Uitspraak
Arrest d.d. 12 april 2011
Zaaknummer 200.010.118/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken[appellante]zaak van:
[appellante],
gevestigd te Zeewolde,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Arnhem,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P.A.C. de Vries, kantoorhoudende te Arnhem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen
uitgesproken op 26 november 2005, 18 januari 2006, 14 juni 2006 en 4 oktober 2006 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 17 november 2006 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 5 december 2006.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de tussenvonnissen en het eindvonnis van de Kantonrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton - locatie Lelystad, tussen partijen op 26 oktober 2005, 18 januari 2006, 14 juni 2006 en 4 oktober 2006 onder zaaknummer 279835 en rolnummer CV EXPL 05-7657 gewezen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn vorderingen af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"het hoger beroep van [appellante] te verwerpen en [appellante] te veroordelen in de kosten van het hoger beroep."
Tenslotte heeft [appellante] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft negen grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende gemotiveerd) weersproken het volgende vast.
a. [geïntimeerde] is van 1 april 1998 tot 1 maart 1999 en van 1 augustus 2000 tot 15 april 2004 bij [appellante] in dienst geweest.
b. [appellante] is (en was destijds) een groothandel die haar omzet voor (in ieder geval) meer dan tweederde behaalt uit de handel in natuursteen. Haar bedrijfsomschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel luidde op 30 oktober 2006: de groothandel in alle soorten natuursteen en het beheer over andere vennootschappen.
c. Bepalingen van de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Handel in Bouwmaterialen (hierna: de CAO) waren onder meer algemeen verbindend verklaard in de volgende perioden:
- 7 augustus 1998 tot en met 31 maart 1999
- 20 december 1999 tot en met 31 maart 2000
- 21 december 2000 tot en met 31 december 2001
d. [appellante] is geen lid van een brancheorganisatie die partij is bij de CAO.
e. Sedert 1958 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken de deelneming in de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen (verder ook: het pensioenfonds) verplicht gesteld.
Deze beschikking is in de hier relevante periode gewijzigd bij nadere beschikkingen van 18 mei 1998 en 14 maart 2002.
De bepaling omtrent de werkingssfeer van deze verplichtstelling luidt als volgt (versie 14 maart 2002):
1. onder groothandel wordt verstaan de bedrijfsuitoefening waarbij de onderneming voor eigen rekening en risico goederen betrekt, naar behoefte in voorraad houdt en verkoopt aan bedrijfsmatige verbruikers c.q. verwerkers, dan wel groot- of kleinhandelaren; deze goederen kunnen worden verkocht in dezelfde staat of na in de groothandel gebruikelijke installatie, verwerking, behandeling of verpakking: daarbij wordt onder bedrijfsmatige verbruiken of verwerken verstaan het gebruik als input van te leveren goederen en/of diensten;
2. Onder in hoofdzaak wordt verstaan:
a. een onderneming of afdeling daarvan wordt geacht zich in hoofdzaak bezig te houden met de groothandel in bouwmaterialen en aanverwante artikelen, indien het daarbij betrokken percentage werkuren hoger is dan 50;
b. ingeval het niet mogelijk is te bepalen, dat het onder a. bedoelde percentage hoger is dan 50, zal de omzet in bouwmaterialen en aanverwante artikelen bepalend zijn. Indien deze omzet 2/3 of meer bedraagt van de totale omzet van de onderneming of afdeling daarvan wordt de onderneming of afdeling daarvan geacht zich in hoofdzaak bezig te houden met de handel in bouwmaterialen en aanverwante artikelen;
c. indien de omzet in bouwmaterialen en aanverwante artikelen minder bedraagt dan 2/3 van de totale omzet van de onderneming of afdeling daarvan is deze CAO van toepassing voor zover geen CAO (…) de toepassing van die CAO (…) opeist.
(…)
A. Onder bouwmaterialen wordt verstaan:
1. grove bouwmaterialen.
- (…)
2. afbouwmaterialen
- (…)
- natuursteen, bijvoorbeeld: basalt-, kwartsiet en leisteentegels; dakleien kalksteen (w.o. travertintegels, - platen) hardsteen, marmer, zandsteen (flagstones voor tuinen), tufsteen, serpentinoplaten.
(…).
f. [appellante] heeft eerst per 1 januari 2003 pensioenafdrachten aan genoemde stichting gedaan voor haar werknemers, onder wie [geïntimeerde].
De vordering in eerste aanleg en de beoordeling daarvan
2. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, stellende dat [appellante] de volgens hem toepasselijke CAO voor de Handel in Bouwmaterialen niet had nageleefd, achterstallig salaris, achterstallige vakantiebijslag en overwerkvergoeding gevorderd, alsmede een vergoeding voor opgebouwde, niet genoten vakantiedagen, alles te verhogen met wettelijke verhoging, wettelijke rente en een bedrag wegens buitengerechtelijke incassokosten.
[appellante] heeft deze vordering betwist door primair te stellen dat de CAO niet op haar bedrijf van toepassing was. De kantonrechter heeft dit verweer verworpen doch tevens geoordeeld dat [geïntimeerde] uitsluitend een vordering tot nakoming van de CAO kon baseren op de periode waarin de CAO algemeen verbindend was verklaard aangezien [appellante] niet anderszins daaraan gebonden was.
Vervolgens heeft de kantonrechter [geïntimeerde] in de gelegenheidgesteld om zijn vordering nader te berekenen. [geïntimeerde] heeft daarop bij akte van 29 maart 2006 zijn vorderingen voor zover gebaseerd op de CAO, ingetrokken.
3. Voorts heeft [geïntimeerde] gevorderd dat [appellante] alsnog wordt veroordeeld tot afdracht van de pensioenpremie (het werkgeversdeel) aan het pensioenfonds. De niet betaalde pensioenpremies werden door [geïntimeerde] begroot op € 9.194,73 netto.
[appellante] heeft betwist dat zij onder de verplichtstelling van genoemd pensioenfonds valt. Subsidiair heeft zij berekend dat de hoogte van de premievordering maximaal € 3.692,09 bedraagt. Na een verder tussenvonnis heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld tot betaling van dit laatste bedrag aan achterstallige premies ouderdoms- en prepensioen.
De beoordeling van de grieven
4. De grieven I, II en III betreffen alle de vraag of [appellante] valt onder de werkingssfeer van de CAO. Bij behandeling van deze grieven heeft [appellante] evenwel geen meer in deze procedure te respecteren belang, nu [geïntimeerde] zijn op de CAO gebaseerde vorderingen heeft ingetrokken. Het hof kan deze grieven dan ook verder buiten behandeling laten.
5. Grief IV betreft de overwerkvordering van [geïntimeerde]. Volgens [appellante] heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 18 januari 2006 een onjuist criterium toegepast. Ook deze grief ontbeert belang, nu ook dit onderdeel van de vordering na genoemd tussenvonnis is ingetrokken.
6. Grief V heeft betrekking op de werkingssfeer van de pensioenregeling. Het hof heeft bij de boordeling van deze grief mede de toelichting op de grieven I tot en met III betrokken, aangezien de werkingssfeerbepaling in de CAO en de beschikking waarbij de Staatssecretaris van Sociale Zaken de deelneming in de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Handel in Bouwmaterialen verplicht heeft gesteld, nagenoeg gelijkluidend zijn.
7. [appellante] betoogt dat zij, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld niet viel onder de werkingssfeer van de CAO en de verplichtstellingsbeschikking omdat zij niet is een werkgever in de zin van de CAO en de verplichtstellinsbeschikking. Zij stelt dat haar omzet van bouwmaterialen niet ten minste eenderde van haar totale handelsomzet bedraagt, althans haar omzet voor meer dan tweederde van haar totale omzet wordt behaald uit de verkoop aan bewerkers van natuursteen. Daartoe voert zij - samengevat - het volgende aan.
- Veel van het natuursteen waarin [appellante] handelt, is bestemd voor grafwerk. Natuursteen bestemd voor grafwerk kan niet worden aangemerkt als bouwmateriaal in de zin van de verplichtstellingsbeschikking. Dit betekent, aldus [appellante], dat zij zich niet voor tenminste eenderde van de totale handelsomzet bezighoudt met de groothandel in bouwmaterialen in de zin van de CAO en de veplichtstellingsbeschikking. Voor haar stelling dat natuursteen bestemd voor grafwerk niet kan worden aangemerkt als bouwmateriaal in de zin van de CAO beroept [appellante] zich op door haar overgelegde vonnissen van de kantonrechter te Nijmegen en de rechtbank te Arnhem (in hoger beroep) uit 1991;
- Het door [appellante] verhandelde natuursteen, waaronder natuursteen bestemd voor grafwerk, wordt voor een omzet van meer dan tweederde van haar totale omzet, verkocht aan bewerkers van natuursteen en niet aan verwerkers daarvan. [appellante] is van mening dat het onderscheid tussen “bewerkers” en “verwerkers” van doorslaggevend belang is, omdat onder het begrip “verwerken” als omschreven in de verplichtstellingsbeschikking niet zou zijn begrepen “bewerken” en van [appellante] dientengevolge (zo begrijpt het hof) niet kan worden gezegd dat zij zich in hoofdzaak bezighoudt met de handel in bouwmaterialen en aanverwante artikelen. In dat verband stelt [appellante] dat in de CAO voor het Natuursteenbedrijf onderscheid wordt gemaakt tussen bewerken en verwerken van natuursteen en dat, nu partijen bij de CAO voor het Natuursteenbedrijf dezelfde zijn als die bij de CAO voor de Handel in Bouwmaterialen, daarin een aanwijzing is te vinden voor hetgeen in laatstgenoemde CAO is bedoeld met “verwerken”.
8. [geïntimeerde] stelt zich hiertegenover op het standpunt dat de activiteiten van [appellante] wel vallen onder de werkingssfeer van de verplichtstellingsbeschikking. Volgens hem komt ten minste tweederde van de omzet van [appellante] uit de verkoop van bouwmaterialen en aanverwante artikelen aan bedrijfsmatige gebruikers, verbruikers c.q. verwerkers.
- Het onderscheid dat [appellante] maakt tussen bewerken en verwerken is niet relevant, omdat tenminste tweederde van de producten die [appellante] verkoopt wordt verwerkt. Onder de definitie van de CAO vallen zowel de begrippen bewerken als verwerken in de zin zoals [appellante] die hanteert;
- [appellante] geeft een uitleg aan het woord ‘input’ die te beperkt is, omdat ook iemand die een natuurstenen aanrechtblad enkel bewerkt en daarna doorlevert aan een keukenleverancier een handelaar is die dat natuursteen gebruikt als input van een door hem te leveren goed en/of dienst.
- Iedere CAO dient te worden beoordeeld in haar eigen context en bepalingen uit de CAO voor het Natuursteenbedrijf zijn niet van (doorslaggevend) belang voor de uitleg van bepalingen in de CAO voor de Handel in Bouwmaterialen. Daarbij komt dat de CAO voor het Natuursteenbedrijf geen definitie geeft van bewerken en evenmin van verwerken.
9. Het hof dient de verplichtstellingsbeschikking, zijnde een wet in materiële zin, uit te leggen. Bij die uitleg komt aan de uitleg aan begrippen in de CAO voor het natuursteenbedrijf, die in het geheel niets met deze verplichtstellingsbeschikking van doen heeft, geen betekenis toe.
10. Het hof is van oordeel dat onder het begrip “verwerken” in de zin van de verplichtstellingsbeschikking ook moet worden begrepen het “bewerken” zoals door [appellante] omschreven, te weten de activiteit waarbij natuursteen (door middel van schuren, slijpen e.d.) gereed wordt gemaakt voor de verwerking in andere (bouw)producten, nu ook iemand die de steen alleen maar bewerkt, de steen gebruikt als “input’ voor een te leveren goed en/of dienst (aan een derde/afnemer) en daarmee dan een bedrijfsmatig verwerker is - van door [appellante] geleverde natuursteen - als bedoeld in de verplichtstellingsbeschikking
11. Het hof gaat voorbij aan het verweer van [appellante] dat zij zich niet voor tenminste éénderde van haar totale handelsomzet bezighoudt met de groothandel in bouwmaterialen in de zin van de verplichtstellingsbeschikking. Dat verweer is gebaseerd op haar stelling dat “veel” van het door haar verhandelde natuursteen bestemd is voor grafwerk, welk natuursteen niet aangemerkt zou kunnen worden als bouwmateriaal in de zin van de verplichtstellingbeschikking. In het licht van hetgeen [geïntimeerde] bij conclusie van repliek onder 16 tot en met 18 gemotiveerd heeft gesteld omtrent (de aard, de bestemming en het aandeel in de omzet van) de door [appellante] verhandelde natuursteen had het op de weg van [appellante] gelegen haar onderhavige stelling met feiten natuursteen te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. In het bijzonder heeft zij nagelaten te preciseren wat zij onder “veel” verstaat.
12. Op grond van het voorgaande komt het hof, evenals de kantonrechter, tot de slotsom dat [appellante] een werkgever is in de definitie van de verplichtstellingsbeschikking.
13. Grief V faalt.
Nu deze grief faalt, is ook het lot bezegeld van grief VI, waarin [appellante] betoogt dat zij slechts vrijwillig bij het pensioenfonds aangesloten is geweest.
14. Grief VII valt uiteen in twee deelverweren.
Primair betoogt [appellante] daarin dat, zo de CAO en de pensioenregeling al op [geïntimeerde] van toepassing is geweest, [appellante] de pensioenregeling uitsluitend behoefde na te komen in die perioden waarin de CAO algemeen van toepassing is verklaard.
Deze klacht stuit erop af dat dit onderdeel van de vordering van [geïntimeerde] is gebaseerd op de verplichtstelling van de pensioenregeling, die, anders dan bij de CAO, niet voor bepaalde perioden heeft plaatsgevonden, maar voor onbepaalde tijd, zij het dat er wel een aantal wijzigingsbesluiten zijn geweest sedert 28 juni 1958.
15. Subsidiair klaagt [appellante] erover dat de kantonrechter ten onrechte haar beroep op verjaring heeft verworpen. Volgens [appellante] is de verplichting tot het afdragen van pensioenpremies aan het pensioenfonds een rechtsvordering die valt onder artikel 3:308 BW Pro, en heeft de kantonrechter de vordering ten onrechte getoetst aan artikel 3:310 BW Pro. De facto heeft dit verweer derhalve alleen betrekking op de toewijzing van de achterstallige pensioenpremies over de periode tussen 1 april 1998 en 1 maart 1999. De rest van de vordering is ook bij toepassing van artikel 3:308 BW Pro niet verjaard.
16. De vordering betreft schade die geleden is tengevolge van het feit dat [appellante] in gebreke zou zijn gebleven over de periode tot 1 januari 2003 voor een pensioenvoorziening zorg te dragen. De verjaring van die vordering wordt, anders dan [appellante] betoogt, niet geregeld in artikel 3:308 BW Pro maar in artikel 3:310 BW Pro. Het betreft hier immers niet een vordering tot betaling van een geldsom aan [geïntimeerde] zelf, doch een vordering tot nakoming van een verplichting, voortvloeiende uit de wet, jegens een derde, in casu het pensioenfonds. De vordering tot afdracht van pensioenpremies is in zoverre een vordering tot vergoeding van de schade wegens niet nakoming van deze wettelijke verplichting, waarop artikel 3:310 BW Pro van toepassing is (vergelijk, behoudens het reeds in het debat betrokken arrest van de Hoge Raad van 3 december 1999, LJN AA3816, zoals herhaald in HR 5 januari 2007, LJN AY8771, het arrest van het Hof Amsterdam van 27 oktober 2005, LJN BD4018). Het hof ziet geen reden om, zoals door [appellante] betoogd, een onderscheid te maken tussen ontbrekende en/of onvolledige afdrachten wegens strijd met het Europese recht - waarop het verjaringsregiem van artikel 3:310 BW Pro van toepassing zou zijn - en andere afdrachtgeschillen waarop de verjaring van artikel 3:308 BW Pro van toepassing zou zijn. Anders dan bij de gevallen genoemd in artikel 3:308 BW Pro waarbij normaliter de debiteur aan de crediteur zelf moet betalen en de crediteur zelf kan constateren dat betaling uitblijft, gaat het bij afdrachten van pensioenpremies aan het pensioenfonds niet om betalingen waarvan de belanghebbende werknemer direct zelf kan constateren dat zij uitblijven. Ook dit pleit voor toepassing van artikel 3:310 BW Pro, waarbij de bekendheid met de schade een van de vereisten is voor het gaan lopen van de verjaringstermijn.
Dat [geïntimeerde] eerst in 2000 op de hoogte raakte van het niet-afdragen van de pensioenpremies, is door [appellante] niet betwist.
Ook dit onderdeel van grief VII treft derhalve geen doel.
17. Grieven VIII ziet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Naar 's hofs oordeel klaagt [appellante] er terecht over dat zij als de overwegend in het ongelijk gestelde partij is aangemerkt. Immers, slechts een klein gedeelte van de vordering van [geïntimeerde] is toegewezen, de rest van zijn vorderingen heeft hij na het tussenvonnis ingetrokken. Het hof zal, doende wat de kantonrechter had behoren te doen, de kosten in eerste aanleg alsnog compenseren.
18. Grief IX richt zich tegen het dictum en ontbeert verder zelfstandige betekenis.
19. Het bewijsaanbod van [appellante] wordt, als zijnde onvoldoende gespecificeerd, en, voor zover het ziet op de ingetrokken loonvorderingen niet terzake doende, door het hof gepasseerd.
De slotsom.
20. De vonnissen waarvan beroep dienen te worden bekrachtigd, behoudens de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep, voor wat het salaris van de advocaat van [geïntimeerde] betreft te begroten op 1 procespunt naar tarief I.
Het hof zal de proceskosten in eerste aanleg alsnog compenseren in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, behoudens ten aanzien van de kostenveroordeling in het vonnis van 4 oktober 2006, welke wordt vernietigd;
in zoverre opnieuw rechtdoende wordt beslist dat beide partijen de eigen kosten dragen;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 248,-- aan verschotten en € 642,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en
R.A. Zuidema, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 april 2011 in bijzijn van de griffier.