De beoordeling
De feiten
1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 16 december 2009 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.12) de in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hieromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Deze komen, aangevuld met wat overigens in hoger beroep is komen vast te staan, op het volgende neer.
1.1 [geïntimeerde] is - tezamen met [naam BV] - vennoot van de v.o.f. [naam v.o.f. geïntimeerde] (hierna: [v.o.f. geïntimeerde]), gevestigd te Wijhe, gemeente Olst-Wijhe.
1.2 [v.o.f. geïntimeerde] heeft in 2003 een varkensvermeerderingsbedrijf met erf en ongeveer één hectare cultuurgrond gepacht van [verpachter] te Raalte. Het bedrijf is gelegen te Wijhe.
1.3 De pachtovereenkomst is aangegaan voor de duur van drie jaar, ingaande 1 januari 2003 en eindigend op 31 december 2005 en goedgekeurd door de Grondkamer op 22 mei 2003.
1.4 Bij gelegenheid van de pacht heeft [verpachter] aan [v.o.f. geïntimeerde] varkensrechten ter beschikking gesteld. In de pachtovereenkomst is daarover in artikel 16 het volgende opgenomen:
"Per 1 januari 2003 worden door de verpachter aan de pachter 785,8 verhandelbare varkensrechten fokzeugen, 3 verhandelbare varkensrechten niet-fokzeugen en 15 niet-verhandelbare varkensrechten niet-fokzeugen kosteloos overgeschreven. Wanneer de pacht wordt beëindigd, is de pachter verplicht om deze rechten kosteloos terug te doen komen op naam van de verpachter of, in geval de overheid regelgeving rond varkensrechten wijzigt, is de pachter, daaruit voortkomende, verplicht om kosteloos voorwaarden te scheppen dat op het bedrijf 294 fokzeugen gehouden kunnen worden, tenzij in overleg met de verpachter anders wordt overeengekomen."
1.5 Op 14 juni 2004 heeft [verpachter] zijn bedrijf aan [appellant] verkocht. In de koop waren begrepen: het fokzeugenbedrijf, bestaande uit een vrijstaande bedrijfswoning met tuin, erf en vier varkensschuren, een werktuigenberging met werkplaats, erf met toegangsweg alsmede aanhorige grond, ter grootte van circa 1.25.00 ha. De koopprijs voor het totaal bedroeg € 435.000,- kosten koper. Hiervan is een bedrag ad € 70.000,- gespecificeerd voor de varkensrechten en € 25.000,- voor de inventaris en de roerende zaken. Aldus resteerde een bedrag ad € 340.000,- voor de onroerende zaak. De koopovereenkomst is getekend op 23 juni 2004. Artikel 6.1 van de koopakte bepaalt dat pachtvrij geleverd zal worden.
[verpachter] en [appellant] hebben deze overeenkomst niet uitgevoerd en [verpachter] heeft niet kunnen leveren, omdat de bank al in april 2004 een executoriale verkoop had aangezegd en in de krant van 29 mei 2004 gepubliceerd. Op 12 juli 2004 is de onroerende zaak executoriaal verkocht aan een lasthebber van [appellant] voor een bedrag ad € 497.000,-. Deze koop omvatte alleen de onroerende zaak en niet ook de varkensrechten, de inventaris, de roerende zaken of de levende have. Op 20 juli 2004 is de onroerende zaak aan [appellant] geleverd.
1.6 Tussen [v.o.f. geïntimeerde] en [appellant] is vervolgens een nieuwe pachtovereenkomst gesloten, die door de Grondkamer is goedgekeurd. Deze nieuwe pachtovereenkomst heeft een duur tot 31 december 2014 en is overigens nagenoeg identiek aan de oude pachtovereenkomst. De nieuwe pachtovereenkomst bevat eenzelfde artikel 16 als die in de tussen [v.o.f. geïntimeerde] en [verpachter] gesloten pachtovereenkomst.
1.7 [verpachter] heeft op 7 augustus 2004 het bedrijf verlaten. Op of omstreeks deze datum is [v.o.f. geïntimeerde] teruggekeerd op het bedrijf en heeft in overleg met [appellant] het bedrijf geëxploiteerd tot 1 januari 2005. Op 1 mei 2005 heeft [v.o.f. geïntimeerde] de varkensrechten per 1 januari 2005 over doen schrijven op naam van [appellant], die vanaf de overdracht van de onroerende zaak tot 1 januari 2005 verpachter was.
1.8 [verpachter] heeft procedures tegen [v.o.f. geïntimeerde] en [appellant] aangespannen, omdat hij van mening was dat de varkensrechten aan hem hadden moeten worden teruggeleverd. De procedure tegen [appellant] droeg evenwel een voorwaardelijk karakter in die zin dat [verpachter] de vorderingen tegen [appellant] niet wenste te vervolgen indien het hof Arnhem in de procedure tussen [v.o.f. geïntimeerde] en [verpachter] zou komen tot een toewijzing van de vordering tot teruglevering van de varkensrechten. Deze procedures hebben geresulteerd in twee arresten van de Pachtkamer van het hof Arnhem (hierna: de Pachtkamer) van 7 oktober 2008. In de zaak van [verpachter] tegen [v.o.f. geïntimeerde] overwoog de Pachtkamer in rechtsoverweging 4.13:
Gelet op een en ander brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat [v.o.f. geïntimeerde] bij het einde van de pacht de varkensrechten aan [verpachter] diende aan te bieden, in die zin dat de rechten op naam van [verpachter] zouden worden overgeschreven, dan wel de rechten te zijnen behoeve aan een derde zouden worden verkocht, met als gevolg dat de vermogenswaarde die de varkensrechten vertegenwoordigden, naar [verpachter] zou terugkeren.
1.9 In dezelfde zaak overwoog de Pachtkamer in rechtsoverweging 4.15:
[v.o.f. geïntimeerde] is tekortgeschoten in de op haar rustende verbintenis tot overschrijving van de varkensrechten.
1.10 De Pachtkamer heeft [v.o.f. geïntimeerde] en haar vennoten, waaronder [geïntimeerde], hoofdelijk veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het arrest aan [verpachter] te leveren een zodanig aantal varkensrechten dat daarmee 294 fokzeugen gehouden kunnen worden.
1.11 Gelet op het voorwaardelijke karakter van de zaak tegen [appellant] en de toewijzing van het gevorderde in de zaak tegen [v.o.f. geïntimeerde] verklaarde de Pachtkamer [verpachter] niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep in de zaak tegen [appellant]. In rechtsoverweging 4.8 van dat arrest overwoog de Pachtkamer:
In dit verband is van belang dat [appellant] in dit geding steeds de opvatting heeft verdedigd dat [v.o.f. geïntimeerde] de varkensrechten terecht op zijn naam heeft doen overschrijven, in plaats van op naam van [verpachter]. Bij arrest van heden heeft het hof in de zaak met nummer 104.004.196 die opvatting verworpen, naar welk arrest het hof in dit verband verwijst. In zoverre valt [appellant] aan te merken als de in dit hoger beroep in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal in verband daarmee de proceskosten van [appellant] voor diens rekening laten.
1.12 [geïntimeerde] heeft [appellant] verzocht en gesommeerd om de aan hem geleverde varkensrechten terug te leveren, hetgeen [appellant] tot aan het vonnis in eerste aanleg heeft geweigerd.
1.13 Na veroordeling daartoe in eerste aanleg heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een zodanig aantal varkensrechten geleverd dat daarmee 294 fokzeugen gehouden kunnen worden.