentijdse opzegging en aankondiging van het zullen houden van een tweede audit (bij brief van 11 januari 2010) al bleek "te hebben besloten om de zorgovereenkomst te zullen beëindigen. In deze gerechtelijke procedure geeft UVIT immers keer op keer aan dat zij van het begin af aan van mening was dat er niks meer te verbeteren viel, zodat het verbetertraject vanuit UVIT eigenlijk werd benut als uitstel van executie" (pleitnota mr Lijffijt, onder 9). UVIT heeft dit niet weersproken. Sterker nog, zij heeft bij monde van mr Smit meegedeeld dat "ook al zou sprake zijn van een tweede audit, dan zou de weging nooit in het voordeel van [appellant] uitvallen. UVIT heeft geen vertrouwen meer".
12. Aldus heeft UVIT [appellant] aan het lijntje gehouden: aan de ene kant zegde zij jegens [appellant] toe een tweede audit te zullen houden, terwijl zij “so wie so” de weg insloeg van het niet meer zullen verlengen van de zorgovereenkomst. Dit is niet met elkaar verenigbaar en een dergelijke houding vindt in rechte geen gehoor. Dit betekent dat de zorgovereenkomst tussen partijen nog doorloopt, dat de tweede audit alsnog zal moeten worden plaatsvinden en dat UVIT op basis van de resultaten van deze tweede audit dient te beslissen of zij de samenwerking met [appellant] per 1 januari 2012 wenst te verlengen.
13. Dit betekent dat de grieven 5 tot en met 7 en grief 10, die zijn gericht tegen het andersluidende oordeel van de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis, gegrond zijn en voor het overige geen verdere behandeling behoeven. Bijgevolg slagen ook de grieven 11 en 13 tot en met 15. De overige grieven behoeven geen behandeling.
14. Weliswaar heeft UVIT bij pleidooi bezwaar gemaakt tegen de haars inziens door [appellant] bij pleidooi gewijzigde eis, maar van een eiswijziging is naar het oordeel van het hof geen sprake. De vordering om binnenkort een nieuwe termijn vast te stellen waarbinnen een tweede audit zal plaatsvinden, valt immers binnen het onder 4 bij (spoed)appeldagvaarding gevorderde ("althans een zodanige voorziening te treffen die u in goede justitie geraden acht").
15. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Opnieuw recht doende zal het hof de vorderingen op de hierna bepaalde wijze toewijzen. De gevorderde dwangsommen worden gematigd zoals hierna te specificeren. UVIT zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten (in eerste aanleg overeenkomstig het kort gedingtarief en in hoger beroep tarief II, 3 pt).
Beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis op 27 oktober 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad uitgesproken
en opnieuw recht doende:
beveelt geïntimeerden de tussen hen en [appellant] geldende zorgovereenkomst na te komen, waaronder het laten uitvoeren van een tweede audit binnen één maand na betekening van het onderhavige arrest, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- (hoofdelijk, met dien verstande dat de één voor de ander bevrijdend kan betalen) per dag dat geïntimeerden hiermee in gebreke blijven;
beveelt geïntimeerden om na en op basis van de tweede audit een beslissing te nemen over het voortzetten van de zorgovereenkomst dan wel over het aangaan van een nieuwe overeenkomst, uiterlijk 1 oktober 2011, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- (hoofdelijk, met dien verstande dat de één voor de ander bevrijdend kan betalen) per dag dat geïntimeerden hiermee in gebreke blijven;
beveelt geïntimeerden om [appellant] binnen vijf werkdagen na betekening van dit arrest op te nemen in het zorgaanbod op de website van geïntimeerden, voor zover [appellant] daarop heeft gestaan, dit tot aan het moment waarop de zorgovereenkomst niet langer wordt voorgezet, dan wel geen nieuwe zorgovereenkomst wordt aangegaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- (hoofdelijk, met dien verstande dat de één voor de ander bevrijdend kan betalen) per dag dat geïntimeerden hiermee in gebreke blijven;
veroordeelt geïntimeerden hoofdelijk in de proceskosten aan de zijde van [appellant] gevallen en in eerste aanleg begroot op € 904,- voor geliquideerd salaris van de advocaat en € 336,89 voor verschotten en in hoger beroep op € 2.682,- voor geliquideerd salaris van de advocaat en € 367,93 voor verschotten, vermeerderd met de nakosten, forfaitair bepaald op € 131,- zonder betekening en op € 199,-, indien geïntimeerden niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling hebben voldaan en het arrest om die reden is betekend, vermeerderd met de wettelijke rente over deze proceskosten indien geïntimeerden deze kosten niet binnen veertien na betekening van dit arrest voldoen tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs L. Groefsema, R.E. Weening en M.F.J. Haak en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 maart 2011 in bijzijn van de griffier.