Uitspraak
Arrest d.d. 15 maart 2011
Zaaknummer 200.036.820/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellante in het principaal en geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellant],
toevoeging,
advocaat: mr. I.M.B. Kramer, kantoorhoudende te Amsterdam, die ook heeft gepleit,
tegen
Farm Dairy Holding B.V., handelende onder de naam Farm Dairy,
gevestigd te Lelystad,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Farm Dairy,
procesadvocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden, voor wie heeft gepleit advocaat mr. F.M. van Sloun, kantoorhoudende te Arnhem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in het incident, uitgesproken op 13 augustus 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel recht, en - na verwijzing - in het vonnis, uitgesproken op 18 maart 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 11 juni 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 18 maart 2009 met dagvaarding van Farm Dairy tegen de zitting van 7 juli 2009.
Het petitum van het appelexploot luidt:
"(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen:
1. geïntimeerde jegens appellante onzorgvuldig en/of onrechtmatig heeft gehandeld en
op die grond aansprakelijk is voor de gevolgen voortvloeiende uit de seksuele
intimidatie en/of verkrachting en/of aanranding gepleegd gedurende de arbeidsperiode
2002 t/m 2004 en in het bijzonder van de verkrachting c.q. aanranding op
22 november 2002;
2. geïntimeerde te veroordelen tot vergoeding van de huidige en toekomstige materiële
en immateriële schade van appellante, nader op te maken bij staat, inclusief de
wettelijke rente berekend van de dag van de aansprakelijkstelling;
3. geïntimeerde appellante bij wijze van voorschot onder algehele titel gehouden is aan
een bedrag aan schadevergoeding ad € 20.000,-- te betalen dan wel een bedrag als Uw
Hof in goede justitie voorkomt;
4. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van het geding."
De conclusie van de memorie van grieven (met één productie) luidt:
"(…) bij arrest, het vonnis van de rechtbank waartegen beroep, gewezen onder rolnummer 415686 CV EXPL 08-11780 te vernietigen, en na een integrale nieuwe beoordeling, de primaire en subsidiaire vorderingen van [appellant] genoemd in de appeldagvaarding, toe te wijzen met inachtneming van de door [appellant] aangevoerde gronden in eerste instantie."
Farm Dairy heeft bij memorie van antwoord (waarbij vier producties zijn overgelegd) verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel geappelleerd, met als conclusie:
"IN HET PRINCIPAAL APPEL:
(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het eindvonnis d.d. 18 maart 2009 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad in de procedure met rolnummer 415686 CV EXPL 08-11780 tussen geïntimeerde in principaal appel als gedaagde en appellante in principaal appel als eiseres gewezen, zo nodig met aanvulling of met verbetering van de rechtsgronden, te bekrachtigen, en appellante in principaal appel ook bij dat arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van beide instanties, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest en (voor het geval voldoening niet binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest plaatsvindt) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met veroordeling van appellante in principaal appel in de nakosten ad € 131,-- dan wel, indien betekening van het arrest plaatsvindt, ad € 199,-- en de eventuele verdere executiekosten.
IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL;
(…) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het onder zaak/rolnummer 415686 CV EXPL 08-11780 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad, gewezen vonnis d.d. 18 maart 2009, zulks overeenkomstig de daartegen gerichte voorwaardelijke incidentele grieven, en - opnieuw rechtdoende bij
arrest - de vorderingen van geïntimeerde in het incidentele appel alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in het incidentele appel bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest en (voor het geval voldoening niet binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest plaatsvindt) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met veroordeling van geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel in de nakosten ad € 131,-- dan wel, indien betekening van het arrest plaatsvindt, ad € 199,-- en de eventuele verdere executiekosten."
[appellant] heeft een memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel genomen, waarvan de conclusie luidt:
"tot afwijzing van de vorderingen van Farm Dairy in het incidenteel appel, met veroordeling van Farm Dairy in de kosten van het geding in het incidenteel appel."
Vervolgens hebben partijen de zaak door hun advocaten doen bepleiten, onder overlegging van pleitnotities.
Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel zeven grieven opgeworpen, terwijl door Farm Dairy in het voorwaardelijk incidenteel appel drie grieven zijn voorgesteld.
De beoordeling
In het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel
de feiten
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken, dan wel op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden producties, staat in dit geding het volgende vast.
1.1 [appellant] is van l3 april 2000 tot en met 22 januari 2004 krachtens arbeids-overeenkomst bij Farm Dairy werkzaam geweest, in de functie van coördinator facilitaire diensten, laatstelijk tegen een bruto maandsalaris van
€ 2.086,65 exclusief vakantietoeslag.
1.2. Bij beschikking van de kantonrechter van 21 januari 2004 is de arbeidsovereen-komst ontbonden, zulks op grond van een reorganisatie binnen Farm Dairy wegens bedrijfseconomische redenen, die het verval van de functie van [appellant] tot gevolg had. Aan [appellant] is daarbij ten laste van Farm Dairy een ontbindingsvergoeding toegekend van € 15.000 bruto.
1.3 [appellant] is in 2002 van echt gescheiden. Op 5 september 2002 heeft zij de echtelijke woning verlaten en is zij elders gaan wonen. Haar toenmalige echtgenoot en haar vier kinderen zijn in de echtelijke woning blijven wonen. In verband met dit een en ander is zij sedert begin november 2002 tijdelijk arbeidsongeschiktheid geweest. [appellant] heeft op 5 november 2002 gesproken met het hoofd P&O van Farm Dairy, [collega 1], die haar naar de bedrijfsarts heeft verwezen. In overleg met de bedrijfsarts is [appellant] ingaande 18 november 2002 een individueel begeleidingsproject van ArboNed gestart, bestaande uit gesprekken met een bedrijfsmaatschappelijk werker. Met de bedrijfsarts heeft zij besproken op 25 november 2002 haar werk bij Farm Dairy te zullen hervatten.
1.4 In de avond van 22 november 2002 en de vroege morgen van 23 november 2002 heeft [appellant] haar mannelijke collega [collega 2] bezocht in diens woning. In die nacht, na dat bezoek, heeft [appellant] contact opgenomen met haar collega [collega 3] met de mededeling dat zij bij dat bezoek seksueel door [collega 2] was geïntimideerd, maar dat hij - [collega 3] - dat aan niemand mocht vertellen. Op aandringen van [collega 3] heeft [appellant] later die dag gesproken met [collega 4], (toenmalig) interim manager operations bij Farm Dairy. [appellant] is daarna, op 23 november 2002 om 10.00 uur, door [collega 1] bezocht.
1.5 Op 25 november 2002, tijdens het werk, heeft [appellant] [collega 2] uitgescholden vanwege het voorgevallene. Naar aanleiding daarvan heeft [directeur], directeur van Farm Dairy, met [appellant] en ook [collega 2] een gesprek gevoerd. Hij heeft daarop aan [appellant] kenbaar gemaakt dat hetgeen zij beiden aan hem hadden verteld - te weten dat [collega 2] bij de bewuste gelegenheid geen toenadering tot [appellant] heeft gezocht - onderling overeenstemde, behalve dat [appellant] zei dat [collega 2] wel een hand op haar schouder had gelegd. Voorts heeft [directeur] [appellant] meegedeeld dat zij geen andere, onjuiste, versies van het voorgevallene naar buiten mocht brengen en dat hij bovendien niet van haar accepteert dat zij op het werk seksueel uitdagend gedrag vertoont.
1.6 [appellant] heeft toentertijd besloten van hetgeen tussen haar en [collega 2] zou zijn voorgevallen, geen aangifte bij de politie te doen. Tussen 28 november 2002 en 17 december 2002 heeft [appellant] gesprekken gevoerd met de genoemde bedrijfsmaatschappelijk werker, [de bedrijfsmaatschappelijk werker]. Deze heeft [appellant] naar een psycholoog verwezen. Van 23 december 2002 tot en met 10 februari 2003 was [appellant] om psychische redenen volledig arbeidsongeschikt. Er hebben toen gesprekken met P&O van Farm Dairy plaatsgehad en er is door Farm Dairy een plan van aanpak opgemaakt ten behoeve van de reïntegratie van [appellant]. Vanaf 10 maart 2003 is zij weer volledig gaan werken.
1.7 Op 15 april 2003 heeft Farm Dairy in overleg met ArboNed een klachtenregeling seksuele intimidatie opgesteld. In deze regeling, die binnen het bedrijf bekend is gemaakt, is een instructie aan de werknemers opgenomen van hetgeen als ongewenste seksuele intimidatie of andersoortige ongewenste omgangsvormen geldt en hoe zij zich in dat verband wel en niet dienen te gedragen.
1.8 Begin mei 2003 heeft [appellant] aan [collega 1] gemeld dat ze onzedelijk is betast door haar collega, expeditiemedewerker [collega 5]. Partijen verschillen van mening over de vraag wat toen tussen [appellant] en [collega 1] is besproken over de te nemen stappen en over eventuele geheimhouding. Wel staat vast dat [appellant] toen aan [collega 1] heeft verboden [directeur] in te lichten en dat zij op 9 mei 2003 op de werkvloer zelf [collega 5] op zijn gedrag heeft aangesproken. Zij heeft ook met de bedrijfsmaatschappelijk werker [de bedrijfsmaatschappelijk werker] over het incident gesproken (hij was vertrouwenspersoon in de zin van de genoemde klachtenregeling). Op zijn advies heeft [appellant] besloten wegens bewijsnood geen verdere stappen jegens [collega 5] te ondernemen.
1.9 Op 26 en 27 mei 2003 heeft [appellant] samen met haar collega [collega 6], toenmalig commercieel manager van Farm Dairy, een tweedaagse beurs in de RAl te Amsterdam bezocht. [collega 6] was tevoren door [directeur] geïnstrueerd 'op [appellant] te passen', gelet op haar persoonlijke situatie. [appellant] heeft tijdens de beursdagen met [collega 6] over haar persoonlijke situatie gesproken, met inbegrip van haar seksuele leven en hetgeen er tussen haar enerzijds en [collega 2] en [collega 5] anderzijds was voorgevallen. [collega 6] heeft daarbij seksueel getinte toespelingen naar [appellant] gemaakt. Na afloop van de beurs heeft [appellant] aan [collega 1] een sms-bericht gestuurd, inhoudende dat zij erg positief was over de beurs en erg blij was er even uit te zijn. [collega 6] en [appellant] hebben voorts in de periode kort na de beurs nog via het versturen van sms-berichten contact met elkaar gehad.
1.10 Op 2 juni 2003 heeft [appellant] [collega 1] van een en ander op de hoogte gebracht. [collega 1] heeft haar gewezen op de inmiddels bestaande klachtenregeling en haar verwezen naar de vertrouwenspersoon bij ArboNed. Nadat [directeur] van het voorval kennis kreeg, heeft hij [collega 6] bij zich geroepen en (op afkeurende wijze) op zijn gedrag aangesproken. Ook heeft hij hem officieel berispt.
1.11 [appellant] heeft in het kader van de genoemde klachtenregeling een klacht tegen [collega 6] ingediend. De klachtencommissie heeft, na de betrokken partijen te hebben gehoord, op 9 juli 2003 advies uitgebracht en daarbij de klacht van [appellant] gegrond bevonden. In het advies van die commissie is onder meer vermeld, voor zover hier van belang:
"Waar de klager de seksueel getinte opmerkingen van de aangeklaagde tijdens de beursdagen in eerste instantie nog werden aanvaard binnen de grenzen van 'grapjes', werden deze door de daarop volgende sms-berichten van de aangeklaagde te niet gedaan en door de klager niet meer in deze context ervaren, maar als zeer ongewenst en schokkend. ( ... )
De commissie gaat er ook vanuit dat aangeklaagde op de hoogte was van een eerdere melding van seksuele intimidatie ( ... )
De aangeklaagde is door de directeur vooraf aan de beursdagen gevraagd 'een beetje op haar te passen', vanwege voorgaande ervaringen. ( ... )
Aangeklaagde heeft volgens eigen zeggen wel verschillende malen gevraagd of hij niet te ver ging met zijn uitlatingen. Klager zou daarop verteld hebben dat ze het 'van hem wel kon hebben'. De klager heeft dit bevestigd. (…)
Tijdens de gesprekken met alle betrokkenen werd duidelijk dat er binnen Farm Dairy ook een cultuur heerst van: "Onder het mom van een grapje zijn seksueel getinte opmerkingen geoorloofd". Deze cultuur maakt de grenzen van wat wel of niet gewenst is vaag. ( ... )
Onderzoek heeft uitgewezen dat het welbevinden en het functioneren hierdoor in het gedrag kan komen. Vanwege het niet aanwezig zijn van meldingen hieromtrent, is het niet hard te maken dat daar binnen Farm Dairy sprake van is.
Advies van de klachtencommissie Farm Dairy: De commissie acht, gelet op het bovenstaande, een officiële berisping van de aangeklaagde op zijn plaats. De commissie is tevens op de hoogte dat de directeur vooruit-lopend op dit advies de berisping al aan de aangeklaagde heeft gegeven. Tevens acht de commissie het wenselijk dat de klager door de werkgever wordt gekend in haar gevoelens en dat er voldoende professionele hulp wordt ingeschakeld om de klager te begeleiden.
Voor wat betreft de huidige cultuur binnen de organisatie acht de commissie het wenselijk dat er meer aandacht wordt besteed aan de verschillende vormen van gewenst en ongewenst gedrag middels voorlichting en beleidsformulering."
1.12 In de vergadering van de Ondernemingsraad van Farm Dairy (verder: de OR) van 11 juni 2003 is besproken dat er in toenemende mate klachten werden geuit over het uitdagende (kleed)gedrag van [appellant]. Naar aanleiding daarvan heeft de OR uitgesproken dat er sedertdien steeds bedrijfskleding diende te worden gedragen. Farm Dairy heeft dienovereenkomstig besloten en heeft dat bij monde van [appellant]s leidinggevende, [leidinggevende], aan haar meegedeeld op
11 juni 2003. [appellant] heeft zich daarop voor de duur van vijf dagen ziek gemeld.
1.13 Op 8 oktober 2003 heeft [leidinggevende] aan [appellant] meegedeeld dat in verband met de door te voeren reorganisatie de functie van [appellant] zou vervallen. Zij heeft zich daarop ziek gemeld en is tot aan het einde van haar dienstverband niet weer op het werk geweest.
1.14 Op 20 augustus 2004 heeft [appellant] bij de politie aangifte gedaan van verkrachting door [collega 2] bij de onder 1.4 genoemde gelegenheid. De politie heeft daarop de betrokken personen gehoord. Op 9 november 2004 heeft de politie aan [appellant] meegedeeld dat de zaak door de officier van justitie is geseponeerd wegens gebrek aan bewijs.
1.15 [appellant] heeft Farm Dairy op 4 maart 2005 aansprakelijk gesteld voor de schade die is voortgevloeid uit de seksuele intimidatie door [collega 2], [collega 5] en [collega 6].
Farm Dairy heeft aansprakelijkheid afgewezen.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. Stellende dat Farm Dairy, door geen dan wel onvoldoende maatregelen te treffen tegen de collegae die zich schuldig maakten aan seksuele intimidatie, als werkgever haar verplichtingen die voortvloeien uit de artt. 7:658 en 7:611 BW heeft geschonden en aldus onrechtmatig heeft gehandeld, heeft [appellant] Farm Dairy voor de civiele sector van de rechtbank gedagvaard en gevorderd: 1) voor recht te verklaren dat Farm Dairy onzorgvuldig en/of onrechtmatig heeft gehandeld en op die grond aansprakelijk is voor de gevolgen voortvloeiende uit de seksuele intimidatie en/of verkrachting gepleegd gedurende de arbeidsperiode 2002 t/m 2004 en in het bijzonder van de verkrachting op 22 november 2002; 2) Farm Dairy te veroordelen tot vergoeding van de huidige en toekomstige materiële en immateriële schade van [appellant], nader op te maken bij staat, inclusief de wettelijke rente vanaf de dag van de aansprakelijkstelling;
3) te bepalen dat Farm Dairy gehouden is bij wijze van voorschot onder algehele (het hof leest: algemene) titel aan [appellant] een schadevergoeding ad € 20.000,-- te betalen, dan wel een bedrag als de rechtbank in goede justitie voorkomt;
4) Farm Dairy te veroordelen in de proceskosten.
2.1 Farm Dairy heeft een voorwaardelijke incidentele conclusie tot onbevoegdheid genomen en tevens in de hoofdzaak bij conclusie van antwoord verweer gevoerd.
De rechtbank heeft zich vervolgens bij vonnis in het incident van 13 augustus 2008 onbevoegd verklaard van de zaak kennis te nemen en de zaak verwezen naar de kantonrechter.
2.2 Nadat partijen conclusies van repliek en dupliek hadden genomen, heeft de kantonrechter bij vonnis van 18 maart 2009 de vordering van [appellant] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.
in het principaal appel
3. Tijdens de pleidooien in hoger beroep heeft [appellant] - voor het eerst in de procedure - aangevoerd haar vordering mede, of subsidiair te baseren op het bepaalde in art. 6:170 BW Pro (risico-aansprakelijkheid van de werkgever voor een onrechtmatige gedraging van zijn werknemer). Farm Dairy heeft zich uitdrukkelijk verzet tegen toelating van deze uitbreiding van de grondslag van de vordering omdat deze uitbreiding als tardief moet worden aangemerkt.
3.1 De in art. 347 lid 1 Rv Pro besloten "twee-conclusie-regel" brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Deze twee-conclusie-regel beperkt de - ingevolge art. 130 lid 1 in Pro verbinding met art. 353 lid 1 Rv Pro - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering van de oorspronkelijk eiser niet als een grief moet worden aangemerkt, maar betrekking heeft op de (juridische) grondslag van diens vordering.
3.2 Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. Het hof oordeelt dat in dit geval geen aanleiding bestaat zodanige uitzondering te aanvaarden. [appellant] heeft weliswaar bepleit dat het hof op grond van de plicht tot ambtshalve aanvulling van gronden de uitbreiding van de grondslag van de vordering dient te beoordelen, doch dat betoog wordt van de hand gewezen omdat de nieuw aangevoerde grondslag (art. 6:170 BW Pro) een nader onderzoek naar de feiten noodzakelijk zou maken en bovendien hetgeen [appellant] heeft gesteld onvoldoende is om daaruit af te kunnen leiden waarin de onrechtmatigheid van de gedragingen - fouten van de werknemers - zou zijn gelegen.
3.2 Het hof zal art. 6:170 BW Pro als grondslag voor de vordering van [appellant] dan ook buiten beschouwing laten.
4. De grieven I en II zijn gericht tegen de weergave door de kantonrechter van de vaststaande feiten.
4.1 Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, heeft [appellant] geen belang meer bij behandeling van de grieven, zodat deze falen.
in het voorwaardelijk incidenteel appel
5. Het hof ziet aanleiding eerst grief I van het voorwaardelijk incidenteel appel te behandelen. De grief klaagt dat de kantonrechter in het vonnis van 18 maart 2009 ten onrechte niet is ingegaan "op het primaire verweer van Farm Dairy dat van enige (te vorderen) schade(vergoeding) in de uitoefening van de werkzaamheden voor Farm Dairy geen sprake is geweest."
6. De vordering van [appellant] vindt haar grondslag in de stelling dat zij psychische en lichamelijke klachten ondervindt die gerelateerd zijn aan de seksuele intimidatie bij Farm Dairy.
6.1 Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] echter geenszins aannemelijk gemaakt dat haar lichamelijke en psychische klachten en de daaruit voortvloeiende schade het gevolg zijn van de beweerde seksuele intimidatie. De de door haar ter onderbouwing van deze stelling overgelegde bescheiden (productie 12 bij inleidende dagvaarding) bieden daarvoor onvoldoende bevestiging. Voor zover in de medische rapportage al melding wordt gemaakt van seksuele intimidatie jegens [appellant], is deze uitsluitend gebaseerd op de persoonlijke anamnese, terwijl voor het vereiste causaal verband tussen de gestelde seksuele intimidatie en de gezondheidsklachten overige - objectieve - aanwijzingen ontbreken.
7. [appellant] heeft aldus het bestaan van het oorzakelijk verband tussen de gestelde schade en de gewraakte gedragingen niet aannemelijk gemaakt.
8. Het hof overweegt in dit verband nog het volgende.
Vooropgesteld moet worden dat de in art. 7:658 BW Pro beschreven aansprakelijk-heid van de werkgever ingeval de werknemer in de uitoefening van de werkzaam-heden schade leidt, een schuldaansprakelijkheid is en geen risicoaansprakelijkheid (Hoge Raad 24 juni 1994, LJN: ZC1405). Het is derhalve, op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro, aan de werknemer te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij schade heeft geleden tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden.
9. Van de door [appellant] ter zake van haar vordering aangehaalde gevallen van seksuele intimidatie staat alleen de kwestie met [collega 6] vast. Farm Dairy heeft naar 's hofs oordeel voldoende adequaat gereageerd toen zij hiervan kennis kreeg. Farm Dairy heeft [collega 6] immers op zijn gedrag aangesproken en hem een officiële berisping gegeven.
9.1 De juistheid van beschuldiging van verkrachting door [appellant] aan het adres van [collega 2] is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Zoals uit productie 13 bij inleidende dagvaarding blijkt, is de zaak na onderzoek geseponeerd wegens het ontbreken van wettig overtuigend bewijs. Bovendien ging het in dit geval om een privésituatie van de werknemer, zodat Farm Dairy in beginsel voor de gedraging van haar werknemer ([collega 2]) niet aansprakelijk kan worden gehouden. Feiten of omstandigheden die aanleiding zouden kunnen vormen om ten gunste van [appellant] van dat uitgangspunt af te wijken, zijn gesteld noch gebleken.
9.2 Ook de aan [collega 5] toegeschreven gedraging staat niet op grond van objectieve feiten vast. Maar zelfs indien dat wel het geval zou zijn geweest, dan nog heeft [appellant] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Farm Dairy ter zake tekort is geschoten in haar zorgplicht. Immers niet is gebleken dat de directie van Farm Dairy toentertijd al op de hoogte was van de naam van de beschuldigde werknemer. [appellant] heeft er immers voor gekozen, welke keuze zij aan P&O-functionaris [collega 1] kenbaar had gemaakt, de afhandeling kwestie niet aan Farm Dairy over te laten, maar betrokkene zelf op zijn gedrag aan te spreken. Met andere woorden, indien Farm Dairy al had willen optreden, is dat door [appellant] onmogelijk gemaakt nu het de directie van Farm Dairy niet bekend was wie van haar werknemers het hier betrof.
9.3 Weliswaar heeft de klachtencommissie in haar advies vermeld dat tijdens de gesprekken met alle betrokkenen duidelijk werd dat er binnen Farm Dairy ook een cultuur heerst van: "Onder het mom van een grapje zijn seksueel getinte opmerkingen geoorloofd", doch nu daaruit kan niet worden afgeleid met wie die gesprekken zijn gevoerd, terwijl van andere klachten dan die van [appellant] niet is gebleken en [appellant] niet concreet heeft aangegeven wat zij verder aan ongewenste intimiteiten zou hebben ondervonden, gaat het hof voorbij aan de stelling van [appellant] dat er bij Farm Dairy feitelijk een cultuur zou heersen als door de klachtencommissie in haar advies verwoord.
Het hof overweegt voorts dat gesteld noch gebleken is dat Farm Dairy verplicht zou zijn het advies van de klachtencommissie onverkort over te nemen.
10. Hetgeen [appellant] heeft gesteld omtrent de toepasselijkheid op de onderhavige zaak van de Europese Richtlijn 2002/73/EG behoeft, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, geen verdere bespreking. Dat in twee van de drie door [appellant] genoemde gevallen daadwerkelijk van seksuele intimidatie (als bedoeld in lid 6 van art. 7:646 BW Pro) sprake is geweest, is immers niet voldoende komen vast te staan, terwijl in het wel aangetoonde geval ([collega 6]) Farm Dairy naar 's hofs oordeel voldoende adequaat is opgetreden.
Bovendien heeft Farm Diary de klachtenregeling seksuele intimidatie opgesteld, waarmee zij in voldoende mate heeft voldaan aan de op haar als werkgever rustende zorgplicht voor haar werknemers op het gebied van het tegengaan van seksuele intimidatie op de werkplek. Dat het in werking treden van deze regeling mogelijk niet van stonde af aan bij alle werknemers bekend was, doet hieraan onvoldoende af.
Het enkele feit dat vóór medio april 2003 nog geen klachtenregeling seksuele intimidatie bij Farm Dairy gold, maakt niet dat zij als werkgeefster in haar zorgplicht te kort is geschoten.
11. [appellant] heeft nagelaten in hoger beroep een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod te doen. Zij heeft slechts verwezen naar hetgeen in eerste aanleg te bewijzen is aangeboden, welk bewijsaanbod onvoldoende is toegespitst op de gewraakte gedragingen van [collega 2] en [collega 5].
Het hof zal het bewijsaanbod dan ook passeren.
12. De grief slaagt, hetgeen met zich brengt dat behandeling van de overige in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel opgeworpen grieven achterwege kan blijven.
Slotsom
in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel
13. De eindconclusie luidt dat het vonnis van de kantonrechter van 18 maart 2009 dient te worden bekrachtigd.
[appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, waaronder begrepen de - mogelijk nog te maken - nakosten (3 procespunten, tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van 18 maart 2009 waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Farm Dairy op € 262,-- aan verschotten en op € 2.682,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede voor nakosten met
een bedrag van € 131,-- dan wel, indien betekening van dit arrest plaatsvindt, met € 199,--;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, R.A. Zuidema en
W.A. Zondag, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 maart 2011 in bijzijn van de griffier.