Uitspraak
Arrest d.d. 15 februari 2011
Zaaknummer 200.051.770
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [adres],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. G.A. van Gorcom, kantoorhoudende te Utrecht,
die tevens heeft gepleit;
tegen
[naam Fiscale Dienstverlening V.O.F.],
gevestigd te [adres]
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.W. Both, kantoorhoudende te Kampen,
die tevens heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 25 april 2007, 26 maart 2008 en 16 september 2009 door de Rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 25 november 2009, hersteld bij exploot van 14 december 2009, is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen van 26 maart 2008 en 16 september 2009 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 22 december 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"om te vernietigen de door de Rechtbank Zwolle-Lelystad tussen partijen gewezen vonnissen van 26 maart 2008 en 16 september 2009 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 129447/ HA ZA 07.217, en, opnieuw rechtdoende, zonodig onder verbetering en aanvulling van gronden, de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen, alsmede geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedure in 1ste aanleg alsmede in de kosten van dit hoger beroep, alles zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en geconcludeerd:
"uitvoerbaar bij voorraad appellant niet-ontvankelijk te verklaren in zijn beroep, althans, zo nodig onder aanvulling, verbetering van gronden, te bekrachtigen de vonnissen d.d. 26 maart 2008 en 16 september 2009 gewezen onder nummer 129447/ HA ZA 07-217, met veroordeling van appellant in de proceskosten in hoger beroep, te vermeerderen met nakosten van € 68, te betalen buiten betekening, maar te vermeerderen met € 131 ingeval van betekening nadat veertien dagen zijn verstreken nadat geïntimeerde appellant gelegenheid bood vrijwillig aan de proceskostenveroordeling te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en nakosten te berekenen vanaf veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis."
Partijen hebben hun zaak doen bepleiten door hun raadslieden, die pleitnotities hebben overgelegd.
Ten slotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ontvankelijkheid
1. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellant] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn hoger beroep omdat hij de zaak niet op juiste wijze aanhangig heeft gemaakt. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat [appellant] een viertal exploten aangaande het hoger beroep heeft uitgebracht, te weten op 27 en 29 oktober 2009 met de oproep aan [geïntimeerde] om ter rolzitting van 10 november 2009 te verschijnen, op 25 november 2009 met de oproep om op 8 december 2009 te verschijnen en een exploot van 14 december 2009 met de oproep om op 22 december te verschijnen. [appellant] heeft nagelaten de zaak aan te brengen ter rolle van 10 november en 8 december 2009. Daardoor heeft [appellant] in strijd met de goede procesorde gehandeld en is de aanhangigheid van het geding vervallen, zo heeft [geïntimeerde] betoogd.
2. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Involge art. 125 lid 1 Rv is een geding aanhangig vanaf de dag der dagvaarding. De aanhangigheid vervalt indien het exploot van dagvaarding niet uiterlijk op de laatste dag waarop de griffie is geopend, voorafgaande aan de in de dagvaarding vermelde roldatum, is ingediend ter griffie, tenzij binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum een geldig herstelexploot is uitgebracht (art 125 lid 2 en 4 Rv).
De op 27 en 29 oktober 2009 uitgebrachte dagvaardingen zijn niet tijdig voor de rolzitting van 10 november 2009 ter griffie aangebracht en zijn evenmin gevolgd door een geldig herstelexploot. De op 25 november 2009 uitgebrachte dagvaarding is naar 's hofs oordeel - anders dan [geïntimeerde] betoogt - niet als een herstelexploot aan te merken.
Dit betekent dat de aanhangigheid van de door de dagvaardingen van 27 en 29 oktober 2009 ingeleide gedingen, is komen te vervallen.
Op 25 november 2009 heeft [appellant] ten derde male een dagvaarding doen uitbrengen. Dat stond hem vrij omdat de hoger beroeptermijn op dat moment nog niet was verstreken. Ook die dagvaarding is niet tijdig - voor de rolzitting van 8 december 2009 - aangebracht. [appellant] heeft vervolgens evenwel tijdig, te weten op 14 december 2009 en derhalve binnen twee weken na 8 december 2009, een geldig herstelexploot doen uitbrengen, waarbij hij [geïntimeerde] met handhaving van de oorspronkelijke dagvaarding van 25 november 2009 en met inachtneming van de wettelijke dagvaardingstermijn heeft opgeroepen voor de zitting van 22 december 2009.
[appellant] heeft de dagvaarding van 25 november 2009 en het herstelexploot van 14 december 2009 wel tijdig ter griffie aangebracht, zodat hij in zijn hoger beroep kan worden ontvangen.
De feiten en de bespreking van grief 1
3. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 26 maart 2008 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.12) een aantal feiten vastgesteld. [appellant] heeft zijn eerste grief gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.10. Het hof zal de in die rechtsoverwegingen vermelde feiten vooralsnog niet als vaststaand aannemen. De overige feiten zijn tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof daarvan uit zal gaan, met inachtneming van hetgeen hierna ten aanzien van grief 1 wordt overwogen.
4. [appellant] klaagt in grief 1 dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.4 van voornoemd vonnis ten onrechte heeft overwogen dat in de jaarrekening van DKS BV (onderstreping door het hof) een lening staat vermeld van € 31.085,--
5. Het hof oordeelt als volgt. In rechtsoverweging 2.4 wordt slechts gesproken over 'DKS' en niet over 'DKS BV'. DKS was de handelsnaam van de eenmanszaak die door [appellant] werd gedreven, voordat hij DKS BV had opgericht. De in rechtsoverweging 2.4 genoemde jaarrekening van 2003 heeft ook betrekking op de door [appellant] gedreven eenmanszaak en niet op de jaarrekening van de BV. De besloten vennootschap werd immers eerst per 1 januari 2004 opgericht.
Voorzover de rechtbank - die in r.o. 2.1 heeft aangegeven DKS BV in het vervolg van het vonnis te zullen aanduiden als DKS - hier het oog heeft gehad op DKS BV, slaagt de grief.
6. Grief 1 is voorts gericht tegen rechtsoverweging 2.10. [appellant] stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat [getuige] schriftelijk heeft verklaard dat hij de jaarstukken 2002 en 2003 heeft besproken.
Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
De schriftelijke verklaring van [getuige], die in eerste aanleg als productie 5
in het geding is gebracht, houdt wel degelijk mede in dat hij gezamenlijk met [geïntimeerde] de jaarstukken heeft besproken met de heer en mevrouw [appellant] (4e bullet).
Voorzover de grief klaagt dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.10 ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat [getuige] de jaarstukken besproken heeft, overweegt het hof dat de rechtbank niet meer heeft gedaan dan vastgesteld dat [getuige] dat schriftelijk heeft verklaard (cursivering door het hof). Daarmee is geen oordeel gegeven over de juistheid van die verklaring.
In zoverre faalt de grief.
7. Met inachtneming van het vorenstaande staat in dit hoger beroep voorzover van belang het volgende tussen partijen vast.
7.1 Tot 31 december 2003 dreef [appellant] een eenmanszaak met de handelsnaam DKS Interieur Afbouw. Per 1 januari 2004 heeft [appellant] deze onderneming ingebracht in een besloten vennootschap DKS BV.
7.2 [geïntimeerde] was ongeveer zeven jaar administrateur en (fiscaal) adviseur van [appellant] en zijn onderneming. In de loop der jaren heeft [geïntimeerde] aan [appellant] geld geleend.
De geldlening is telkens in de jaarstukken van de onderneming van [appellant] verwerkt in de balans onder het kopje 'overige langlopende schulden'. Per 1 januari 2003 bedroeg het saldo van de geldlening volgens de jaarstukken
€ 221.976,--.
7.3 Ter gelegenheid van de inbreng van de onderneming van [appellant] in een besloten vennootschap vond een herfinanciering plaats door de Rabobank IJsselmond.
In verband daarmee is eind 2003 een bedrag van € 200.000,-- aan [geïntimeerde] betaald.
7.4 In de jaarrekening van de eenmanszaak van [appellant] van 2003, die diende als inbrengbalans voor de op te richten BV, staat een lening vermeld van € 31.085,--.
7.5 Op 4 juni 2004 heeft [geïntimeerde] aan [medewerker Rabobank] van de Rabobank geschreven:
"Bij [appellant] was in zijn rapport over 2003 abusievelijk geen rekening gehouden met de afboeking van de lening van ons kantoor aan hem inclusief rente groot EUR 31.085,00. Zoals wij u al stelden is hier in onze jaarstukken wel rekening mee gehouden. (…) Het bedrijfsresultaat over 2003 van [appellant] is aldus incidenteel EUR 31.085,00 hoger."
7.6 Op 4 juni 2004 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven, onder meer:
"Door notariskantoor IJsselsterk is bij u in 2003 de totale schuld opgevraagd om deze aan u te willen voldoen, nu zijn de zaken afgewerkt volgens uw opgave, daarom zijn wij stomverbaasd dat u nog een 9.000,00 euro wordt gerekend aan rente, dit kan toch niet waar zijn."
7.7 Op 7 juni 2004 heeft [geïntimeerde] geantwoord, voor zover relevant:
"Er is altijd gesteld dat de leningstand exclusief de rente was van het lopende jaar.
De lening was per 1 januari 2003 EUR 221.976,00
Afgelost per 12 december 2003 EUR 200.000,00
EUR 21.976,00
De rente over deze periode is door ons beperkt
op slechts 4,25% of EUR 9.109,00
Stand per 31 december 2003 aldus EUR 31.085,00"
7.8 Bij brief van 2 augustus 2004 heeft [geïntimeerde] [appellant] in gebreke gesteld.
7.9 Na verkregen verlof van de voorzieningenrechter in de Rechtbank Zwolle-Lelystad heeft [geïntimeerde] op 31 januari 2007 conservatoir beslag doen leggen op een onroerende zaak van [appellant] en zijn echtgenote.
Het geding in eerste aanleg
8. [geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard tot betaling van een bedrag van € 31.084,82 terzake van het restant van de door hem aan [appellant] verstrekte geldlening, vermeerderd met rente en proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen.
[appellant] heeft verweer gevoerd en zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] genoegen heeft genomen met de hiervoor onder 7.3 genoemde betaling van
€ 200.000,-- en de rest van de schuld heeft kwijtgescholden.
De rechtbank heeft [appellant] opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde] het restant van de schuld heeft kwijtgescholden. Nadat beide partijen getuigen hadden voorgebracht heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] niet geslaagd is in het hem opgedragen bewijs en heeft zij de vordering van [geïntimeerde] toegewezen.
Bespreking van de overige grieven
9. Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] ingevolge de hoofdregel van 150 Rv de bewijslast draagt van zijn stelling dat [geïntimeerde] het restant van de schuld heeft kwijtgescholden.
[appellant] heeft in dit verband aangevoerd dat de geldlening die [geïntimeerde] hem heeft verstrekt een zakelijke lening was en dat [geïntimeerde] dienaangaande in een procedure tegen DKS BV heeft gesteld dat hij in het kader van de herfinanciering door de Rabobank akkoord ging met betaling van een bedrag van € 200.000,-- onder voorwaarde dat [appellant] privé het restant van de lening zou overnemen.
Naar het oordeel van [appellant] had de rechtbank [geïntimeerde] moeten belasten met het bewijs van de voorwaarde dat [appellant] de zakelijke schuld privé zou overnemen.
10. [geïntimeerde] heeft zijnerzijds aangevoerd dat de lening aan [appellant] is verstrekt toen hij nog een eenmanszaak dreef, zodat [appellant] van meet af aan in privé aansprakelijk was voor de schuld uit hoofde van die lening en het 'overnemen' van die schuld niet aan de orde was. Waar het de Rabobank om ging, zo heeft [geïntimeerde] benadrukt, was dat die schuld niet ten laste van de op te richten BV zou komen. Om die reden moest de restantschuld uit de openingsbalans verwijderd worden. [geïntimeerde] was bereid daaraan mee te werken en ten behoeve van de herfinanciering door de Rabobank zijn hypotheekrecht prijs te geven, maar dat betekende niet dat hij zijn (restant)vordering op [appellant] prijsgaf.
11. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht bewijs aan [appellant] heeft opgedragen. [appellant] heeft ter afwering van de door [geïntimeerde] ingestelde vordering immers een beroep gedaan op een bevrijdend verweer door te stellen dat [geïntimeerde] het restant van zijn vordering heeft kwijtgescholden.
12. Het hof volgt [appellant] niet in zijn in hoger beroep ingenomen standpunt dat [geïntimeerde] akkoord is gegaan met kwijtschelding van de schuld onder voorwaarde dat [appellant] het bedrag van de schuld dat € 200.000,-- te boven ging zou 'overnemen'.
[geïntimeerde] heeft de lening aan [appellant] verstrekt ten behoeve van de door hem gedreven onderneming. [appellant] dreef zijn onderneming toentertijd in de vorm van een eenmanszaak, zodat hij in privé aansprakelijk werd voor de schuld. Dat het een 'zakelijke' schuld betrof, maakt dat niet anders. Van kwijtschelding van de schuld onder voorwaarde van 'overname' van de schuld door [appellant] kon dan ook geen sprake zijn: [appellant] was en bleef in privé aansprakelijk voor de schuld.
[geïntimeerde] heeft genoegzaam aannemelijk gemaakt dat de Rabobank in het kader van de herfinanciering van de onderneming van [appellant], die per 1 januari 2004 werd ingebracht in een BV, niet wilde dat de vordering van [appellant] op die BV zou komen te rusten en om die reden uit de inbrengbalans van die vennootschap verwijderd diende te worden.
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat is ingestemd met het prijsgeven van het hypotheekrecht in ruil voor de betaling van € 200.000,-- omdat [appellant] liquiditeitsproblemen had. [appellant] heeft dat niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. De omstandigheid dat [geïntimeerde] zijn zekerheidsrecht heeft prijsgegeven, betekent nog niet dat [geïntimeerde] ook afstand van haar (restant)vordering heeft gedaan.
13. Grief 2 faalt in zoverre.
14. [appellant] heeft in de toelichting op grief 2 voorts betoogd dat het bewijs van de kwijtschelding reeds door hem is geleverd c.q. dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er sprake was van kwijtschelding. Het hof zal die standpunten bespreken in het kader van de volgende grief, die betrekking heeft op de bewijswaardering.
15. Bij de verdere beoordeling van grief 2 en de beoordeling van grief 3, die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet is geslaagd in het leveren van het hem opgedragen bewijs, stelt het hof het volgende voorop.
16. Art. 6:160 BW regelt de afstand, waaronder te verstaan is iedere rechtshandeling waarbij een schuldeiser een vordering prijsgeeft.
Genoemd artikel bepaalt in lid 1 dat een verbintenis teniet gaat door een overeenkomst van de schuldeiser met de schuldenaar, waarbij de schuldeiser van zijn vorderingsrecht afstand doet.
Lid 2 houdt in dat een door de schuldeiser tot de schuldenaar gericht aanbod tot afstand om niet geldt als aanvaard, wanneer de schuldenaar van het aanbod heeft kennisgenomen en het niet onverwijld heeft afgewezen (cursiveringen door het hof).
17. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellant] niet heeft bewezen dat namens [geïntimeerde] een aanbod in de hiervoor bedoelde zin aan [appellant] is gedaan.
[appellant] is daar zelf als getuige ook heel duidelijk in geweest, daar waar hij heeft verklaard:
"Ik heb nooit van Ton [geïntimeerde] gehoord dat het restant bedrag zou worden kwijtgescholden. Ik heb daarover niet met hem gesproken. Die besprekingen zijn door [medewerker Rabobank] gevoerd. "
18. [appellant] heeft zich in de toelichting op de grieven op het standpunt heeft gesteld dat de kwijtschelding (reeds) blijkt uit de omstandigheid dat [geïntimeerde], ten behoeve van de doorhaling van de hypotheek, een volmacht heeft getekend waarin de woorden 'wegens volledige voldoening' voorkomen. Het hof verwerpt dat standpunt. Het betreft hier klaarblijkelijk een standaard volmacht die door de notaris aan [geïntimeerde] is voorgelegd. Deze standaard volmacht die aan de notaris is verstrekt, valt niet te kwalificeren als een door [geïntimeerde] tot [appellant] gerichte verklaring gericht op kwijtschelding van de restantschuld.
Die volmacht had immers slechts ten doel het zekerheidsrecht dat [geïntimeerde] in de vorm van een hypotheek had, prijs te geven ten behoeve van de herfinanciering van de onderneming van [appellant], die ingebracht zou worden in een BV. Aan de ondertekening van die volmacht door [geïntimeerde] kan naar het oordeel van het hof dan ook geen verdergaande strekking worden toegeschreven.
19. In de toelichting op de grieven heeft [appellant] subsidiair aangevoerd dat hij gerechtvaardigd mocht vertrouwen op kwijtschelding van de restantschuld door [geïntimeerde]. In dat verband heeft hij gesteld dat zowel mevrouw [appellant], als [notaris] en [medewerker Rabobank] van [geïntimeerde] hebben vernomen althans begrepen dat [geïntimeerde] het meerdere boven € 200.000,-- zou kwijtschelden en dat zij dat met [appellant] hebben besproken.
20. [appellant] heeft ook overigens aangeboden zichzelf, zijn echtgenote, de notaris en zijn medewerkers alsmede medewerkers van de Rabobank (opnieuw) als getuige te doen horen.
21. Volgens vaste jurisprudentie (HR 9 juli 2004, LJN AO7817 en HR 9 juli 2010 LJN BL3262) dient een partij die in hoger beroep bewijs door getuigen aanbiedt voldoende concreet aan te geven op welke van zijn stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft en wie hij ter zake wil horen. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en terzake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.
22. Voor zover [appellant] heeft aangeboden medewerkers van de notaris te horen, voldoet zijn aanbod niet aan de in de vorige rechtsoverweging omschreven vereisten. [appellant] heeft niet vermeld welke medewerkers het betreft, terwijl uit het dossier ook niet valt af te leiden welke medewerkers van de notaris bemoeienis met de onderhavige zaak hebben gehad.
Hetzelfde geldt ten aanzien van de niet nader aangeduide medewerkers van de Rabobank. [medewerker Rabobank] heeft onder ede verklaard dat hij degene was die zich binnen de bank met deze kwestie bezig hield. [appellant] heeft een E. van Dijk genoemd, maar nagelaten aan te geven wat diens rol in het geheel is geweest.
23. [appellant] heeft voorts aangegeven [notaris] te willen horen omdat de notaris van [geïntimeerde] zou hebben vernomen "althans begrepen" dat [geïntimeerde] de restantschuld aan [appellant] zou kwijtschelden.
Naar het oordeel van het hof is het evenwel niet terzake dienende of namens [geïntimeerde] aan de notaris is verklaard dat [geïntimeerde] de restantschuld aan [appellant] zou kwijtschelden, laat staan of de notaris dat zo heeft begrepen. Voor een geslaagd beroep van [appellant] op gerechtvaardigd vertrouwen is immers vereist dat sprake is van een tot [appellant] gerichte verklaring van [geïntimeerde] (art. 3:35 BW). Een jegens de notaris gedane mededeling kan niet als zodanig worden beschouwd. [appellant] heeft immers niet gesteld dat de notaris bevoegd was namens hem verklaringen in ontvangst te nemen en evenmin dat een zodanige bevoegdheid aan [geïntimeerde] kenbaar was gemaakt. Niet gesteld is dat [geïntimeerde] met de notaris heeft gesproken over een door haar aan [appellant] gedaan aanbod tot kwijtschelding en dat de notaris dáárover iets kan verklaren.
24. [appellant] heeft aangegeven [medewerker Rabobank] opnieuw te willen doen horen. [appellant] stelt dat [medewerker Rabobank] aanvullend en concreter zou kunnen verklaren conform zijn brief van 18 januari 2005. [appellant] heeft naar het oordeel van het hof voldoende gelegenheid gehad [medewerker Rabobank] over die brief te bevragen, nu het getuigenverhoor in eerste aanleg in 2008 en derhalve geruime tijd na genoemde brief plaatshad.
[medewerker Rabobank] heeft bij die gelegenheid onder ede nadrukkelijk verklaard:
"Ik ben niet betrokken geweest bij de totstandkoming van die finale kwijting. Ik ben er tot de notaris vanuit gegaan dat een bedrag van EUR 221.000,00 zou worden afgelost aan [geïntimeerde]. Pas later heb ik gezien dat maar een bedrag van
EUR 200.000,00 is afgelost. Van finale kwijting was mij niets bekend."
25. Verder heeft [appellant] aangegeven dat hij zichzelf en zijn echtgenote opnieuw als getuige wil doen horen. Zijn echtgenote en hij zouden kunnen verklaren dat zij van [medewerker Rabobank] en de notaris hebben gehoord dat sprake was van kwijtschelding.
Ook ten aanzien van hen geldt dat zij reeds in de gelegenheid zijn geweest een verklaring af te leggen.
Daar komt bij dat voor [medewerker Rabobank] evenals voor de notaris geldt dat niet is gesteld of gebleken dat hij bevoegd zou zijn verklaringen namens [appellant] in ontvangst te nemen en evenmin dat [geïntimeerde] van een zodanige bevoegdheid in kennis is gesteld.
Onder die omstandigheden kon [appellant] geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen aan eventueel jegens de notaris of [medewerker Rabobank] gedane mededelingen.
Bovendien heeft [medewerker Rabobank] zelf nadrukkelijk en onder ede verklaard niet betrokken te zijn geweest bij de totstandkoming van een finale kwijting.
26. De echtgenote van [appellant] zou daarnaast nog kunnen verklaren dat zij in een telefoongesprek van [geïntimeerde] heeft gehoord dat hij de restantschuld kwijtschold.
Het hof stelt vast dat zij dit reeds als getuige in eerste aanleg heeft verklaard, zodat niet valt in te zien wat een herhaalde verklaring zou toevoegen. Overigens heeft zij haar verklaring op dit punt tijdens hetzelfde verhoor weer ingetrokken, terwijl de heer [geïntimeerde] zijnerzijds onder ede uitdrukkelijk heeft ontkend een dergelijke mededeling aan mevrouw [appellant] te hebben gedaan.
Voorzover [appellant] heeft betoogd dat de verklaring van [geïntimeerde] bewijskracht mist omdat hij partijgetuige is, merkt het hof op dat [appellant] aldus miskent dat [geïntimeerde] weliswaar partij in de procedure is, maar dat zij niet de bewijslast heeft, zodat de beperking van art. 164 lid 2 Rv niet geldt voor de verklaringen van haar vennoten.
27. Het hof komt tot de slotsom dat [appellant] niet in het bewijs is geslaagd en al zijn (nadere) bewijsaanbiedingen in hoger beroep dienen te worden gepasseerd.
28. De grieven 2 en 3 falen.
29. Grief 4 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de gevorderde hoofdsom vaststaat. [appellant] heeft in hoger beroep alsnog bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de vordering. Daartoe heeft hij enerzijds aangevoerd dat een in 1996 gerealiseerde verkoopopbrengst van een onroerende zaak niet zoals was afgesproken door [geïntimeerde] in mindering is gebracht op de openstaande schuld van [appellant] - en anderzijds gesteld dat [geïntimeerde] in meerdere jaren een hogere rente zou hebben berekend dan 4,25%,
30. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] uiteengezet dat de leningen en hetgeen daarop in mindering strekte werd geboekt in een door haar bijgehouden rekening-courant. Het saldo van die rekening-courant werd opgenomen in de jaarstukken die ieder jaar door [geïntimeerde] met [appellant] werden besproken. [appellant] heeft deze gang van zaken ter zitting bevestigd en verklaard dat hij vóór zijn brief van 4 juni 2004 nimmer bezwaar heeft gemaakt tegen de wijze waarop het saldo van de schuld in de jaarstukken werd vermeld.
31. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Art. 6:140 BW heeft betrekking op verrekening van geldvorderingen en - schulden in rekening-courant. Volgens lid 1 worden deze dadelijk van rechtswege verrekend en is op ieder tijdstip alleen het saldo verschuldigd. Lid 2 van genoemd artikel houdt in dat de partij die de rekening bijhoudt, deze jaarlijks afsluit en het op dat tijdstip verschuldigde saldo mededeelt aan de wederpartij.
32. Uit het verhandelde ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is gebleken dat [geïntimeerde] aan het bepaalde van art 6:140 lid 2 BW heeft voldaan. Uit lid 3 van genoemd artikel volgt dat indien de wederpartij niet binnen redelijke termijn tegen het medegedeelde saldo protesteert, dit als tussen partijen vastgesteld geldt.
Nu [appellant] eerst in 2004 bezwaar heeft gemaakt tegen een onjuiste verrekening in 1996 (wat betreft de verkoopopbrengst) en in de periode 1996-2002 (wat betreft de rente) staat vast dat hij niet tijdig heeft geprotesteerd tegen het meegedeelde saldo. Het saldo van de rekening-courant zoals dat uit de jaarstukken van 2002 blijkt (€ 221.976,--) heeft dan ook als tussen partijen vaststaand te gelden.
33. Ook grief 4 faalt.
Slotsom
34. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Het hof ziet voorts aanleiding in dit geval tevens de gevorderde - en niet bestreden - nakosten en wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toe te wijzen.
De proceskosten worden wat het geliquideerde salaris voor de advocaat betreft tot aan deze uitspraak begroot op € 3.474,-- (3 punten, tarief III).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 26 maart 2008 en 16 september 2009 waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot die voorzover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 935,-- aan verschotten en op € 3.474,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
veroordeelt [appellant] voorts in de nakosten van € 68,-- te betalen buiten betekening, maar te vermeerderen met € 131,-- ingeval van betekening nadat veertien dagen zijn verstreken nadat [geïntimeerde] [appellant] heeft aangeschreven om vrijwillig aan de proceskostenveroordeling te voldoen, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten te berekenen vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, voorzitter, L. Janse en E. de Groot, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 februari 2011 in bijzijn van de griffier.