Uitspraak
Arrest d.d. 22 februari 2011
Zaaknummer 107.002.645/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [adres],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. C. Sjenitzer, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [adres],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. H. Plantenga, kantoorhoudende te Amsterdam.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 12 januari 2010 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Op 6 juni en 4 november 2010 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Vervolgens hebben procespartijen ieder een memorie na enquête genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. Bij arrest van 12 januari 2010 is [appellant] opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde] het ten processe bedoelde bedrag van € 9.000,- in de commanditaire vennootschap heeft ingebracht.
2. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [appellant] als getuigen doen horen zijn boekhouder [naam] en zichzelf. In het tegenverhoor heeft [geïntimeerde] [getuige] als getuige doen horen.
3. [appellant] heeft als getuige niet verklaard dat hij met [geïntimeerde] heeft afgesproken dat het geleende bedrag van € 9.000,- zou worden aangemerkt als inbreng van [geïntimeerde] in de c.v. Evenmin heeft hij verklaard dat hij met [de boekhouder] hierover heeft gesproken. [de boekhouder] heeft verklaard dat hij niet op de hoogte was van enige inbreng door [geïntimeerde] in de c..v. [getuige] heeft niets verklaard dat aan het probandum kan bijdragen. Nu ook de "Overeenkomst Commanditaire vennootschap" (productie 2 bij de inleidende dagvaarding) niets vermeldt over een inbreng van € 9.000,- door [geïntimeerde] in de c.v., moet de conclusie luiden dat [appellant] niet in het bewijs is geslaagd.
4. De grieven 1 tot en met 5 treffen dan ook geen doel.
5. Uit hetgeen in de tussenarresten van 16 juni 2009 en 12 januari 2010 is overwogen volgt dat grief 6 gedeeltelijk doel treft, namelijk voor zover een bedrag van € 853,23 niet op de factuur van 15 juni 2005 ad pro resto € 1.904,- in mindering is gebracht, zodat uit dien hoofde nog toewijsbaar is € 1.050,77. Voorts volgt uit genoemde tussenarresten dat grief 7 slaagt en het bedrag van € 902,75 niet toewijsbaar is.
6. Met grief 8 bestrijdt [appellant] de veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten. Het hof constateert dat in de toelichting op de grief geen argumenten worden aangedragen die niet reeds door de rechtbank zijn weerlegd. Het hof neemt het oordeel van de rechtbank op dit punt over. Het hof voegt hier het volgende aan toe. Met zijn standpunt impliceert [appellant] dat wanneer een schuldenaar ten onrechte weigert te betalen, de schuldeiser ter besparing van (verdere) buitengerechtelijke kosten zo snel mogelijk een procedure moet beginnen. Met dit betoog miskent [appellant] dat de kosten van die procedure dan voor rekening van de schuldenaar komen (als zijnde de in het ongelijk te stellen partij) en deze kosten doorgaans aanzienlijk hoger zijn dan die van het buitengerechtelijke traject. Met de door [appellant] voorgestane handelwijze zou een schuldeiser in het algemeen dus juist een schuldenaar benadelen.
7. Ten aanzien van de restitutievordering van [appellant] overweegt het hof als volgt. [appellant] heeft gesteld dat hij ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank per 10 maart 2008 een bedrag van € 16.077,73 aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Dit is door [geïntimeerde] niet weersproken. Evenmin heeft [geïntimeerde] betwist dat genoemd bedrag het totaal vormt van hetgeen ingevolge het vonnis op 10 maart 2008 verschuldigd was. Uit het voorgaande volgt dat van dit bedrag een bedrag van € 853,23 en een bedrag van € 902,75, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW vanaf de datum van de inleidende dagvaarding tot aan 10 maart 2008 onverschuldigd zijn voldaan. In zoverre is de restitutievordering toewijsbaar. Over het totaal daarvan is tevens toewijsbaar de wettelijke rente van artikel 6:119 BW vanaf 10 maart 2008 tot aan de voldoening (Hoge Raad, 23-02-2001, LJN: AB0197). De gevorderde wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar nu de grondslag voor de vordering geen handelsovereenkomst is maar onverschuldigde betaling.
De slotsom
8. [appellant] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn appel tegen het tussenvonnis 13 juni 2007. Het eindvonnis zal slechts gedeeltelijk worden vernietigd in dier voege dat het bedrag waartoe [appellant] is veroordeeld wordt verminderd met een bedrag van € 853,23 en een bedrag van € 902,75, te vermeerderen met rente. Voor het overige blijft dat vonnis in stand, inclusief de proceskostenveroordeling, aangezien [appellant] de grotendeels in het ongelijk gestelde partij blijft. De restitutievordering van [appellant] zal als na te melden worden toegewezen. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep (aan de zijde van [geïntimeerde] voor wat betreft de te liquideren kosten van de advocaat te begroten op 3 punten in tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn appel tegen het tussenvonnis 13 juni 2007;
vernietigt het vonnis van 30 januari 2008 waarvan beroep slechts in zoverre dat in het dictum onder 5.1 in plaats van de bedragen € 13.772,24 en € 2.806,75 wordt gelezen € 12.016,26 respectievelijk € 1.050,77 en bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 1.755,98, vermeerderd met de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW vanaf de datum van de inleidende dagvaarding tot aan 10 maart 2008, vermeerderd met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over het totaal (genoemde hoofdsom vermeerderd met de wettelijke handelsrente) vanaf 10 maart 2008 tot aan de voldoening;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde]: op € 475,- aan verschotten (inclusief voor rekening van [geïntimeerde] komende getuigentaxe ad € 60) en € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte gedeeltelijke vernietiging en veroordelingen;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.M.A. Wind en P.R. Tjallema, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 februari 2011 in bijzijn van de griffier.