Uitspraak
Arrest d.d. 8 maart 2011
Zaaknummer 200.034.955/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Regma Nederland B.V.,
gevestigd te Lelystad,
appellante in het principaal appel
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
tevens eiseres in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Regma,
advocaat: mr. D.J. Bender, kantoorhoudende te Arnhem,
voor wie gepleit heeft mr. L.J. Böhmer, advocaat te Utrecht,
tegen
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1],
2. [geïntimeerde sub 2]
statutaire zetel te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde sub 2],
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het voorwaardelijk incidenteel appel,
tevens verweersters in het incident,
in eerste aanleg: eiseressen,
advocaat: mr. R.P.E. Halfens, kantoorhoudende te Nieuwegein,
voor wie gepleit heeft M.H.G. Plieger, advocaat te Nieuwegein.
Het procesverloop
Bij tussenarrest d.d. 27 oktober 2009 heeft dit gerechtshof beslist op een door Regma ingestelde incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het door de Rechtbank Zwolle-Lelystad gewezen vonnis van 13 mei 2009. Het hof heeft geoordeeld dat Regma in deze vordering niet-ontvankelijk is. Ook de subsidiaire vordering tot het stellen zekerheid heeft het hof afgewezen.
Het verdere procesverloop
Na het tussenarrest van 27 oktober 2009 is door Regma een memorie van grieven genomen met producties met daarin een voorwaardelijke eis tot terugbetaling.
Vervolgens heeft zowel [geïntimeerde sub 1] als [geïntimeerde sub 2] een memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel genomen.
Daarop is door Regma een memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel tevens wijziging / vermindering van eis genomen.
[geïntimeerde sub 1] heeft daarna pleidooi verzocht, bij gelegenheid waarvan [geïntimeerde sub 1] en Regma hebben gepleit onder overlegging van pleitaantekeningen. Door [geïntimeerde sub 1] zijn daarbij 6 nadere producties overgelegd genummerd 12 A tot en met 12 F.
[geïntimeerde sub 2] is ter gelegenheid van het pleidooi niet ter zitting verschenen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Het procesdossier
1. Door Regma is bij gelegenheid van het pleidooi bezwaar gemaakt tegen de overlegging van de hiervoor genoemde producties 12 A tot en met 12 F " voor zover [geïntimeerde sub 1] daarmee probeert een nieuwe stelling of een nieuw gezichtspunt te onderbouwen". Nu het hof niet gebleken is dat aan deze laatstgenoemde voorwaarde is voldaan zal het voorbij gaan aan het bezwaar van Regma tegen de overlegging van de hier bedoelde stukken.
De ontvankelijkheid van appellante sub 2 in het voorwaardelijk incidenteel appel
2. De standpunten van partijen voor wat betreft het bestaan en de hoedanigheid van appellante sub 2 in het voorwaardelijk incidenteel appel, aangeduid als [geïntimeerde sub 2], lopen uiteen.
2.1. Het principaal appel is onder meer ingesteld tegen “[geïntimeerde sub 2] in liquidatie”. Dit is de naam waarmee in eerste aanleg een van de twee eiseressen is aangeduid en die vervolgens in de processtukken door beide partijen is gebruikt en in de vonnissen van de rechtbank wordt vermeld. In de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel van deze partij wordt echter in de kop vermeld: “[geïntimeerde sub 2]/[geïntimeerde sub 2] in liquidatie”.
2.2. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde sub 2] een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is en dat zij bij die oprichting haar zetel in Nederland ([woonplaats]) had. Het is deze rechtspersoon die vermeld is in de in deze zaak relevante ‘overeenkomst tot de koop van aandelen’ van maart 1995 en de daarbij behorende ‘Bijlage III’ en het is deze rechtspersoon, namens wie deze stukken zijn ondertekend.
2.3. In een notariële akte van Ontbinding-Sluiting-Vereffening van 29 maart 1999 wordt uitdrukkelijk vermeld dat het daarin bij de ontbinding en vereffening gaat om de 'Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde sub 2]' met statutaire zetel te [woonplaats] en zetel 'van de werkelijke leiding' te Brasschaat.
2.4. In overgelegde stukken afkomstig uit het handelsregister bij de Kamer van Koophandel te Antwerpen, waaronder een staat van actief en passief betreffende de vennootschap, is vermeld '[geïntimeerde sub 2]'
2.5. Ten slotte staat, blijkens een in deze procedure overgelegd uittreksel van de Kamer van Koophandel voor Gooi-, Eem- en Flevoland d.d. 4 januari 2010, [geïntimeerde sub 2] als een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in het handelsregister vermeld.
2.6. Dat er naast deze besloten vennootschap naar Nederlands recht een B.V.B.A. naar Belgisch recht met de naam [geïntimeerde sub 2] bestaat of heeft bestaan volgt niet uit deze die ter onderbouwing van de betrokken stellingen overgelegde stukken.
2.7. Voor het hof is dit aanleiding de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Nederlands recht [geïntimeerde sub 2] als partij aan te merken en als zodanig in de kop van het arrest te vermelden (vergl. HR 11 september 2009, LJN BI4198). De aanduidingen “vennootschap naar Belgisch recht” en “B.V.B.A” vloeiden kennelijk slechts voort uit het standpunt van [geïntimeerde sub 2] dat op haar ontbinding en liquidatie naast het Nederlandse recht ook het Belgische recht van toepassing zou zijn.
2.8. Ter onderbouwing van dat laatste heeft [geïntimeerde sub 2] betoogd dat haar zetel is verplaatst naar Brasschaat. Dit betoog faalt nu deze zetelverplaatsing zich niet door de, door [geïntimeerde sub 2] zelf, overgelegde stukken. Daaruit volgt dat zij ook op het moment van haar ontbinding en vereffening zetel had te [woonplaats].
2.9. Art. 2 Wet conflictenrecht corporaties (WCC) bepaalt dat een rechtspersoon die ingevolge de akte van oprichting haar zetel heeft op het grondgebied van de staat naar welks recht zij is opgericht, wordt beheerst door het recht van die staat. Art. 3 WCC bepaalt onder meer dat het op een rechtspersoon toepasselijke recht naast de oprichting ook de beeindiging van het bestaan van die rechtspersoon regelt. De ontbinding, de vereffening en het ophouden te bestaan van [geïntimeerde sub 2] worden daarmee naar Nederlands recht geregeld, zodat art. 2:19 BW van toepassing is.
2.10. De ontbinding van een rechtspersoon kan plaatsvinden door een besluit van haar algemene vergadering van aandeelhouders (art. 2:19 lid 1 sub a BW). In het geval van [geïntimeerde sub 2] ligt dat besluit vast in de hiervoor genoemde notariële akte van 29 maart 1999. Beide partijen gaan er vanuit dat de rechtspersoon toen rechtsgeldig is ontbonden. Uit die akte en de daarbij behorende stukken volgt tevens dat het gehele destijds aan [geïntimeerde sub 1] bekende vermogen van de rechtspersoon op het moment van ontbinding is vereffend. Op grond van art. 2:19 lid 4 BW hield de rechtspersoon om die reden op dat moment op te bestaan.
2.11. [geïntimeerde sub 2] heeft zich op het standpunt gesteld dat, ingeval geen sprake is van cessie van het gepretendeerde vorderingsrecht op Regma, de vordering nog aan haar toebehoort. Zoals het hof hierna onder 7.2. t/m 7.12. zal overwegen is van een cessie van een vordering jegens Regma geen sprake. De vordering is derhalve bij [geïntimeerde sub 2] gebleven. Dat betekent echter nog niet dat daarmee [geïntimeerde sub 2] herleeft. Daartoe is noodzakelijk dat [geïntimeerde sub 1] dan wel een andere belanghebbende, op grond van de constatering dat er nog sprake is van een bate, de rechtbank verzoeken de vereffening van het vennootschapsvermogen van [geïntimeerde sub 2] te heropenen (art. 2:23c BW). De rechtspersoon herleeft dan maar uitsluitend ter afwikkeling van de bedoelde vordering. Een dergelijk verzoek is echter niet gedaan. Het door [geïntimeerde sub 2] aan het hof in het kader van deze procedure gedane verzoek tot heropening van de vereffening dient als niet op de wet gebaseerd te worden afgewezen. Bovendien is [geïntimeerde sub 2] niet een belanghebbende in de zin van art. 2:23c BW maar de rechtspersoon waarvan herleving wordt beoogd. Zij kan geen herleving van zichzelf verzoeken.
2.12. Naar het oordeel van het hof dient [geïntimeerde sub 2] te worden aangemerkt als een niet bestaande (rechts)persoon welke daarom niet kan worden ontvangen in het door haar aanhangig gemaakte hoger beroep.
Ontvankelijkheid van het principaal appel
3. Het hoger beroep is, getuige de appeldagvaarding, gericht tegen de vonnissen van 13 mei 2009, 13 augustus 2008, 29 augustus 2007 en 17 januari 2007.
3.1. De memorie van grieven bevat geen kenbare grieven tegen de vonnissen van 29 augustus 2007 en 17 januari 2007, zodat Regma in zoverre niet ontvankelijk zal worden verklaard in het principaal hoger beroep.
3.2. Voorts is Regma niet-ontvankelijk in haar beroep voor zover dit is gericht tegen [geïntimeerde sub 2]. De rechtbank heeft [geïntimeerde sub 2] in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard, zodat Regma in zoverre geen belang heeft bij haar appel.
De grieven
4. Regma heeft in het principaal appel een aantal ongenummerde bezwaren tegen de vonnissen van de rechtbank geformuleerd en tevens voorwaardelijk terugbetaling gevorderd van hetgeen zij op grond van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde sub 1] heeft betaald.
[geïntimeerde sub 1] heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, waarbij zij vijf grieven naar voren heeft gebracht.
[geïntimeerde sub 2] heeft eveneens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, waarbij zij één grief naar voren heeft gebracht.
De beoordeling
5. Feiten
5.1. Door de rechtbank zijn in haar tussenvonnis van 29 augustus 2007 een aantal feiten vastgesteld waartegen geen grieven zijn gericht, ook het hof zal van die feiten uitgaan. Samen met wat verder is gesteld en onvoldoende weersproken, staat in hoger beroep het volgende vast.
5.2. B en H Microdata systemen B.V. (hierna B en H) exploiteerde een onderneming in microfilmopslag. Regma Nederland B.V. (hierna: Regma) exploiteert een onderneming in het leveren van grootformaat scan-, print- en kopieeroplossingen en grafische toepassingen en vooral het leveren van printers voor microfilmgegevens.
5.3. [geïntimeerde sub 2] was bestuurder van B en H. Per 30 november 1994 was B en H aan [geïntimeerde sub 2] een bedrag van fl. 1.309.701,- (€ 594.316,40) verschuldigd.
5.4. De heer [X] was enig aandeelhouder van B en H. Bij notariële akte van 15 maart 1995 heeft [de heer X] al zijn aandelen in B en H overgedragen aan Regma voor een prijs van fl. 1,00 en is Regma bestuurder geworden van B en H.
5.5. De onder 5.3. genoemde schuld van B en H aan [geïntimeerde sub 2] is een van de onderwerpen in een onderhandse akte met het opschrift: ‘overeenkomst tot koop van aandelen’ (hierna: de overeenkomst). Partijen bij deze overeenkomst zijn [de heer X] en Regma. De overeenkomst is gehecht aan de akte aandelenoverdracht genoemd onder 5.4. en bevat onder meer de volgende bepalingen:
6. Geldlening [geïntimeerde sub 2]
a. [geïntimeerde sub 2] heeft van de vennootschap in rekening-courant te vorderen, per 30 november 1994 een bedrag van fl. 1.309.701,00.
Uit de voorlopige balans per 30 november 1994 blijkt een negatief eigen vermogen van fl. 869.008,--.
Over deze lening behoeft door de vennootschap slechts rente te worden voldaan over het gedeelte – zoals blijkend uit de definitieve cijfers per 31 december 1994 – waarmee de hoofdsom van de lening het saldo van het negatieve vermogen overstijgt. 31 december 1994 geldt hiervoor als eenmalige peildatum.
Het rentepercentage bedraagt voor de gehele looptijd: 8% te betalen maandelijks.
De definitieve jaarcijfers, derhalve per 31 december 1994, zullen door de accountants worden vastgesteld voor de in punt van 2 van deze overeenkomst genoemde datum.
Het rentedragende gedeelte van de lening, zoals hierboven omschreven, zal jaarlijks – per 31 december – met een bedrag van fl. 100.000,-- door de vennootschap aan [geïntimeerde sub 2] worden afgelost, mits het de bedrijfscontinuïteit niet in gevaar brengt.
Regma Nederland B.V. zal zich inspannen er zorg voor te dragen dat de vennootschap de hierboven genoemde verplichting jegens [geïntimeerde sub 2] holding B.V. daadwerkelijk nakomt.
(…)
b. Het overige gedeelte van de lening is niet rentedragend en wordt bij deze achtergesteld.
Het niet rentedragende gedeelte van de lening zal mogelijkerwijs binnen 5 jaar worden afgelost door de vennootschap.
Aflossing vindt jaarlijks per 1 april plaats met een bedrag waarvan de hoogte bij deze bepaald wordt op 50% van de jaarlijkse winst na belasting.
Het na 5 jaar eventueel nog resterende eindsaldo van de lening zal door [geïntimeerde sub 2] aan de vennootschap nu vooralsdan worden kwijtgescholden.
Separate afspraken ter zake dit gedeelte van de lening worden in bijlage III vastgelegd. (…)
10. Toepasselijk recht
De overeenkomst wordt beheerst door Nederlands recht.’
5.6. In ‘Bijlage III’ bij de overeenkomst, welke bijlage is ondertekend door [de heer X], Regma en [geïntimeerde sub 2] is onder meer bepaald:
‘In het kader van de voorwaarden waaronder de in punt 6 b van bovengenoemde overeenkomst vermelde achtergestelde lening zal/kan worden afgelost en teneinde de winst over de eerste vijf jaar te kunnen maximaliseren om daarmee deze lening af te kunnen lossen, zal het management van B en H Microdata Systemen B.V. zich verplichten tot het voeren van een bedrijfseconomisch sober beleid, waarbij de afgesproken kostenbudgetten niet mogen worden overschreden. Partijen zijn daartoe het volgende (aanvullend) overeengekomen. (…)
2. Regma Nederland B.V. zal haar activiteiten op het gebied van “Microfilm” zo spoedig mogelijk inbrengen in B en H Microdata Systemen B.V.
3. (…)
4. Ter zake de huisvestingskosten zal Regma Nederland B.V. aan B en H Microdata Systemen B.V. jaarlijks in rekening brengen een bedrag van fl. 50.000,- exclusief b.t.w.
5. In ieder geval gedurende het gehele kalenderjaar 1995 zal het huidige personeel van B en H Microdata Systemen B.V. in dienst van de vennootschap blijven. Er zal getracht worden het personeel onder te brengen in de vigerende pensioenvoorziening van Regma Nederland B.V.
6. (…)
7. De lasten van één technische medewerker ad fl. 75.000, -- exclusief b.t.w. op jaarbasis zullen door Regma Nederland B.V. aan B en H Microdata Systemen B.V. worden doorbelast vanaf het in punt 2 vastgestelde moment.
8. Uitgezonderd de kosten van lease-auto’s zullen de verkoopkosten in B en H Microdata Systemen B.V. niet meer bedragen dan 5% van de omzet. De jaarlijkse autokosten voor 6 medewerkers bedragen fl. 100.000,-- ex B.T.W.
9. (…)
10. (…)
11. Controle op correcte uitvoering van het bovenstaande zal geschieden door een vertegenwoordiger van Regma en een vertegenwoordiger van [geïntimeerde sub 2] Bij gebreke van overeenstemming zullen beide partijen een bindend adviseur benoemen.
5.7. In een akte van 29 maart 1999 is op verzoek van [geïntimeerde sub 1] ten overstaan van [notaris] onder meer het volgende vastgelegd:
Welke comparant mij, notaris, verzocht heeft authentieke akte te verlijden van wat volgt:
1. Dat zij (hof: bedoeld is hier [geïntimeerde sub 1]) wenst over te gaan tot de ontbinding van de vennootschap.
2. Dat overeenkomstig artikel 178bis van de vennootschappenwet het verslag van de zaakvoerder werd opgesteld, waarbij gevoegd een staat van actief en passief, afgesloten op éénendertig december negentienhonderd achtennegentig.
3. Dat het verslag van (…) [bedrijfsrevisor]
Dit verslag besluit als volgt:
1. In het kader van de opdracht geschiedden de verificaties onder de vorm van een beperkt nazicht en in het licht van de realisatie van de aktiva.
2. De staat van actief en passief per 31 december 1998 geeft op volledige, getrouwe en juiste wijze de toestand van de vennootschap weer. Ter gelegenheid van onze controlewerkzaamheden zijn ons geen latente rechten of verplichtingen bekend geworden die het netto-actief beïnvloeden.
Gedaan te goeder trouw,
Turnhout, 23 maart 1999
(get.) [bedrijfsrevisor]
(…)
ENIG BESLUIT.
Vervolgens verklaart de comparant een einde te willen stellen aan de vennootschap als rechtspersoon; in uitvoering daarvan beslist zij tot de ontbinding van de vennootschap en tot de benoeming van haarzelf als vereffenaar.
In deze laatste hoedanigheid beslist zij tot overdracht van alle rechten en verplichtingen van de vennootschap aan de enige vennoot, die zulks aanvaardt.
Deze beslissing brengt overdracht mede van het maatschappelijk vermogen aan de comparant die verklaart zich te beschouwen als persoonlijk gehouden tot betaling van het ganse passief en tot uitvoering van alle verbintenissen van de vennootschap; de vereffening is bijgevolg definitief afgesloten. (…)
Mevrouw DE RIJK blijft evenwel bevoegd voor alle handelingen, verrichtingen en formaliteiten die nog moeten uitgevoerd worden in het kader van de sluiting van de vereffening, zoals onder meer de schrapping van het handelsregisternummer en BTW-nummer.
5.8. Bij op 27 en 28 september 1999 door de Kamer van Koophandel, handelsregister, ontvangen achtereenvolgens ingeschreven ‘Aanvulling op andere handelsregisterformulieren' is ter zake van [geïntimeerde sub 2] in liquidatie ([geïntimeerde sub 2], voornoemd) een overzicht ter inzage gelegd waarop het volgende vermeld staat:
Neerlegging rekening en verantwoording:
Het saldo van de vennootschap ad fl. 2.791.555,42
bestaande uit:
Vorderingen:
Rekening Courant Zaakvoerder f 2.731.566,36
Vordering Microdata Systems f 300.037,72
Bank GB 64.20.91.439 f 215.396,30
Schulden:
Te betalen Vpb 1998 f 43.528,46 -/-
Te betalen Vpb 1999 f 51.916,50 -/-
is overgedragen aan de enig aandeelhouder.
5.9. In een brief van 30 januari 2001 schrijft de (toenmalig) advocaat van [geïntimeerde sub 1] aan Regma onder meer het volgende:
'Tot mij wendde zich [geïntimeerde sub 1], weduwe van wijlen [naam]. Zoals u ongetwijfeld zult weten was zij enig aandeelhouder en bestuurder van de besloten vennootschap [geïntimeerde sub 2] ([geïntimeerde sub 2]). Deze vennootschap is partij bij een gedeelte van de overeenkomst strekkende tot overdracht van de aandelen van de besloten vennootschap B en H Microdata Systemen B.V. (B&H). Deze overeenkomst maakt deel uit van de akte houdende aandelenoverdracht d.d.15 maart 1995, verleden ten overstaan van notaris mr D. Veldink, te Meppel.
Conform de overeenkomst en het bepaalde in de akte trad [geïntimeerde sub 2] op 15 maart 1995 onmiddellijk na het passeren van de akte af als directeur van B&H. Inmiddels is [geïntimeerde sub 2] bij notariële akte van 29 maart 1999 ontbonden. Een afschrift van die akte treft u bijgaand aan. Op grond van de akte is de vordering die [geïntimeerde sub 2] op B&H en Regma had overgedragen aan mijn cliënte (cessie). Deze brief dient in de eerste plaats tot mededeling aan u als debiteur dat de vordering die [geïntimeerde sub 2] op u had is overgegaan op cliënte.
Op grond van de overeenkomst uit maart 1995 had [geïntimeerde sub 2] van B&H in rekening-courant een bedrag ad fl. 1.318.433,-- te vorderen. De lening omvatte ultimo 1994 een rentedragend deel ad fl. 277.654,-- en achtergesteld niet rentedragend deel ad fl. 1.040.779,--. Het rentedragende deel van de lening is afgelost. (…)'
Na deze vaststelling herhaal ik het standpunt van cliënte dat Regma net als B&H toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, omdat is komen vast te staan dat stelselmatig de gemaakte afspraken met betrekking tot de wijze waarop de bedrijfsvoering van B&H zou worden vormgegeven zijn geschonden.'
5.10. B en H is op 1 september 2004 door de Rechtbank Utrecht in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. H. Rijken van Olst tot curator. Dit faillissement is op 13 april 2007 geëindigd.
6. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
6.1. [geïntimeerde sub 1] heeft - verkort weergegeven - in eerste aanleg gevorderd een verklaring voor recht
primair: dat Regma is tekort geschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst met [geïntimeerde sub 2] en mitsdien aan [geïntimeerde sub 1] c.s. de uit die tekortkoming voortvloeiende schade dient te vergoeden,
subsidiair: dat Regma jegens [geïntimeerde sub 1] althans jegens [geïntimeerde sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld, en mitsdien aan [geïntimeerde sub 1] c.s. de uit die tekortkoming voortvloeiende schade dient te vergoeden.
Zowel primair als subsidiair met verwijzing naar de schadestaatprocedure.
6.2. [geïntimeerde sub 1] voert daartoe primair aan dat Regma tekort is geschoten in haar op grond van de in Bijlage III bij de overeenkomst weergegeven verplichtingen jegens [geïntimeerde sub 2]. Subsidiair beroept [geïntimeerde sub 1] zich op een onrechtmatige daad van Regma jegens [geïntimeerde sub 2]. [geïntimeerde sub 2] heeft, aldus [geïntimeerde sub 1], de hieruit voortvloeiende vordering tot schadevergoeding op Regma gecedeerd aan [geïntimeerde sub 1].
6.3. Regma heeft tegen deze vorderingen meerdere verweren naar voren gebracht, waaronder:
a. dat de rechtbank onbevoegd is, dan wel dat [geïntimeerde sub 1] c.s. in hun vordering niet-ontvankelijk zijn, wegens een bindendadviesclausule c.q. dat [geïntimeerde sub 2] een niet (meer) bestaande partij is;
b. dat er geen sprake is van cessie;
c. dat er sprake is van verjaring van de vorderingen;
d. dat er sprake is van rechtsverwerking;
e. dat de vorderingen inhoudelijk ongegrond zijn.
6.4. De rechtbank heeft het beroep op bindend advies verworpen en overwogen dat sprake is van een geldige cessie zodat [geïntimeerde sub 2] in haar vordering
niet-ontvankelijk is. Ten slotte heeft de rechtbank, onder verwerping van het beroep op verjaring en rechtsverwerking, geoordeeld dat Regma toerekenbaar tekort is geschoten en dat zij de daaruit voor [geïntimeerde sub 2] voorvloeiende schade, welke is gecedeerd aan [geïntimeerde sub 1], aan [geïntimeerde sub 1] dient te vergoeden tot een bedrag van € 199.103,86 met rente en kosten.
7. Het principaal appel
7.1. Hoewel in het principale appel genummerde of als zodanig aangeduide grieven ontbreken, is voldoende kenbaar dat Regma bezwaar heeft tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van cessie door [geïntimeerde sub 2] aan [geïntimeerde sub 1]. Het hof zal uit proces-economische overwegingen eerst deze grief beoordelen.
7.2. Er is geen grief gericht tegen het door de rechtbank gevolgde uitgangspunt dat voor de beoordeling van de geldigheid van de cessie Nederlands recht van toepassing is. Ook het hof zal daar van uitgaan.
7.3. De rechtbank heeft in haar vonnis van 13 augustus 2008 (2.5. t/m 2.10) overwogen dat [geïntimeerde sub 2] haar vordering op Regma op geldige wijze heeft overgedragen aan [geïntimeerde sub 1]. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de akte van ontbinding van [geïntimeerde sub 2] van 29 maart 1999 (zie onder 5.7.) is aan te merken als een akte van cessie en dat de vordering waarom het hier gaat voldoende bepaald is nu de akte de nodige gegevens bevat om achteraf aan de hand daarvan te kunnen vaststellen om welke vordering het gaat. De cessie is naar het oordeel van de rechtbank vervolgens aan Regma meegedeeld.
7.4. Regma richt haar beroep tegen de overwegingen van de rechtbank dat de akte van 29 maart 1999 voor de omstreden vorderingen als een akte van cessie kan worden aangemerkt. Volgens Regma volgt uit die akte niet dat de gestelde vordering tot schadevergoeding van [geïntimeerde sub 2] op Regma is overgedragen aan [geïntimeerde sub 1]. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
7.5. Voor de overdracht van een vordering op naam is naar vaste rechtspraak vereist maar ook voldoende, dat de akte van cessie zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat. Of dit het geval is dient te worden bepaald aan de hand van de inhoud van de betreffende akte (HR 16 mei 2003, NJ 2004, 183, LJN: AF4602 en HR 4 maart 2005, NJ 2005, 326, LJN: AR6165).
7.6. Uit de genoemde rechtspraak volgt dat voor de bepaling van de inhoud van een akte van cessie niet slechts van belang is wat uit de akte zelf blijkt. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
7.7. In het onderhavige geval vermeldt de akte dat zij beoogt: '… overdracht van alle rechten en verplichtingen van de vennootschap aan de enige vennoot, die zulks aanvaardt.' De vraag is daarmee wat onder ´alle´ dient te worden verstaan. In de akte wordt die term afgegrensd doordat de geciteerde zinsnede in de akte volgt op een omschrijving van de rechten en verplichtingen van de vennootschap in een uitdrukkelijke verwijzing naar een verslag van de bij de ontbinding en vereffening van de vennootschap betrokken zaakvoerder ([bedrijfsrevisor]). Dat verslag is gemaakt op basis van een door deze zaakvoerder gedaan onderzoek. In de akte wordt uit dit verslag geciteerd dat de staat van actief en passief ´op volledige, getrouwe en juiste wijze de toestand van de vennootschap weergeeft´ en dat er geen latente rechten bekend zijn geworden die het netto-actief van de vennootschap kunnen beïnvloeden. Naast dit citaat wordt (eveneens) in de akte uitdrukkelijk naar de staat van actief en passief verwezen. Een uitbreiding van de term 'alle' tot buiten de op deze wijze nader omschreven en genoemde vorderingen ligt daarom niet voor de hand.
7.8. De meergenoemde staat (zie hiervoor onder 5.8.) noemt wel de vordering van [geïntimeerde sub 2] op ‘Microdata Systems’, maar niet een vordering op Regma. Naar het oordeel van het hof blijkt ook anderszins niet uit deze akte dat daarmee onder meer wordt beoogd een vordering van [geïntimeerde sub 2] op Regma tot vergoeding van schade op grond van een toerekenbare tekortkoming dan wel een onrechtmatige daad over te dragen op [geïntimeerde sub 1]. Het bestaan van een andere akte van cessie is gesteld noch gebleken.
7.9. Uit het vorenstaande volgt dat een eventuele vordering tot schadevergoeding van [geïntimeerde sub 2] op Regma (zowel die op basis van een toerekenbaar tekortkomen, als die op basis van een onrechtmatige daad) niet door cessie is overgegaan op [geïntimeerde sub 1]. Hetgeen [geïntimeerde sub 1] in dit verband in haar memorie van antwoord onder 23 t/m 41 heeft aangevoerd doet aan het vorenstaande niet af.
7.10. Het slagen van de grieven in zoverre brengt mee dat het hof ingevolge de devolutieve werking van het appel ook heeft te beslissen op de grondslag die [geïntimeerde sub 1] heeft aangevoerd onder 7 van haar conclusie van repliek. Daar stelt [geïntimeerde sub 1] dat de gepretendeerde vordering van [geïntimeerde sub 2] op Regma ook als geen sprake is van cessie toch op haar is overgegaan. De grondslag daarvoor zoekt [geïntimeerde sub 1] in het Belgisch vennootschapsrecht waarin, aldus [geïntimeerde sub 1], is bepaald dat na vereffening van het vennootschapsvermogen, de overblijvende goederen van de vennootschap de onverdeelde eigendom der vennoten worden. Omdat [geïntimeerde sub 1] ten tijde van de ontbinding de enige vennoot was van [geïntimeerde sub 2] is, aldus nog steeds [geïntimeerde sub 1], de vordering op Regma tot het vermogen van [geïntimeerde sub 1] gaan behoren zodat zij schuldeiser van die gepretendeerde vordering is geworden.
7.11. Het hof verwerpt dit betoog nu, wat er ook moge zijn van de juistheid van het onder 7.10. door [geïntimeerde sub 1] gestelde, het Belgisch vennootschapsrecht niet op [geïntimeerde sub 2], haar ontbinding en/of vereffening van toepassing is. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen het hiervoor onder 2.8. en 2.9 heeft overwogen.
7.12. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven voor zover gericht tegen de cessie slagen en dat de vordering van [geïntimeerde sub 1] alsnog zal worden afgewezen. De overige grieven behoeven daarmee geen bespreking.
7.13. Voor zover [geïntimeerde sub 1] haar vordering niet op cessie maar op een onrechtmatige daad door Regma rechtstreeks jegens [geïntimeerde sub 1] baseert, dient het hof op grond van de devolutieve werking ook die grondslag te beoordelen.
7.14. Ook die grondslag kan de vordering van [geïntimeerde sub 1] niet dragen. Weliswaar wordt deze grondslag aangeduid maar feiten en omstandigheden ter onderbouwing daarvan zijn door [geïntimeerde sub 1] onvoldoende gesteld. Het processuele debat heeft zich voor wat betreft de vordering van [geïntimeerde sub 1] zowel vrijwel volledig toegespitst op een door cessie verkregen vordering jegens Regma.
8. Het voorwaardelijk incidenteel appel van [geïntimeerde sub 1]
8.1. Door [geïntimeerde sub 1] is incidenteel appel ingesteld onder de voorwaarden (memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel, onder 160):
a. dat de grief van Regma dat [geïntimeerde sub 2] haar vordering op Regma niet aan [geïntimeerde sub 1] heeft gecedeerd (als omschreven in de MvG nrs. 53 t/m 67) in het principaal appèl niet gehonoreerd wordt;
b. dat de grief van Regma dat de vordering van [geïntimeerde sub 1] verjaard is, in het principaal appèl niet althans niet integraal wordt gehonoreerd;
c. dat de grief van Regma dat de vordering van [geïntimeerde sub 1] ex. art. 6:89 BW vervallen is, in het principaal appèl niet althans niet integraal gehonoreerd wordt.
8.2. Ter toelichting merkt [geïntimeerde sub 1] op, dat als het hof in het principaal appèl mocht oordelen dat het verweer van Regma tegen de cessie gegrond is, aan de eerste voorwaarde niet is voldaan, zodat aan het incidentele appèl niet wordt toegekomen.
8.3. Het hof overweegt dat, nu is vastgesteld dat geen cessie van de vordering op Regma door [geïntimeerde sub 2] aan de Rijk heeft plaatsgevonden, aan het incidentele appèl niet wordt toegekomen.
9. De voorwaardelijke restitutievordering van Regma
9.1. Nu het vonnis in deze zaak zal worden vernietigd, is voldaan aan de voorwaarde waaronder Regma een als reconventie aangeduide restitutievordering heeft ingesteld.
9.2. Regma heeft gesteld dat zij belang heeft bij een veroordeling van [geïntimeerde sub 1] tot terugbetaling van al hetgeen Regma aan [geïntimeerde sub 1] uit hoofde van het door de rechtbank gewezen vonnis onverschuldigd heeft voldaan. Regma stelt daartoe dat zij reeds heeft betaald aan [geïntimeerde sub 1] en dat [geïntimeerde sub 1] nog steeds executeert.
9.3. Hoewel [geïntimeerde sub 1] deze vordering op zich zelf niet of nauwelijks heeft weersproken, zijn door Regma nauwelijks feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van de omvang van de hier bedoelde vordering. Het hof kan derhalve die omvang onvoldoende bepalen.
9.4. Uiteraard heeft Regma recht op terugbetaling van hetgeen zij heeft voldaan op grond van het te vernietigen vonnis, nu in het in deze zaak te wijzen arrest de grondslag voor die betaling wordt verworpen. Nu de omvang van die vordering echter onvoldoende kan worden vastgesteld zal het hof de vordering als onvoldoende onderbouwd afwijzen.
Slotsom
[geïntimeerde sub 2] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het door haar ingestelde incidentele hoger beroep. Regma zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar beroep tegen de vonnissen van 29 augustus 2007 en 17 januari 2007 en in haar beroep tegen [geïntimeerde sub 2]. In het principaal appel slagen de grieven voor zover gericht tegen de cessie. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering van [geïntimeerde sub 1] zal alsnog worden afgewezen. Aan het incidenteel appel van [geïntimeerde sub 1] komt het hof niet toe. [geïntimeerde sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van Regma zowel in eerste aanleg (4 punten, tarief VI) als in het hoger beroep (2 punten, tarief VI).
De restitutievordering van Regma zal worden afgewezen. Omdat het processuele debat van Regma tegen enerzijds [geïntimeerde sub 1] en anderzijds [geïntimeerde sub 2] vergaand zag op dezelfde onderwerpen, zal het hof [geïntimeerde sub 2] niet afzonderlijk in de proceskosten veroordelen en afzien van een veroordeling op de voet van art. 245 Rv.
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart [geïntimeerde sub 2] niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde incidentele hoger beroep;
verklaart Regma niet-ontvankelijk in haar beroep voor zover gericht tegen de vonnissen van 29 augustus 2007 en 17 januari 2007;
verklaart Regma niet-ontvankelijk in haar beroep voor zover gericht tegen [geïntimeerde sub 2];
vernietigt de vonnissen van 13 mei 2009 en 13 augustus 2008 waarvan beroep en voor zover gewezen tussen Regma en [geïntimeerde sub 1];
opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] alsnog af;
veroordeelt [geïntimeerde sub 1] in de kosten van de procedure in eerste aanleg voor zover gevallen aan de zijde van Regma en begroot deze op € 296,-- aan verschotten en op € 8.000,- voor salaris advocaat en
veroordeelt [geïntimeerde sub 1] in de kosten van de het principaal appel gevallen aan de zijde van Regma op € 6.047,25 aan verschotten en op € 6.526,- voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. G. van Rijssen, voorzitter, L. Janse en I.C.J.I.M. van Dorp en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 maart 2011 in bijzijn van de griffier.