Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.076.196
(zaaknummer rechtbank VV 10-16)
arrest van de vijfde civiele kamer van 1 maart 2011
inzake
[appellant]
wonende te [woonplaats], [gemeentenaam]
appellant,
advocaat: mr. W.G.A. van Hoogstraten,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Jongeren Onder Dak B.V.,
gevestigd te Winterswijk,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.P.P.D. Rouwet.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 27 september 2010 dat de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Oost Gelre) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: JOD) als gedaagde heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 22 oktober 2010 JOD aangezegd van het vonnis van 27 september 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van JOD voor dit hof. Daarin heeft hij zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij producties in het geding gebracht en heeft hij geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij –zoveel mogelijk – uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, zonodig onder verbetering van gronden, de vordering van [appellant] in eerste aanleg alsnog (geheel) zal toewijzen, met veroordeling van JOD in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 199,-, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
2.2 Ter zitting van 14 januari 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. Van Hoogstraten voornoemd, advocaat te Beuningen (Gld) en JOD door mr. Rouwet voornoemd, advocaat te Doetinchem. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Van Hoogstraten heeft voorafgaand aan de zitting aan JOD en het hof de producties 8 tot en met 11 gezonden. Mr. Rouwet heeft voorafgaand aan de zitting aan [appellant] en het hof productie A gezonden. Mrs. Van Hoogstraten en Rouwet hebben verklaard tegen het in het geding brengen van die producties door de wederpartij geen bezwaar te hebben, waarna het hof akte heeft verleend van het in het geding brengen van die producties.
2.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis van 27 september 2010 onder 2.1 tot en met 2.3 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in dit geding – kort gezegd – om het volgende. [appellant] is sinds 26 februari 2006 in dienst bij JOD als teamleider, aanvankelijk voor bepaalde tijd en na 26 februari 2009 voor onbepaalde tijd. Zijn salaris bedroeg medio 2010 € 2.796,- bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag. JOD is een organisatie die door het beschikbaar stellen van huizen en begeleiders zorg biedt aan gehandicapte jongeren die aanspraak kunnen maken op een persoonsgebonden budget. [appellant] verrichtte zijn werkzaamheden gewoonlijk in één van de huizen van JOD in Teuge. Bij brief van 5 juli 2010 heeft JOD [appellant] op staande voet ontslagen. De brief vermeldt als reden voor dit ontslag op staande voet:
“ons is eind vorige week gebleken dat u een niet geoorloofde relatie/verhouding hebt of hebt gehad met de minderjarige [naam]. De vader van deze minderjarige heeft ons dat getoond met foto’s en Messenger-berichtgeving. Gelet ook op de met u gemaakte afspraken, wij verwijzen ondermeer naar de gedragscode Jongeren onder Dak betekent dit voor ons dat uw handelswijze in deze niet toelaatbaar is en dit gegeven moet leiden tot een ontslag op staande voet per direct.
Daarenboven is het zo dat u zich ziek gemeld heeft maar dat wij en ook onze Arbo-dienst bij wie u niet verschenen bent op het spreekuur niets meer van u vernomen hebben. Wij achten uw afwezigheid in de afgelopen dagen dan ook onwettig. Ook dit rechtvaardigt het hierboven aangekondigde ontslag op staande voet (…)“
[appellant] heeft op 9 juli 2010 de nietigheid van het ontslag ingeroepen en JOD gesommeerd haar verplichting tot betaling van loon na te komen. [appellant] vordert in deze procedure betaling van het loon over de maanden juli en augustus 2010, tot (naar het hof begrijpt:) het einde van het dienstverband, alsmede de wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen.
4.2 Het hof is allereerst van oordeel dat in de onderhavige situatie (ook in hoger beroep) van een spoedeisend belang sprake is. [appellant] vordert doorbetaling van het loon. Loon dient doorgaans om in het levensonderhoud te voorzien. Daarom ligt het spoedeisend belang in de vordering van [appellant] besloten.
4.3 In het kader van de onderhavige kort gedingprocedure dient verder beoordeeld te worden of voldoende aannemelijk is dat het ontslag in een bodemprocedure stand houdt.
4.4 JOD heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellant] een ongeoorloofde relatie/verhouding heeft, dan wel heeft gehad met de 14-jarige [naam kind] (hierna te noemen: [kind]). JOD werd, naar haar zeggen, omstreeks juni 2010 door de vader van [naam kind], [naam vader), ermee geconfronteerd dat [appellant] een affectieve relatie had met een zeer jonge minderjarige. Volgens de vader van [kind] had [appellant] (ook) via de laptop van JOD MSN-contact met [kind]. De vader vond dat deze contacten niet verantwoord waren voor [kind]. JOD heeft ter onderbouwing van haar standpunt een tweetal foto’s (productie 3 bij de pleitnota in eerste aanleg), een uitdraai van een Messenger-logboek (productie 4 bij de pleitnota in eerste aanleg) en een indicatiebesluit van Bureau Jeugdzorg Limburg overgelegd.
4.5 [appellant] heeft ontkend een ongeoorloofde relatie/verhouding te hebben, dan wel te hebben gehad met [naam kind]. [kind] betwist de juistheid van [appellant]s stelling ook, volgens hem. Volgens [appellant] is [kind] de dochter van een jeugdvriend van zijn vader en is er een hechte vriendschap tussen [kind] en hem ontstaan. [appellant] voert voorts aan dat de in het geding gebrachte uitdraai van MSN-gesprekken gemanipuleerd zijn en voert hij aan dat de foto’s in een baldadige en melige bui zijn genomen. Volgens [appellant] heeft [kind] problemen gekregen met haar vader en is zij bij haar moeder gaan wonen. [naam kind] vader kon dit niet accepteren en was van mening dat [appellant] de oorzaak was van het feit dat zijn dochter bij zijn ex-vrouw ging wonen, aldus [appellant]. De vader van [kind] heeft eerst aangifte gedaan tegen [appellant] wegens sexueel misbruik van zijn dochter, hetgeen niet tot een vervolging heeft geleid, en heeft daarna contact gezocht met de werkgever van [appellant].
4.6 Het hof is van oordeel dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellant], zonder nadere bewijslevering, waarvoor in kort geding geen plaats is, onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake was van een ongeoorloofde relatie tussen [appellant] en de minderjarige [kind]. Bovendien is het hof voorlopig van oordeel dat, zelfs indien zou komen vast te staan dat er wel sprake was van een affectieve relatie tussen [appellant] en [kind], het bestaan van deze relatie niet zonder meer een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Door JOD is onvoldoende gesteld dat deze relatie, die zich in de privésfeer heeft voltrokken, in verband staat met de werkzaamheden die [appellant] voor JOD verrichtte, dan wel dat de relatie op zijn functioneren een negatieve invloed heeft gehad, dan wel dat JOD directe schade hierdoor heeft geleden (zie HR 17 december 2010, LJN BO 1821). JOD heeft ter zitting niet betwist dat [appellant] bij JOD met meerderjarige gehandicapten werkte. JOD heeft verder niet geconcretiseerd met welke met hem gemaakte afspraken [appellant] in strijd heeft gehandeld. Voor zover het verwijt zou bestaan in een handelen in strijd met de gedragscode onder § “omgang met bedrijfsmiddelen”, overweegt het hof dat [appellant] gemotiveerd heeft betwist dat hij de gestelde MSN-contacten vanaf zijn laptop van JOD heeft gehad. Bovendien is het hof van oordeel dat, zo [appellant] zijn laptop voor privédoeleinden zou hebben gebruikt, dit voorshands noch op zichzelf noch in samenhang met de door JOD gestelde relatie met [kind] een ontslag op staande voet kan rechtvaardigen.
4.7 Aan het ontslag van [appellant] is voorts door JOD ongeoorloofd werkverzuim ten grondslag gelegd. Volgens de ontslagbrief van 5 juli 2010 heeft [appellant] zich ziekgemeld maar hebben JOD en de Arbodienst bij wie [appellant] niet op het spreekuur is verschenen, niets meer van [appellant] vernomen. JOD acht deze afwezigheid onwettig. Uit de stukken volgt dat [appellant] volgens JOD niet is verschenen op een afspraak op 18 juni 2010 en is hij bij een bezoek van de Arbodienst op 25 juni 2010 niet thuis aangetroffen. Voorts is [appellant] volgens JOD niet verschenen op een bespreking met JOD, naar aanleiding van de melding van de vader van [kind], op 1 juli 2010.
4.8 [appellant] heeft betwist de uitnodiging voor het spreekuur op 18 juni 2010 te hebben ontvangen. Volgens hem heeft hij direct hierna telefonisch contact opgenomen met de Arbodienst om een nieuwe afspraak te maken. Ten tijde van het huisbezoek van de Arbodienst was hij, naar zijn zeggen, op doktersadvies aan het joggen. Ook de oproep voor de bespreking op 1 juli 2010 heeft [appellant] pas op 2 juli 2010 kunnen ophalen bij het postkantoor, waarna hij contact heeft opgenomen met JOD, aldus [appellant]. Volgens [appellant] heeft hij op 22 juni 2010, 29 juni 2010, 30 juni 2010 en 1 juli 2010 telefonisch contact gehad met de Arbodienst.
4.9 Het hof oordeelt als volgt. In het algemeen rust op de werkgever, die zijn werknemer op staande voet ontslaat wegens ongeoorloofd werkverzuim, de stelplicht en, wanneer de werknemer voldoende gemotiveerd weerspreekt dat het werkverzuim ongeoorloofd was, ook de bewijslast van het ongeoorloofd zijn van het werkverzuim. Van een voldoende gemotiveerde weerspreking is in de regel sprake, indien de werknemer aanvoert dat hij wegens ziekte arbeidsongeschikt was. De werkgever moet dan in beginsel bewijzen dat de werknemer arbeidsgeschikt was. Daarbij is niet van belang of de werkgever ten tijde van het ontslag in redelijkheid heeft mogen aannemen dat de werknemer niet arbeidsongeschikt was. De werknemer moet werkelijk arbeidsgeschikt zijn. Het enkel niet naleven van de door de werkgever vastgestelde redelijke voorschriften omtrent controle bij ziekteverzuim, levert niet een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW op.
4.10 JOD heeft niet, dan wel onvoldoende gesteld dat [appellant] tijdens zijn afwezigheid op in de periode na de ziekmelding van [appellant] op 6 juni 2010 arbeidsgeschikt was. Dat [appellant] onwettig afwezig is geweest door niet te verschijnen op de spreekuren en afspraken met de Arbodienst is, gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellant], eveneens onvoldoende gesteld en niet gebleken. Bovendien kan de omstandigheid dat [appellant] de geldende verzuimregeling niet heeft nageleefd – indien bewezen – op zichzelf geen diep ingrijpende maatregel als ontslag op staande voet rechtvaardigen.
4.11 Op grond van het voorgaande acht het hof niet aannemelijk dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure zal standhouden. Om die reden acht het hof het voldoende aannemelijk dat de loonvordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen. De gevraagde voorziening kan om die reden worden toegewezen.
4.12 Voor zover JOD zich nog heeft beroepen op een restitutierisico aan de zijde van [appellant], heeft zij dit standpunt onvoldoende onderbouwd.
4.13 JOD heeft in hoger beroep nog aangevoerd dat de vordering van [appellant] niet kan worden toegewezen, omdat zijn rechtsvordering is verjaard op grond van het bepaalde in artikel 7:683 BW. Dit betoog faalt. [appellant] heeft op 9 juli 2010 een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag en hij heeft op 6 september 2010 in rechte aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn loon. Anders dan JOD kennelijk meent, is het niet noodzakelijk om binnen zes maanden na het ontslag ook een bodemprocedure te starten.
4.14 De slotsom is dat de het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en dat de door [appellant] gevraagde voorziening alsnog kan worden toegewezen. De wettelijke verhoging zal daarbij worden gematigd tot 15%. Buitengerechtelijke kosten komen niet voor toewijzing in aanmerking: niet gebleken is dat andere kosten zijn gemaakt dan die ter voorbereiding van de procedure, laat staan dat de vordering is gespecificeerd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal JOD in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Oost Gelre) van 27 september 2010 en doet opnieuw recht;
veroordeelt JOD om aan [appellant] te voldoen € 5.592,- bruto (exclusief 8% vakantietoeslag) wegens achterstallig loon over de maanden juli 2010 en augustus 2010, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 15% alsmede vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van eerste verschuldigdheid van het loon tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt JOD voorts om aan [appellant] het salaris van € 2.796,00 bruto per maand te blijven betalen vanaf 1 september 2010 tot de datum van het rechtsgeldig einde van het dienstverband;
veroordeelt JOD in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 500,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 208,- voor griffierecht, alsmede € 87,93 explootkosten en tot aan deze uitspraak voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 260,-voor griffierecht, alsmede € 87,93 explootkosten.
veroordeelt JOD in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval JOD niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, P.L.R. Wefers Bettink en H.C. Frankena en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 maart 2011.